Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 мая 2023 г. N 09АП-19608/23 по делу N А40-248069/2022

г. Москва

18 мая 2023 г.

Дело N А40-248069/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 11 мая 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 мая 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: С.М.Мухина,

судей:	Г.М.Никифоровой, В.И.Попова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.С. Криворотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Облик"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 13.02.2023 года по делу N А40-248069/2022

по заявлению: общества с ограниченной ответственностью "Облик"

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: ФКУЗ "Медико-Санитарная часть МВД России по г.Москве"

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	Никитин Д. по дов. от 10.11.2022;
от ответчика:	Сысоев М.Д. по дов. от 19.12.2022;
от третьего лица:	Капкова К.Э. по дов. от 28.12.2022;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 13.02.2023, принятым по настоящему делу, отказано в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Облик" (заявитель, Общество) о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы (ответчик, ФАС России) от 08.09.2022 по делу N 22/44/104/324.

В деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, участвует Федеральное казенное учреждение здравоохранения "Медико-санитарная часть Министерства внутренних дел Российской Федерации по г. Москве" (третье лицо, ФКУЗ "МСЧ МВД России по г. Москве").

Не согласившись с принятым судом решением, Общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт. В судебном заседании представитель поддержал доводы жалобы, указал, что ООО "Облик" предприняло исчерпывающие меры по исполнению принятых на себя обязательств.

Представители ответчика и третьего лица в судебном заседании возражали против удовлетворения жалобы, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным. ФАС России представила отзыв на апелляционную жалобу.

Проверив в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, изучив материалы дела и доводы жалобы, заслушав лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как следует из фактических материалов дела и установлено судом, обжалуемое решение антимонопольного органа принято по результатам рассмотрения обращения ФКУЗ "МСЧ МВД России по г. Москве" (далее - Заказчик) о включении информации об ООО "Облик" в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (РНП), в соответствии с которым информация об обществе и директоре (Денисенко Д.А.) включена в РНП сроком на два года.

Считая, что оспариваемый ненормативный акт антимонопольного органа не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, ООО "Облик" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции руководствовался статьями 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (Закон о контрактной системе) и исходил из того, что в данном случае антимонопольный орган доказал законность и обоснованность оспариваемых ненормативных правовых актов исходя из нижеследующего.

Судом установлено, что Заказчиком 21.06.2022 в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (ЕИС) размещено извещение о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку, установку и сборку сборно-разборного быстровозмодимого модульного сооружения в Клинический госпиталь ФКУЗ "МСЧ МВД России по г. Москве" (в рамках государственного оборонного заказа) (номер извещения 0373100084422000335) (Аукцион, Закупка).

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 6 302 481 руб.

По итогам Аукциона между Заказчиком и Обществом (Поставщик) заключен государственный контракт от 18.07.2022 N 2222188103352000000000000/335А-22 (Контракт), цена которого составила 4 758 373 руб.

В соответствии с пунктом 1.1 Контракта Поставщик обязуется поставить, установить и собрать Заказчику сборно-разборное быстровозводимое модульное сооружение (СРБМС) в Клинический госпиталь ФКУЗ "МСЧ МВД России по г. Москве" (Товар) в количестве и ассортименте, указанном в спецификации поставляемых товаров (приложение N 1 к Контракту).

Пунктом 3.1 Контракта установлено, что в рамках исполнения Контракта поставка, установка и сборка товара Заказчику осуществляется в течение 30 (тридцати) календарных дней с момента подписания Контракта.

Согласно пункту 5.4.1 Контракта Поставщик обязан известить Заказчика о точном времени и дате поставки телефонограммой. Совместно с товаром передать сертификаты, регистрационные удостоверения, обязательные для данного вида товара, и иные документы, подтверждающие качество товара, оформленные в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Пунктом 11.1 Контракта предусмотрено, что Контракт вступает в силу с момента подписания Контракта и действует до 31.12.2022.

