Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 мая 2023 г. N 09АП-28022/23 по делу N А40-178713/2022

23 мая 2023 г.

дело N А40-178713/22

Резолютивная часть постановления объявлена 22 мая 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 мая 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.

Судей Бодровой Е.В., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Истца

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.03.2023 г. (резолютивная часть от 13.03.2023 г.) по делу N А40-178713/22

по иску Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН: 1037700255284) к ПУБЛИЧНОМУ АКЦИОНЕРНОМУ ОБЩЕСТВУ "ОБЪЕДИНЕННАЯ АВИАСТРОИТЕЛЬНАЯ КОРПОРАЦИЯ" (ОГРН: 1067759884598) о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Колов Е.Е. по доверенности от 12.10.2022,

от ответчика: Гордиенко Д.С. по доверенности от 07.12.2022, Антипова Т.Б. по доверенности от 16.12.2022

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации (далее - истец, заказчик) предъявило ПУБЛИЧНОМУ АКЦИОНЕРНОМУ ОБЩЕСТВУ ОБЪЕДИНЕННАЯ АВИАСТРОИТЕЛЬНАЯ КОРПОРАЦИЯ" (далее - ответчик, исполнитель) иск о взыскании неустойки в размере 95 447 398 руб. 40 коп.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 13.03.2023 г., изготовленным в полном объеме 22.03.2023 г. в иске отказано.

Не согласившись с решением, Истец подал апелляционную жалобу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы своей жалобы поддержал, Ответчик по ним возражал.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, что между Министерством обороны Российской Федерации (далее - Заказчик, Истец) и АО "РСК МиГ" (далее - Исполнитель, Ответчик, правопреемник ПАО "ОАК") заключен государственный контракт от 26 декабря 2019 г. N 1922187323621432208207367 на выполнение работ по продлению самолетам назначенных сроков службы (НСС) до 45 лет и назначенного ресурса до 3500 часов с выпуском комплексного бюллетеня (далее -Работы) для нужд Министерства обороны Российской Федерации в 2019 - 2022 годах (далее - Контракт).

Согласно п. 2.1. Контракта Исполнитель обязуется, в установленный Контрактом срок, выполнить Работы в объеме, соответствующие качеству, результату и иным требованиям, установленным Контрактом.

Согласно п. 13.2. Контракта и 5.3. Исполнитель обязуется выполнить Работы по этапу 1 стоимостью 116 157 302,20 руб. в срок - ноябрь 2020 г., т.е. по 30 ноября 2020 г.

включительно, по этапу 2 стоимостью 838 684 895,65 руб. в срок - ноябрь 2021 г., т.е. по 30 ноября 2021 г. включительно.

В соответствии с п. 7.16. Контракта датой выполнения Работ (этапа Работ) является дата подписания Получателем Акта сдачи-приемки выполненных Работ (этапа Работ) по форме, установленной Приложением N 1 к Контракту.

Согласно исковому заявлению, работы по этапам 1 и 2 по Контракту по состоянию на 11 апреля 2022 г. не выполнены.

Просрочка исполнения обязательств по этапу 1 Работ с 1 декабря 2020 г. по 11 апреля 2022 г. составляет 497 дней, по этапу 2 Работ с 1 декабря 2021 г. по 11 апреля 2022 г. составляет 132 дня.

Согласно п. 9.1. Контракта стороны несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по Контракту в соответствии с законодательством Российской Федерации и Контрактом.

В соответствии с п. 9.2. Контракта в случае просрочки исполнения Исполнителем обязательства, предусмотренного Контрактом, Заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения Исполнителем обязательства, предусмотренного Контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства.

Согласно ч. 7 ст. 34 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта (отдельного этапа исполнения контракта), уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом (соответствующим отдельным этапом исполнения контракта) и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно ч. 1 ст. 3 Федерального закона N 44-ФЗ отдельный этап исполнения контракта - часть обязательства поставщика (подрядчика, исполнителя), в отношении которого контрактом установлена обязанность заказчика обеспечить приемку (с оформлением документа о приемке) и оплату поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги.

Расчет неустойки за просрочку исполнения обязательств по Контракту складывается из следующих показателей: цена отдельного этапа исполнения Контракта х 1/300 х размер ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации (далее - ЦБ РФ) х количество дней просрочки.

Ключевая ставка ЦБ РФ на дату выставления претензии - 17,00%.

Истцом произведен расчет неустойки за период с 01.12.2020 по 11.04.2022 в размере 95 447 398 руб. 40 коп.

