Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22 мая 2023 г. N 08АП-3739/23 по делу N А46-9346/2021

город Омск

22 мая 2023 г.

Дело N А46-9346/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 мая 2023 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Веревкина А.В.,

судей Бодунковой С.А., Фроловой С.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Миковой Н.С., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3739/2023) акционерного общества "Омскавтодор" на решение от 27.02.2023 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-9346/2021 (судья Шмаков Г.В.), по иску казенного учреждения Омской области "Управление дорожного хозяйства Омской области" (ОГРН 1025500530252) к акционерному обществу "Омскавтодор" (ОГРН 1175543010532), при участии в деле в качестве третьего лица Управления Федерального казначейства по Омской области (ОГРН 1025500741530), об обязании устранить недостатки выполненных работ, взыскании 2 151 051 руб. 24 коп.,

при участии в судебном заседании:

представителя акционерного общества "Омскавтодор" Градобоевой О.И. по доверенности от 09.01.2023 сроком действия до 31.12.2023,

представителя казенного учреждения Омской области "Управление дорожного хозяйства Омской области" Эйвазовой Л.А. по доверенности от 20.12.2022 N 93 сроком действия на один год,

УСТАНОВИЛ:

казенное учреждение Омской области "Управление дорожного хозяйства Омской области" (далее - КУ "УДХ", учреждение, истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к акционерному обществу "Омскавтодор" (далее - АО "Омскавтодор", общество, ответчик), об обязании устранить выявленные недостатки несоответствия толщины верхнего слоя покрытия требованиям государственного контракта от 24.05.2019 N Ф.2019.267277 на участке км 53+805 - км 54+705 автомобильной дороги Бакбасар - Азово - Шербакуль - Полтавка участок 53+500 - км 59+000 и привести вышеуказанный участок в соответствие с требованиями контракта и СП 78.133330.2012 в срок до 30.09.2023, а также взыскании 2 151 051 руб. 24 коп. штрафа по государственному контракту.

Определением суда от 12.10.2021 производство по делу N А46-9346/2021 приостановлено до вступления в законную силу судебного акта по делу N А46-23300/2020.

Определением суда от 26.12.2022 производство по настоящему делу возобновлено, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федерального казначейства по Омской области (далее - УФК по Омской области).

Решением от 27.02.2023 по делу N А46-9346/2021 Арбитражный суд Омской области обязал АО "Омскавтодор" устранить выявленные недостатки несоответствия толщины верхнего слоя покрытия требованиям контракта на участке км 53+805 - км 54+705 автомобильной дороги Бакбасар - Азово - Шербакуль - Полтавка участок 53+500 - км 59+000 и привести вышеуказанный участок в соответствие с требованиями контракта и СП 78.133330.2012 в срок до 30.09.2023. Этим же судебным актом с ответчика в пользу истца взыскано 400 000 руб. штрафа по государственному контракту N Ф.2019.267277.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ответчик в жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт о частичном удовлетворении исковых требований, а именно об уменьшении границ дефектного участка до 600 м (км 53+850 - км 54+850), а также об уменьшении суммы штрафа в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) до 50 000 руб.

В обоснование жалобы ее податель указывает, что проанализировав данные таблиц N N 1 и 2 экспертного заключения N 050/21.СЭ от 14.04.2022, подготовленного обществом с ограниченной ответственностью "СтройТехЭксперт" (далее - ООО "СтройТехЭксперт"), а также акта внеплановой выездной проверки УФК по Омской области, общество пришло к выводу, что фактические границы дефектного участка автомобильной дороги а/д Бакбасар - Азово - Шербакуль - Полтавка, расположены на км 53+850 - км 54+850. По мнению подателя жалобы, имеет место абсолютная несоразмерность штрафа, так как вред истцу не нанесен (основные транспортно-эксплуатационные показатели объекта соблюдены, обеспечен безопасный проезд по объекту, перебои в движении транспортных средств отсутствуют, полностью обеспечена безопасность дорожного движения, отсутствие дорожно-транспортных происшествий, дополнительных затрат истцом понесено не было).

УФК по Омской области, надлежащим образом извещенное в соответствии со статьей 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечило. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ жалоба рассмотрена в отсутствие неявившегося участника процесса.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель АО "Омскавтодор" поддержал требования апелляционной жалобы, представитель КУ "УДХ" просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, 24.05.2019 КУ "УДХ" (государственный заказчик) и АО "Омскавтодор" (подрядчик) заключен государственный контракт N Ф.2019.267277, по условиям которого подрядчик обязался по заданию государственного заказчика в установленный контрактом срок выполнить работы по ремонту автомобильных дорог в Азовском немецком национальном и Таврическом муниципальных районах Омской области, сдать их результат государственному заказчику, а государственный заказчик обязался принять результат работ и оплатить его в соответствии с контрактом. Работы по контракту выполняются подрядчиком согласно техническому заданию (приложение N 1 к контракту), в объеме, определенном ведомостью объемов и стоимости работ (приложение N 2 к контракту), в соответствии с наименованием и характеристикой товаров, используемых при выполнении работ (приложение N 6 к контракту). Срок выполнения работ: начало срока выполнения работ - со дня заключения настоящего контракта, окончание срока выполнения работ - 31.08.2019.