В соответствии с пунктом 9 приложения N 2 Контракта проект СРБМС необходимо выполнить по схеме Заказчика, которая может быть изменена при проектировании в связи с необходимостью соблюдения предъявляемым техническим заданием требованиям к хранению имущества с целью минимизации затрат, влияющих на стоимость здания так и на эксплуатационные расходы в год. Рабочая документация на сооружение разрабатывается поставщиком в соответствии с согласованным Заказчиком планировочным заданием.

Пунктом 4 приложения N 2 Контракта установлено, что установка и сборка включает в себя: подготовку площадки для установки СРБМС; сборку всех комплектующих СРБМС; выполнение всех необходимых мероприятий, обеспечивающих бесперебойную эксплуатацию СРБМС в течение всего срока службы; осуществление разводки системы электроснабжения; подключение, запуск инженерного оборудования, выполнение профилактических испытаний оборудования и инженерных систем.

На заседании Комиссии ФАС России установлено, что Заказчиком в адрес ООО "Облик" направлено письмо от 27.07.2022 N 83/КГ-876, согласно которому по состоянию на 26.07.2022 Общество не исполнило контрактные обязательства.

В адрес Заказчика Общество направлено письмо N б/н от 27.07.2022, согласно которому ООО "Облик" выявлены несоответствия в геометрических характеристиках, установленных в приложении N 2 Контракта.

Также письмом N б/н от 29.07.2022 на N 83/КГ-885 от 28.07.2022 Поставщик сообщил Заказчику о невозможности своевременного исполнения обязательств по Контракту в связи с неисполнением Заказчиком встречных обязательств.

В свою очередь, письмом от 04.08.2022 N 83/КГ-933 Заказчик сообщил о том, что проект СРБМС необходимо выполнять по схеме Заказчика в соответствии с условиями Контракта, напомнив, что срок поставки, установленный Контрактом, включает в себя весь комплекс работ, включая подготовку проекта и в соответствии с действующим законодательством не может быть изменен. Кроме того, Заказчик сообщил, что в соответствии с Законом о контрактной системе, если Контракт не подлежит казначейскому сопровождению, то установление условия о выплате аванса в размере 50% является правом, а не обязанностью Заказчика.

Частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Пунктом 7.16 Контракта предусмотрено право Заказчика принять решение о расторжении Контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (ГК РФ).

В регламентированный Контрактом срок Поставщиком не осуществлена поставка Товара, в связи с чем Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта от 18.08.2022 (Решение).

Пунктом 1 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе предусмотрено, что в случае принятия заказчиком предусмотренного частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронных процедур, заказчик с использованием ЕИС формирует решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает такое решение в ЕИС.

Согласно пункту 2 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее одного часа с момента его размещения в ЕИС в соответствии с пунктом 1 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе автоматически с использованием ЕИС направляется поставщику (подрядчику, исполнителю). Датой поступления поставщику (подрядчику, исполнителю) решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается дата размещения в соответствии с пунктом 2 части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе такого решения в ЕИС в соответствии с часовой зоной, в которой расположен поставщик (подрядчик, поставщик).

В силу пункта 3 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе поступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с пунктом 2 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствии с пунктом 2 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе Решение размещено Заказчиком в ЕИС 18.08.2022 в 15:29 (МСК).

Согласно части 14 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения.

На заседании Комиссии ФАС России установлено, что в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления Поставщика о принятом Решении нарушения условий Контракта не устранены, в связи с чем Решение вступило в силу и Контракт считается расторгнутым 30.08.2022.

Частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе установлено, что в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами.

При этом представитель Поставщика на заседании Комиссии ФАС России не представил доказательств, свидетельствующих об устранении нарушений условий Контракта в установленные сроки, о предпринятых мерах для надлежащего исполнения Контракта, а также об обстоятельствах непреодолимой силы, повлекших невозможность исполнения Контракта.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции законно и обоснованно пришел к выводу о правомерности решения Комиссии ФАС России о включении информации об ООО "Облик" в РНП.