В соответствии с условиями Контракта Заказчик в адрес Исполнителя направил претензию от 20 апреля 2022 г. N 207/8/1680, которая оставлена ответчиком без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции пришел к выводу о необоснованности требований заказчика.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции.

В силу положений статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями, при том, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

В силу требований п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с п. 1 ст. 329, п. 1 ст. 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой (штраф, пеня), под которой признается определенная договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Истцом произведен расчет неустойки в общем размере 95 447 398 руб. 40 коп., из них по 1 этапу за период с 01.12.2020 по 11.04.2022 в размере 32 713 768 руб. 21 коп., по 2 этапу за период с 01.12.2021 по 11.04.2022 в размере 62 733 630 руб. 19 коп.

В соответствии с пунктом 2.1 государственного контракта Исполнитель обязуется в установленный контрактом срок выполнить работы в объеме, соответствующие качеству, результату и иным требованиям, установленным контрактом.

Под работами согласно пункту 1.1.1 государственного контракта понимается продление самолетам назначенных сроков службы (НСС) до 45 лет и назначенного ресурса до 3500 часов с выпуском комплексного бюллетеня, выполняемое Исполнителем на условиях, установленных контрактом и в порядке, установленном ГОСТ РВ "Военная техника. Порядок установления и продления назначенных ресурса, срока службы, срока хранения" (ГОСТ РВ 0015-702-2019).

Согласно пункту 5.1 государственного контракта выполняемые работы по своим функциональным, техническим, качественным и эксплуатационным характеристикам, результату и иным требованиям, связанным с определением соответствия выполняемых работ потребностям Заказчика, должны соответствовать требованиям контракта, нормативно-технической документации на работы, ГОСТ.

Объем работ и сроки выполнения работ по государственному контракту содержатся в таблицах 1 и 2 пункта 5.3 контракта.

Этап 1. Проведение работ по обеспечению назначенных ресурсов и сроков службы до соответствующих показателей основного объекта изделий СВС-2Ц-1-М: выполняется с даты заключения контракта по 30.11.2020, т.е. контрактная продолжительность выполнения работ составляет 341 день.

При этом этап 1 состоит из единственного подэтапа 1.1. "Работы по доведению показателей ресурса и срока службы покупных КИ до соответствующих показателей основного объекта (СВС-2Ц-1-М)", ответственным исполнителем подэтапа 1.1. назначено АО "УКБП", отчетными документами определены акт, заключение и бюллетень.

Целью работ является установление системе СВС-2Ц-1-М назначенного срока службы 45 лет, назначенного ресурса 3500 часов и межремонтного ресурса 800 часов и срока службы 8 лет.

Работы выполнялись АО "УКБП", предприятием-изготовителем системы СВС- 2Ц-1-М N **, демонтированной с самолета МиГ-31 N ** принадлежности ВКС на основании директивы заместителя главнокомандующего ВКС по вооружению от 17.12.2018 N 603.8-238/7/6/8819 и письма АО "РСК "МиГ" от 06.02.2019 N 0213-12- 16-2019, накладной от 01.02.2019 N 33.

В ходе выполнения работ по подэтапу 1.1. в пределах контрактного срока выполнения работ было установлено несоответствие представленной системы СВС-2Ц- 1-М целям выполняемых работ.

Решением Заказчика от 25.06.2020 N 63/СК01 о проведении типовых испытаний системы СВС-2Ц-1-М в рамках работы по теме "Работа по доведению показателей ресурса и срока службы покупных комплектующих изделий до соответствующих показателей основного объекта (СВС-2Ц-1-М)" предусмотрена доработка входящих в систему изделий с заменой снятых с производства и ресурсоограничивающих электрорадиоизделий/покупных комплектующих изделий, в том числе производства Украины. Решением определена необходимость выпустить предварительное извещение на доработку системы путем замены модулей на вновь изготавливаемые, с учетом исключения комплектующих, снятых с производства, ресурсоограничивающих и производства Украины и провести типовые испытания по программе, согласованной с ВП МО РФ.

В соответствии с п. 3.1.5 ГОСТ РВ 15.307-2001 "Система разработки и постановки продукции на производство. Военная техника. Испытания и приемка серийных изделий. Основные положения" типовые испытания - контрольные испытания выпускаемой продукции, проводимые с целью оценки эффективности и целесообразности вносимых изменений в конструкцию, рецептуру или технологический процесс (по ГОСТ 16504).