Согласно пункту 4.1 контракта от 24.05.2019 N Ф.2019.267277 качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям настоящего контракта, в том числе требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Результат выполненной работы должен в момент передачи государственному заказчику обладать свойствами, указанными в настоящем контракте и определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного настоящим контрактом использования, в том числе для обычного использования результата работы такого рода. Результат выполненных работ должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям настоящего контракта о качестве. Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено настоящим контрактом, распространяется на все составляющие результат работы. Государственный заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата выполненной работы, обнаруженными в течение гарантийного срока. Подрядчик несет ответственность за недостатки и (или) дефекты (трещины, локальные нарушения ровности асфальтобетонного покрытия, просадки на инженерных коммуникациях, колейность, неровности, связанные с проведением ремонтных работ, устройством люков и прочие дефекты) обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим государственным заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим государственным заказчиком или привлеченными им третьими лицами, при обнаружении в течение гарантийного срока недостатков и (или) дефектов, указанных в настоящем разделе.

Гарантийные сроки на выполненные работы по спорному контракту в отношении верхнего слоя покрытия автомобильной дороги составляют 4 года с даты подписания государственным заказчиком последнего акта о приемке выполненных работ (форма N КС-2).

Как указывает истец, согласно техническому заданию, являющемуся приложением N 1 к контракту и ведомости объемов работ являющейся приложением N 2 к контракту, на автомобильной дороге Бакбасар - Азово - Шербакуль - Полтавка участок км 53+500 - км 59+000 подрядчиком должны были быть выполнены работы по устройству верхнего слоя покрытия автомобильной дороги толщиной 5 см. В адрес учреждения 21.09.2020 поступил акт выездной проверки УФК по Омской области, согласно которому по результатам обследования и строительно-технического исследования выполненных АО "Омскавтодор" работ в рамках государственного контракта N Ф.2019.267277 от 24.05.2019 на автомобильной дороге Бакбасар - Азово - Шербакуль - Полтавка участок км 53+500 - км 59+000 установлено несоответствие толщины верхнего слоя покрытия, требованиям государственного контракта и СП 78.133330.2012 на участке с км 53+805 - км 54+705.

Учреждение направило в адрес ответчика требование от 05.05.2021 N 07-08/2131 об устранении выявленных недостатков выполненных работ в рамках государственного контракта N Ф.2019.267277 от 24.05.2019 и оплате штрафа в размере 2 151 051 руб. 24 коп.

Поскольку требование КУ "УДХ" оставлено АО "Омскавтодор" без исполнения, учреждение обратилось в суд с настоящим иском.

Удовлетворение требований иска частично явилось причиной подачи ответчиком апелляционной жалобы, при рассмотрении которой апелляционный суд учел следующее.

В силу статей 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с частью 1 статьи 740 ГК РФ по договору подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно части 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования. Если такое использование договором не предусмотрено, то результат выполненной работы должен быть пригодным для обычного использования результата работы такого рода.

На основании части 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (часть 1 статьи 721).

В статье 723 ГК РФ предусмотрена ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы. В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика, в том числе, безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (часть 3 статьи 724 ГК РФ).

Учитывая дату направления учреждением в адрес ответчика требования N 07-08/2131 (05.05.2021) об устранении выявленных недостатков выполненных работ в рамках государственного контракта N Ф.2019.267277 от 24.05.2019, недостатки работ в отношении верхнего слоя покрытия автомобильной дороги обнаружены истцом в пределах установленных контрактом гарантийных сроков (4 года с даты подписания государственным заказчиком последнего акта о приемке выполненных работ).

В соответствии с частью 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

Согласно части 1 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта, неправильной его эксплуатации, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (часть 2 статьи 755 ГК РФ).

Таким образом, при разрешении споров, связанных с применением последствий нарушения требований о качестве выполненных работ в гарантийный срок, заказчик обязан доказать факт возникновения в указанный срок недостатка в работе подрядчика. Подрядчик обязан устранить выявленные недостатки, если не докажет, что они произошли, в числе прочего, вследствие неправильной эксплуатации объекта.

При этом, заявляя о качественности выполненных работ, подрядчик несет бремя доказывания соответствующих обстоятельств относимыми, допустимыми, достоверными доказательствами, совокупность которых должна в достаточной степени подтвердить обоснованность его возражений.

Согласно статье 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В настоящем случае в обоснование исковых требований учреждением представлены: акт внеплановой выездной проверки УФК по Омской области от 21.09.2020, а также представление от 10.11.2020 N 52-20-11/5980 об устранении нарушений.

Выводы УФК по Омской области основаны на экспертном заключении N ФКУ2020/ЭСМ-016, выполненном обществом с ограниченной ответственностью "Научно-Технический Центр "ЭксиМ", согласно которому по итогам испытаний кернов из асфальтобетонной смеси, отобранных из верхнего слоя покрытия автомобильной дороги Бакбасар - Азово - Шербакуль - Полтавка участок км 53+500 - км 59+000, на соответствие требованиям СП 78.133330.2012 "Автомобильные дороги", по показателю "толщина слоя" на площадях, относящихся к отдельным точкам отбора проб, толщина верхнего слоя покрытия находится вне диапазона допуска значений нормативных требований.