В своей апелляционной жалобе ООО "Облик" указывает следующее:

- Заявитель в соответствии с условиями Контракта предпринимал действия, необходимые для исполнения Контракта путем направления в адрес Заказчика проекта СРБМС, а также путем приобретения материалов для изготовления СРБМС;

- Заказчиком не выполнены встречные обязательства по Контракту, а именно не подготовлена площадка для разметки, Заказчиком внесены конструктивные изменения в проект СРБМС, что повлияло на срок разработки проектной документации, Заявителю не предоставлен план подземных коммуникаций на площадке для установки СРБМС.

Также Заявитель утверждает, что в связи с невыполнением Заказчиком Встречных обязательств по Контракту, приостановил исполнение Контракта и уведомил об этом Заказчика.

По указанным доводам судебная коллегия отмечает следующее.

Как следует из Решения N 22/44/104/324 проект СРБМС направлен Обществом в адрес Заказчика с нарушением срока, установленного в Контракте, при этом поставка, установка и сборка СРБМС не осуществлена.

Также, на заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика пояснил что изменения, внесенные Заказчиком в проект СРБМС, не являлись конструктивными и не могли повлиять на срок исполнения обязательств по Контракту.

Кроме того, встречные обязательства Заказчика, на которые ссылается Заявитель, не предусмотрены условиями Контракта.

Вместе с тем Общество не представило доказательств и сведений, свидетельствующих об обратном, а также доказательств, что Заказчиком не исполнены какие-либо обязательства по Контракту.

Согласно пункту 5 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе, должно содержать в том числе проект контракта.

Частью 5 статьи 42 Закона о контрактной системе установлено, что любой участник закупки, зарегистрированный в единой информационной системе, вправе направить с использованием электронной площадки заказчику не более чем три запроса о даче разъяснений положений извещения об осуществлении закупки при проведении электронного конкурса и электронного аукциона не позднее чем за три дня до окончания срока подачи заявок на участие в закупке. Не позднее одного часа с момента поступления такого запроса оператор электронной площадки направляет его с использованием электронной площадки заказчику. Не позднее двух дней со дня, следующего за днем поступления заказчику запроса о даче разъяснения положений извещения об осуществлении закупки, заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе разъяснение положений извещения об осуществлении закупки с указанием предмета запроса, но без указания участника закупки, от которого поступил такой запрос. Такие разъяснения не должны изменять суть извещения об осуществлении закупки.

Однако, несмотря на предоставленное частью 5 статьи 42 Закона о контрактной системе право направлять запросы о даче разъяснений положений извещения об осуществлении закупки, Заявитель в период подачи заявок на участии в Закупке не направлял указанные запросы Заказчику, а также не уведомлял последнего о сложностях, которые могут возникнуть при исполнении Контракта.

Кроме того, на заседании Комиссии ФАС России Поставщиком не представлено документов, свидетельствующих о приостановлении исполнения Контракта и о надлежащем уведомлении об этом Заказчика.

Частью 1 статьи 2 Закона о контрактной системе предусмотрено, что Закон о контрактной системе основывается на положениях ГК РФ.

Согласно части 3 статьи 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Пунктом 1.1 Контракта установлено, что Поставщик обязуется поставить, установить и собрать Заказчику сборно-разборное быстровозводимое модульное сооружение в Клинический госпиталь ФКУЗ "МСЧ МВД России по г. Москве" в количестве и ассортименте, указанном в спецификации поставляемых товаров (приложение N 1 к Контракту). Таким образом, указанный Контракт содержит в себе элементы поставки и подряда, и, по своей сути, является договором смешанного типа.

Частью 1 статьи 716 ГК РФ установлено, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

- непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

- возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

- иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В соответствии с пунктом 2 статьи 716 ГК РФ подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 ГК РФ, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Согласно пункту 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Лицо, принимая решение об участии в процедуре Аукциона и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных законом, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям закона.

Пунктом 3 статьи 401 ГК РФ установлено, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Обстоятельств, по которым участник, не исполнивший контракт, освобождается от ответственности, действующее законодательство Российской Федерации о контрактной системе не содержит, за исключением обстоятельств непреодолимой силы.

В соответствии со статьей 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В соответствии с пунктом 1 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Согласно пункту 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Учитывая, что в соответствии с частью 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, заявкой участника закупки. с которым заключается контракт, предложенный Заявителем Товар включен в техническое задание к Контракту.