Согласно п. 4.3 ГОСТ РВ 15.307-2001 для типовых испытаний требования, указанные в 4.2, устанавливают в программе и методиках их проведения. Порядок проведения типовых испытаний приведен в приложении А.

Таким образом, в связи с установлением сторонами факта необходимости проведения дополнительного объема работ потребовалось разработка программ и методик типовых испытаний и проведение типовых испытаний каждого по отдельности входящего в состав системы изделия, что повлекло дополнительные временные затраты для Исполнителя.

Программа типовых испытаний была разработана и утверждена 25.06.2020.

Целью проведения типовых испытаний является определение соответствия конструктивных решений требованиям, установленным в 6Г1.650.009ТУ на систему СВС-2Ц-1-М с учетом выполнения доработок в объеме ПОР (Перечня обязательных работ) входящих в систему.

Ответчик указывает, что исполнитель не мог приступить к проведению типовых испытаний без доработки входящих в систему изделий по причине отсутствия утвержденного заказчиком Перечня обязательных работ.

Перечень обязательных работ, необходимых при проведении восстановительных и ремонтных работ систем СВС-2Ц-1-М, утвержден АО "УКБП" 04.09.2020 и направлен на согласование в 683 ВП МО РФ.

Однако ВП МО РФ согласовало Перечень работ только 06.11.2020 без каких-либо замечаний.

В соответствии с пунктом 6.6. ГОСТ РВ 0015-702-2019 контроль выполнения работ по продлению назначенных показателей осуществляется ВП МО РФ, закрепленными за организациями, которые являются разработчиками, изготовителями изделий, ремонтными организациями.

Таким образом, при выполнении этапа 1 заказчиком допущена просрочка в 62 дня встречных обязательств по согласованию Перечня обязательных работ (за период с 04.09.2020 по 06.11.2020).

До утверждения указанного Перечня обязательных работ невозможно было оформить заключение "О возможности продления назначенных показателей системам воздушных сигналов СВС-2Ц-1-М в составе МиГ-31 до 3500 летных часов и 45 лет", поскольку он является одним из критериев оценки технического состояния системы (п.3.1 Заключения).

Поскольку Заключение "О возможности продления назначенных показателей системам воздушных сигналов СВС-2Ц-1-М в составе МиГ-31 до 3500 летных часов и 45 лет" (далее - Заключение от 16.11.2020 г.) в соответствии с п. 5.3 Контракта является одним из отчетных документов, то просрочка Заказчика в 62 дня по утверждению Перечня обязательных работ соразмерно сдвигает сроки исполнения обязательств по этапу N 1 в целом до 31.01.2021 г.

Согласно Заключению от 16.11.2020 г. для определения возможности продления назначенных показателей долговечности системам СВС-2Ц-1-М на образце СВС-2Ц-1-М N 1298030 проведен входной контроль изделий на соответствие внешнему виду и эксплуатационной документации; проведена оценка технического состояния системы; проведен анализ технического оснащения производства для ремонта изделий СВС-2Ц- 1-М: проведен анализ электронно-компонентной базы комплектующих изделий с ограниченным ресурсом от 12.03.2020; оформлен перечень обязательных работ, необходимых при проведении восстановительных и ремонтных работ систем СВС-2Ц- 1-М; проведен анализ надежности по результатам эксплуатации.

По результатам проведенных работ выявлены несоответствия как внешнего вида изделия, так и технического состояния (вмятины, сколы, грубые механические повреждения, превышение срока службы изделия, отказ платы, периодические сбои Кода Набс, превышение погрешности Нотн и т.д.

Согласно п. 4 Заключения от 16.11.2020 г. продление назначенных показателей системам СВС-2Ц-1-М, эксплуатируемым в составе самолетов МиГ-31, до 3500 летных часов и 45 лет невозможно. Для продления назначенных показателей рекомендуется разработать и изменить конструкторскую документацию блоков системы, провести типовые испытания, испытания на надежность для подтверждения увеличения назначенных показателей долговечности до 3500 летных часов и 45 лет.

Таким образом, предоставленная Минобороны России для выполнения работ система СВС-2Ц-1-М не соответствовала целям работ по продлению назначенных показателей, в связи с чем в процессе выполнения была выявлена потребность выполнения дополнительного объема работ по разработке изменений в конструкторскую документацию, проведения ремонтных и восстановительных работ и испытаний доработанных изделий.

В силу п.5 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

При этом, Заключение от 16.11.2020 г. утверждено 683 ВП МО РФ без каких-либо замечаний или возражений, в связи с чем Ответчик в пределах контрактного срока выполнения работ уведомил Заказчика о невозможности выполнения работ на представленной системе и необходимости выполнения дополнительного объема работ и соответствующих типовых испытаний для выполнения этапа 1 контракта.