Кроме того, как обоснованно отмечено судом первой инстанции, в рамках дела N А46-23300/2020, имеющего преюдициальное значение для рассмотрения настоящего спора, Арбитражным судом Омской области назначено проведение судебной экспертизы, проведение которой поручено ООО "СтройТехЭксперт". На разрешение экспертов поставлен следующий вопрос: соответствует ли толщина верхнего слоя покрытия на автомобильной дороге Бакбасар - Азово - Шербакуль - Полтавка участок км 53+500 - км 59+000 требованиям государственного контракта N Ф.2019.267277 от 24.05.2019 и СП 78.133330.2012, если нет определить дефектную площадь и стоимость устранения выявленных недостатков. Согласно заключению от 14.04.2022 N 050/21.СЭ, подготовленному ООО "СтройТехЭксперт", судебными экспертами при сопоставлении полученных в результате инструментального контроля значений толщин верхнего слоя покрытия установлено следующее: количество образцов для сравнительного исследования с отклонениями по толщине слоя асфальтобетона относительно проектных значений (50 мм) до * 5 мм - 17 шт. (85%), количество образцов для сравнительного исследования с отклонениями по толщине слоя асфальтобетона относительно проектных значений (50 мм) до * 10 мм - 3 шт. (15%), что не соответствует СП 78.13330.2012 "Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85", государственному контракту от 24.05.2019N Ф.2019.267277, в том числе техническому заданию на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог.

Доводы апелляционной жалобы о том, что фактические границы дефектного участка автомобильной дороги Бакбасар - Азово - Шербакуль - Полтавка расположены на км 53+850 - км 54+850, заявлялись ответчиком при рассмотрении дела судом первой инстанции и получили надлежащую оценку суда.

Действительно, на участке км 53+805 - км 54+705 при производстве судебной экспертизы взяты пробы верхнего слоя покрытия в точках 2.2 и 4.2 соответственно. В точке 2.2 толщина слоя составляет 5,3 см, в точке 4.2 - 5 см. Между тем, в точке 2.1 толщина слоя составляет 4 см, в точке 3.1 - 4,1 см, в точке 3.2 - 4,3 см, в точке 5.1 - 3,2 см. При этом, если принять график точек в виде эпюры (путем изменения величины), то усматривается, что на всем протяжении участке км 53+805 - км 54+705 автомобильной дороги Бакбасар - Азово - Шербакуль - Полтавка имеются отклонения по толщине слоя асфальтобетона. Соответствие в двух из четырнадцати точках отбора проб толщины верхнего слоя дорожного покрытия проектным требованиям не позволяет сделать вывод о меньшей площади дефектного участка автомобильной дороги.

При таких обстоятельствах, обязав ответчика устранить выявленные недостатки несоответствия толщины верхнего слоя покрытия требованиям контракта на участке км 53+805 - км 54+705 автомобильной дороги Бакбасар - Азово - Шербакуль - Полтавка участок 53+500 - км 59+000 и привести вышеуказанный участок в соответствие с требованиями контракта и СП 78.133330.2012, суд первой инстанции принял правомерное решение.

В силу пунктов 10.3, 10.4 контракта от 24.05.2019 N Ф.2019.267277 за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных настоящим контрактом, подрядчик выплачивает государственному заказчику штраф в размере 0,4% от цены контракта (этапа).

Истцом заявлено требование о взыскании с ответчика 2 151 051 руб. 24 коп. штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных спорным контрактом.

Обществом при рассмотрении настоящего дела судом первой инстанции заявлено ходатайство о снижении размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ.

Согласно пункту 69 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (часть 1 статьи 333 ГК РФ).

В рассматриваемом случае суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для снижения штрафа, подлежащего взысканию с ответчика до 400 000 руб.

Отклоняя доводы апелляционной жалобы о несоразмерности взысканного судом первой инстанции штрафа, последствиям нарушения АО "Омскавтодор" обязательств, апелляционный суд отмечает, что сами по себе обстоятельства, указанные подателем жалобы, с учетом установленного факта несоответствия верхнего слоя покрытия на участке км 53+805 - км 54+705 автомобильной дороги Бакбасар - Азово - Шербакуль - Полтавка, требованиями контракта и СП 78.133330.2012, не являются основаниями для дальнейшего снижения штрафа в порядке статьи 333 ГК РФ.

По мнению апелляционного суда, снижение размера штрафа подлежащего взысканию с АО "Омскавтодор", размер которого в настоящем случае определяется в соответствии с Правилами определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042, до 50 000 руб., нивелировало бы обеспечительное значение соответствующей законной неустойки, призванной стимулировать подрядчика к надлежащему исполнению обязательств по государственному контракту.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Поэтому оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 27.02.2023 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-9346/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А. В. Веревкин

Судьи

С. А. Бодункова С. В. Фролова