В соответствии с положениями Закона о контрактной системе, участие в Закупке является добровольным и на стадии подачи заявки на участие в Закупке Заявителю были известны все условия проекта Контракта. В случае несогласия с какими-либо условиями Заявитель вправе был не принимать участие в Закупке.

Подавая заявку на участие в Закупке, Заявитель самостоятельно выбрал и предложил к поставке товар на условиях, предусмотренных Закупочной документацией.

Поскольку ООО "Облик" добровольно заключило Контракт, оно должно было принять исчерпывающие меры по исполнению принятых на себя обязательств.

При этом действия Заявителя, неисполнившего принятые по Контракту обязательства, нельзя назвать добросовестными.

Кроме того, недобросовестность юридического лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Доказательств возникновения каких-либо обстоятельств, возникших вследствие непреодолимой силы и не позволивших Заявителю исполнить надлежащим образом требования Контракта, не представлено.

Действуя в рамках заключения и исполнения государственного контракта, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из конкретного контракта.

Необходимо отметить, что Закупка проводилась в соответствии с положениями Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" (Закон о ГОЗ).

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о ГОЗ под государственным оборонным заказом понимаются установленные нормативным правовым актом Правительства Российской Федерации задания на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд в целях обеспечения обороны и безопасности Российской Федерации, а также поставки продукции в области военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными государствами в соответствии с международными обязательствами Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.06.2014 N 504 "Об установлении понятия грубого нарушения условий государственного контракта но государственному оборонному заказу" установлено, что под грубым нарушением условий государственного контракта по государственному оборонному заказу, совершенным должностным лицом головного исполнителя, должностным лицом государственного заказчика, понимается: нарушение условий государственного контракта, повлекшее невыполнение установленного задания по государственному оборонному заказу.

В силу пунктов 3, 4 статьи 3 Закона о ГОЗ головным исполнителем поставок продукции по государственному оборонному заказу признается юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации и заключившее с государственным заказчиком государственный контракт по государственному оборонному заказу; исполнителем, участвующим в поставках продукции по государственному оборонному заказу, - лицо, входящее в кооперацию головного исполнителя и заключившее контракте головным исполнителем или исполнителем.

В соответствии с пунктом 14 части 1 статьи 8 Закона о ГОЗ головной исполнитель обеспечивает соответствие продукции, поставляемой по государственному оборонному заказу, обязательным требованиям, установленным государственным заказчиком в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании и (или) государственным контрактом.

Согласно пункту 15 части 1 статьи 8 Закона о ГОЗ головной исполнитель обеспечивает качество товаров, работ, услуг, соответственно поставляемых, выполняемых, оказываемых по государственному оборонному заказу, в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, нормативных и иных актов государственного заказчика, условиями государственного контракта.

Необходимо также отметить, что за нарушение должностным лицом головного исполнителя условий государственного контракта по государственному оборонному заказу, касающихся количества, качества, комплектности поставляемых товаров, качества выполняемых работ, оказываемых услуг, сроков поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг, либо нарушение должностным лицом исполнителя условий договора, заключенного в целях выполнения государственного оборонного заказа, касающихся количества, качества, комплектности поставляемых товаров, качества выполняемых работ, оказываемых услуг, сроков поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг, частью 1 статьи 14.55 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность.

Таким образом, учитывая специфику правового регулирования, обусловленную особой общественной значимостью проводимой закупки, осуществляемой в целях обеспечения обороны и безопасности Российской Федерации, на Заявителе лежала особая ответственность по надлежащему выполнению условий Контракта.

При этом Заявителем на заседании Комиссии ФАС России не представлено доказательств, подтверждающих отсутствие вины Заявителя в нарушении сроков поставки Товара, и что им приняты все меры для надлежащего исполнения обязательств по Контракту.

Учитывая законность и обоснованность оспоренного акта ответчика, права и охраняемые законом интересы заявителя не могут быть признаны нарушенными.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и подлежат отнесению на подателя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 13.02.2023 года по делу N А40-248069/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Г.М. Никифорова В.И. Попов