Таким образом, согласование 683 ВП МО РФ Заключения от 16.11.2020 г. без замечаний, свидетельствует о том, что ПАО "ОАК" надлежащим образом исполнило свои обязательства и своевременно предупредило заказчика о необходимости проведения дополнительного объема работ, а заказчик согласился с необходимостью их выполнения.

После утверждения 06.11.2020 г. Заказчиком Перечня обязательных работ, Ответчик произвел восстановительные и ремонтные работы на системе по Перечню обязательных работ, приемо-сдаточные и типовые испытания изделий, входящих в состав системы СВС-2Ц-1-М.

По результатам проведенных работ оформлены Акты, согласованные 683 ВП МО РФ: от 17.11.2020 N 219/СК01 по результатам разработки конструкторской документации на изделия В-2Ц-1-М, БП-2Ц-1-М, БПУ-2Ц-1, УСО-М1-Ц, УВ-2Ц-1, РМ- СВС-2Ц-1-М, входящие в систему СВС-2Ц-1-М, от 19.11.2020 N 88/СКО по результатам типовых испытаний изделия УВ-2Ц-1, от 19.11.2020 N 212/СК01 по результатам типовых испытаний изделия указатель скорости и числа М УСО-М1-Ц, от 16.12.2020 о проведенных приемо-сдаточных испытаний системы.

В соответствии с п. А.8 Приложения А ГОСТ РВ 15.307-2001 результаты типовых испытаний оформляют актом (отчетом) по форме 11 приложения Д и протоколом испытаний с отражением всех полученных при испытаниях фактических данных.

Акт (отчет) подписывают должностные лица, проводившие испытания, и утверждают: Представитель заказчика (ВП МО РФ) при изготовителе и руководитель изготовителя или руководитель организации заказчика (сторонней организации промышленности).

Актом от 02.02.2021 N 209/СКО1 по результатам типовых испытаний системы СВС-2Ц-1-М, доработанной с заменой составных частей, прошедшей приемо-сдаточные испытания по техническим условиям 6Г1.650.009ТУ, установлен положительный результат испытаний.

В результате типовых испытаний доработанная система СВС-2Ц-1-М соответствует требованиям Программы типовых испытаний системы воздушных сигналов СВС-2Ц-1-М от 25.06.2020, подтверждена целесообразность внесенных в систему изменений.

В соответствии с п. 4.2 ГОСТ РВ 15.307-2001 в самостоятельную категорию испытаний в обоснованных случаях могут быть выделены испытания на надежность, радиационную стойкость и другие, что отражают в ТУ.

В соответствии с п. 4.2 ГОСТ РВ 15.307-2001 Заказчиком было согласовано выделение испытаний на надежность в отдельную категорию испытаний, что подтверждается утвержденной Программой и методикой ускоренных эквивалентно- циклических испытаний на безотказность системы воздушных сигналов СВС-2Ц-1-М (далее - Программа на безотказность).

Согласно п. 1 Программы на безотказность объектом испытаний является система N 1298030, прошедшая приемо-сдаточные и типовые испытания после выполнения доработки входящих в систему изделий.

Пунктом 2 Программы на безотказность определено, что целью испытаний является подтверждение возможности установления системе СВС-2Ц-1-М назначенного срока службы 45 лет и назначенного ресурса 3500 часов после выполнения доработки входящих в систему изделий.

Таким образом, только после выполнения дополнительного объема работ и проведения доработки изделий системы, проведения ее типовых испытаний Ответчик смог приступить к оценке надежности системы путем проведения эквивалентно- циклических испытаний на безотказность системы воздушных сигналов СВС-2Ц-1-М в целях разработки и утверждения Бюллетеня, являющегося итоговым отчетным документом по этапу N 1 Контракта.

Выполнение дополнительного объема работ, в связи с представлением не соответствующей требованиям государственного контракта системы, произведено в период с 17.11.2020 г. (дата утверждения заключения) по 13.04.2021 г. (дата утверждения Акта эквивалентно-циклических испытаний), в связи с чем контрактный срок выполнения работ должен быть продлен на 147 дней.

Актом N 210/СКО1 от 13.04.2021 г. по результатам эквивалентно-циклических испытаний системы воздушных сигналов СВС-2Ц-1-М, проведенных в соответствии с Программой и методиками ускоренных эквивалентно-циклических испытаний на безотказность системы воздушных сигналов СВ02Ц-1-М, установлено, что система СВС-2Ц-1-М N 1298030 доработана с заменой составных частей по извещениям, составляющим Перечень обязательных работ. На системе проведены положительные приемо-сдаточные и типовые испытания. Эквивалентно-циклические испытания проведены с положительным результатом в период с 10.01.2021 по 02.04.2021 с целью подтверждения возможности установления системе НСС 45 лет, назначенного ресурса 3500 часов и межремонтного ресурса 800 часов и срока службы 8 лет.

По результатам выполненных работ оформлено Заключение о возможности установления НСС 45 лет, назначенного ресурса 3500 часов и срока службы 8 лет системам воздушных сигналов СВС-2Ц-1-М в составе МиГ-31, согласованное 683 ВП МО РФ 14.04.2021.

На основании положительного завершения эквивалентно-циклических испытаний Ответчиком 19.04.2021 г. был разработан итоговый отчетный документ по этапу N 1 Бюллетень N 070.1.3.1836.34 (МЗ1.001.БУ/БЭ) "Выполнение работ по доработке изделия СВС-2Ц-1-М с заменой составных частей и установлением назначенного срока службы 45 лет, назначенного ресурса 3500 часов и межремонтного ресурса 800 часов и срока службы 8 лет" и направлен на согласование Заказчику.

Пунктом 6.9 ГОСТ РВ 15.701-2003 "Военная техника. Порядок выпуска бюллетеней и проведения работ по ним" установлено, что Заказчик рассматривает и вводит бюллетень в действие в срок не более 10 дней с момента его получения.

Начиная с 20.04.2021 (дата согласования Бюллетеня 353 ВП МО РФ) бюллетень находился в органах военного управления и только 30.07.2021 был введен в действие начальником управления вооружения - заместителем ГК ВКС по вооружению.

Таким образом, утверждение Заказчиком без замечаний Бюллетеня подтверждает факт завершения Исполнителем работ по этапу N 1 Контракта 19.04.2021 г.

На основании бюллетеня оформлен технический акт от 08.09.2021 N 1 с участием АО "УКБП", АО "РСК "МиГ", 353 ВП МО РФ и 683 ВП МО РФ, согласно которому установлено, что работы по этапу 1 выполнены, разработан и согласован бюллетень N 070.1.3.1836.34.

Таким образом, встречная просрочка Заказчика в согласовании и введении в действие бюллетеня, а также приемке выполненных по этапу 1 работ составляет 142 дня (20.04.2021 по 08.09.2021), при этом каких-либо замечаний к бюллетеню и работам Заказчиком не выставлено, бюллетень введен в действие и работы приняты.

В соответствии с пунктом 1 статьи 718 ГК РФ, статьи 719 ГК РФ заказчик обязан в случаях, объеме и порядке, предусмотренных договором, оказывать содействие исполнителю в выполнении работ, а также исполнять свои встречные обязанности.

В силу п.п. 2, 4 ст. 7 Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" государственный заказчик, в том числе входящие в его состав военные представительства, обязаны принимать необходимые меры по исполнению государственных контрактов в срок, не допуская осуществление соответствующих прав путём предъявления Исполнителю необоснованных требований к порядку выполнению работ и сдаче их результата, которые не предусмотрены нормативными правовыми актами и (или) условиями Государственного контракта.

Заказчик в нарушение указанных норм действующего законодательства РФ несвоевременно исполнил встречные обязательства по приемке выполненных работ (длительное введение в действие бюллетеня и длительная техническая приемка ВП МО РФ).

В Определении Верховного суда Российской Федерации от 15.10.2019 N 305- ЭС19-12786 установлено, что условие контракта, определяющее дату исполнения обязательств по отдельным этапам как дату подписания заказчиком акта сдачи выполненного этапа работ, не должно ставить в зависимость от усмотрения заказчика период ответственности исполнителя за нарушение сроков выполнения работ. Таким образом, при расчете заказчиком пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения обществом обязательства, в период просрочки исполнения обязательства не подлежат включению дни, потребовавшиеся заказчику для приемки выполненной работы (ее результатов) и оформления итогов такой приемки.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с пунктом 3 статьи 405, пунктом 1 статьи 406 ГК РФ и пунктом 9 статьи 34 Федерального Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". В связи с этим неустойка не подлежит начислению и взысканию. При таких обстоятельствах срок выполнения работ продлевается на период, соответствующий просрочке кредитора-заказчика (пункт 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

Таким образом, требование о взыскании неустойки признается необоснованным, поскольку просрочка исполнения обязательства произошла не по вине исполнителя (ответчика), а связана с действиями (бездействием) заказчика (истца).

Таким образом, встречная просрочка заказчика превышает контрактную продолжительность выполнения работ и составляет 351 день (62 дня по согласованию Перечня обязательных работ, 147 дней по выполнению дополнительного объема работ и 142 дня по оформлению бюллетеня и технической приемке работ).

Поскольку срок выполнения работ подлежит продлению на период, соответствующий просрочке кредитора-заказчика, то контрактный срок выполнения работ продлевается до 16.11.2021.

Учитывая, что 08.09.2021 подписан технический акт о приемке выполненных по этапу 1 контракта работ, работы ВП МО РФ приняты без замечаний, актом установлен факт выполнения работ в соответствии с условиями контракта, что подтверждено последующей выдачей удостоверения ВП МО РФ от 30.09.2021 N 246, то работы Ответчиком выполнены в пределах контрактного срока.

Таким образом, просрочка выполнения работ по этапу 1 контракта со стороны Ответчика отсутствует.

Кроме того, суд учитывает, что при расчете неустойки Минобороны России руководствуется ценой этапа 1, указанной в пункте 4.2.1 государственного контракта, в размере 116 157 302 рублей.

Вместе с тем пунктом 4.5 государственного контракта установлено, что цена является ориентировочной (уточняемой). Исполнитель представляет Заказчику калькуляционные материалы фактических и планируемых затрат Исполнителя, связанных с выполнением работ, с приложением расшифровок по статьям затрат, включая материалы соисполнителей и заключение ВП МО РФ по результатам рассмотрения этих материалов по результатам проведения проверки экономически обоснованных затрат, связанных с выполнением контракта. Цена единицы работы подлежит переводу из ориентировочной в фиксированную не позднее 2 месяцев до окончания выполнения работ или по достижении 80% технической готовности работ.

Согласно письму Минобороны России от 14.10.2022 N 235/4/1/8324 утвержден протокол фиксированной цены выполнения этапа 1 государственного контракта, цена этапа 1, принятая государственным заказчиком, составляет 34 810 710, 76 рублей, без учета НДС.

Таким образом, фиксированная цена этапа 1 государственного контракта составляет 41 772 852,91 рублей, с учетом НДС в 20% согласно пункту 4.1 государственного контракта.

Предложенный истцом порядок начисления неустойки на общую ориентировочную цену этапа, без учета согласования его итоговой фиксированной цены противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному п. 1 ст. 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом либо срок выполнения не наступил (постановление Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 N 5467/14).

Такой порядок начисления неустойки ставит заказчика в более выгодное положение и позволяет ему извлечь необоснованную выгоду, а также превращает институт неустойки в способ обогащения кредитора, что противоречит статьям 1, 10, 421, 428 ГК РФ, пунктам 8, 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.02.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах", пункту 78 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", пункту 35 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.04.2019 по делу N А40-197984/18).

Также суд соглашается с доводами ответчика, что срыв сроков выполнения работ по этапу 2 государственного контракта произошел вследствие несвоевременного исполнения Заказчиком встречных обязательств.

Согласно пункту 5.3 государственного контракта объем работ и сроки выполнения работ содержатся в Таблицах 1 и 2 к этому пункту.

В Таблице 1 указано, что этап 2 "Проведение работ по обеспечению назначенных ресурсов и сроков службы до соответствующих показателей основного объекта агрегатов планера самолетных систем и комплектующих изделий в пределах ресурса 3500 часов и сроков службы 45 лет" выполняется с даты заключения контракта по 30.11.2021.

Таким образом, контрактная продолжительность выполнения работ по этапу 2 государственного контракта составляет 706 дней.

Ориентировочная стоимость этапа составляет 838 684 895,65 рублей.

В таблице 2 указано, что этап 2 государственного контракта состоит из 9 подэтапов работ, ответственными исполнителями которых указаны АО "РСК "МиГ", ЦНИИ ВВС, АО "514 АРЗ", ФГУП "ВИАМ". Каждый подэтап предусматривает свои отчетные документы, такие как отчет, перечень, заключение, решение, акт, итоговая сдача работ по этапу 2 государственного контракта завершается выполнением Исполнителем подэтапа N 2.9 и невозможна без выполнения всех подэтапов, поскольку государственный контракт не содержит разбивки стоимости работ по подэтапам.

Все работы по этапу 2 государственного контракта в настоящее время выполнены.

Просрочка выполнения этапа 2 государственного контракта обусловлена несвоевременным исполнением Заказчиком встречного обязательства по представлению Исполнителю самолета принадлежности МО РФ для выполнения работ по этапу.

Согласно пункту 1.1.1 государственного контракта работы проводятся с целью продления самолетам МиГ-31 назначенных сроков службы (НСС) до 45 лет и назначенного ресурса до 3500 часов.

Часть работ по этапу 2 государственного контракта (подэтапы 2.5, 2.6 и 2.8) производится на самолетах типа МиГ-31 принадлежности Минобороны России.

Таким образом, выполнение работ по этапу 2 государственного контракта обусловлено встречным представлением со стороны Минобороны России изделий в работу.

Принимая во внимание, что выполнение работ на самолете в отсутствие самого самолета невозможно, а стороны в качестве начальной даты выполнения работ определили дату заключения контракта, дата передачи Заказчиком самолета в работу определяется моментом начала работ по контракту, то есть 26.12.2019.

Заказчиком только 24.01.2020 (телеграмма N 603/8/354) определен самолет для выполнения работ - МиГ-31 N 28400146768 войсковой части 45118.

Учитывая, что самолет является собственностью Заказчика, Исполнитель не мог начать выполнение на нем работ без решения Заказчика, в связи с чем Исполнитель не мог ранее 24.01.2020 приступить к выполнению работ.

С учетом начального срока выполнения работ по государственному контракту с даты его заключения, т.е. с 26.12.2019, встречное неисполнение Заказчика по выделению самолета для выполнения работ в рамках этапа 2 государственного контракта составило 30 дней.

Просрочка выполнения этапа 2 государственного контракта также обусловлена просрочкой Заказчика по согласованию отчетных документов.

В соответствии с условиями Контракта завершение этапа 2 осуществляется окончанием выполнения Исполнителем подэтапа N 2.9, предусматривающего

"Организацию лидерной эксплуатации самолетов типа Миг-31" с выпуском Решения АО "РСК "МиГ" о начале лидерной эксплуатации.

Согласно п. 203 Федеральных авиационных правил инженерно-авиационного обеспечения государственной авиации, утвержденных приказом Министра обороны Российской Федерации от 09.09.2004 г. N 044 (далее - ФАП МАО) в целях оценки фактических условий эксплуатации, нагруженности и повреждаемости авиационной техники и получения опережающей информации об их влиянии на техническое состояние, надежность авиационной техники и безопасность полетов; своевременного установления для всего парка авиационной техники назначенных ресурсных показателей; оценки эффективности проведенных мероприятий по улучшению эксплуатационно-технических характеристик авиационной техники предусмотрено проведение лидерных испытаний.

Разработка программ лидерных испытаний, методических указаний по их выполнению, методическое руководство испытаниями возлагается на соответствующую научно-исследовательскую организацию ВВС.

Таким образом, с учетом требований п. 201, 203 ФАП ИАО выполнение Исполнителем подэтапа 2.9 и завершение этапа 2 государственного контракта в целом зависело от встречного исполнения обязательств со стороны НИО Заказчика и Заказчика по разработке и утверждению отчетных документов (программа лидерной эксплуатации, решение "Об организации проведения лидерной эксплуатации самолетов МиГ-31БМ в ВКС РФ", приказ Главнокомандующего ВКС РФ "Об организации проведения лидерной эксплуатации самолетов МиГ-31БМ").

АО "РСК МиГ" письмом N 0083-12-16-202 от 12.02.2021 в пределах контрактного срока выполнения работ направило НИО Заказчика - ФГБУ "ЦНИИ ВВС" проекты программы проведения лидерных испытаний самолетов, методических указаний, календарных графиков исследования технического состояния самолетов.

Согласно Директиве главнокомандующего ВКС от 29.06.2016 N 672/12/1/3 установлен срок рассмотрения не более 10 дней проектов нормативно-технических документов, подготовленных предприятиями промышленности по вопросам разработки (согласования) нормативно-технических документов в части продления ресурсных показателей авиационной техники, разработки бюллетеней промышленности и технических заданий по выполнению работ на авиационной технике предприятиями промышленности.

Следовательно, рассмотрение и согласование НИО Заказчика в лице ЦНИИ ВВС программы проведения лидерных испытаний самолетов МиГ-31БМ и комплекта документов должно быть завершено не позднее 22.02.2021 г.

24.12.2021 (по истечении 312 дней) ЦНИИ ВВС Минобороны России письмом N 10/5348 направило в АО "РСК "МиГ" разработанные ЦНИИ ВВС проект приказа главнокомандующего ВКС об организации и проект программы проведения лидерной эксплуатации самолетов.

12.01.2022 АО "РСК "МиГ" письмом N 0083-12-10-2022 направило на рассмотрение и утверждение Минобороны России согласованные с НИО Заказчика - ЦНИИ ВВС проекты приказа, решения и программы проведения лидерной эксплуатации самолетов.

Приказ "Об организации лидерной эксплуатации самолетов МиГ-31БМ" издан только 29 июня 2022 N 257дсп, т.е. спустя 169 дней.

При этом, не смотря на длительное согласование документов в ЦНИИ ВВС, направленных еще 12.02.2021, необходимых для подготовки окончательного документа по этапу в виде Решения об организации проведения лидерной эксплуатации самолетов для завершения этапа 2 по Контракту, АО "РСК "МиГ", действуя разумно и осмотрительно, в пределах срока исполнения обязательств 25.11.2021 подготовило отдельное решение об организации проведения лидерной эксплуатации самолетов, предусматривающее разработку программы, методических указаний, календарного плана и приказа главнокомандующего ВВС.

Указанное Решение N 8160-01-52-35-2022 было согласовано 353 ВП МО РФ 21.12.2021, 24.12.2021 ЦНИИ ВВС Минобороны России, 04.03.2022 Центром ТЭ и BP AT и В Минобороны России, 06.03.2022 ГК ВКС, 14.04.2022 управлением вооружения ВКС, 15.08.2022 ДОГОЗ МО РФ и только 31.10.2022 утверждено командующим ВВС.

Таким образом, Решение N 8160-01-52-35-2022 с 21 декабря 2021 года по 31 октября 2022 года (более 10 месяцев) находилось на согласовании в органах военного управления Минобороны России, просрочка Минобороны России по рассмотрению, согласованию и утверждению Решения об организации проведения лидерной эксплуатации самолетов МиГ-31БМ составила 314 дней.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с пунктом 3 статьи 405, пунктом 1 статьи 406 ГК РФ и пунктом 9 статьи 34 Федерального Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

При таких обстоятельствах срок выполнения работ продлевается на период, соответствующий просрочке кредитора-заказчика (пункт 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

С учетом изложенного, срок выполнения работ по этапу 2 государственного контракта подлежит продлению на 626 дней (встречная просрочка Заказчика в период с 12.02.2021 по 31.10.2022 по согласованию отчетных документов) и на 30 дней (встречная просрочка Заказчика в период с 26.12.2019 по 24.01.2021 по представлению самолета).

Таким образом, контрактный срок выполнения работ на дату рассмотрения настоящего спора не наступил, в связи с чем ПАО "ОАК" не допущена просрочка в выполнении работ по этапу 2 государственного контракта.

Кроме того, суд также полагает необходимым отметить, что Истец рассчитал неустойку исходя из ключевой ставки 17%, действующей на 11.04.2022.

Фактически по этапу 1 государственного контракта работы выполнены Ответчиком 19.04.2021, когда оформлен Бюллетень и отправлен на согласование и ввод в действие в органы военного управления.

Как указано в пункте 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", по смыслу статьи 330 ГК РФ, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ).

Таким образом, если на момент принятия судом решения о взыскании неустойки, начисленной на стоимость несвоевременно выполненных работ, в отношении которых день их выполнения известен сторонам, подлежит применению ставка рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующая на день фактической сдачи работ, поскольку правовая неопределенность относительно подлежащего применению размера ставки неустойки отсутствует.

Таким образом, при расчете неустойки подлежит применению ключевая ставка Центрального Банка РФ в размере 4,5%, действующая на 19.04.2021 в соответствии с Информационным сообщением Центрального Банка РФ от 19.03.2021.

Кроме того, при расчете неустойки Истцом применена ставка в 17%, в то время как повышение ключевой ставки Банка России в период с 28.02.2022 по 11.04.2022 с 9,5% годовых до 20%, затем 17%, носило экстраординарный характер и было обусловлено изменением внешних условий для российской экономики.

На основании изложенного, произведенный истцом расчет неустойки неправомерен, поскольку противоречит ст. 330 ГК РФ и ст. 34 Федерального закона 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", а также сложившейся арбитражной практике по аналогичным делам.

Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции о неправомерности заявленных исковых требований.

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы искового заявления, изложенные выше, признанные судами необоснованными, в связи с чем оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22.03.2023 г. (резолютивная часть от 13.03.2023 г.) по делу N А40-178713/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

О.Н. Семикина Е.В. Бодрова