Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 23 мая 2023 г. N 06АП-1802/23 по делу N А73-21516/2022

г. Хабаровск

23 мая 2023 г.

А73-21516/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 18 мая 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 мая 2023 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тищенко А.П.,

судей Вертопраховой Е.В., Сапрыкиной Е.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ивановой Н.А.

при участии в заседании:

от управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Черевко И.Н., по доверенности от 02.12.2021 N 7/12111,

от ОАО "Российские железные дороги" в лице "Центральной дирекции закупок и снабжения": Холомин А.В., по доверенности от 24.12.2021.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

по заявлению открытого акционерного общества "Российские железные дороги" в лице "Центральной дирекции закупок и снабжения" (ОГРН 1037739877295, ИНН 7708503727)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ИНН 2721023142) о признании недействительными решения от 14.10.2022 N 7-11/121 и предписания от 14.10.2022 N 7-11/121; третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "ПромЭксперт",

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - заявитель, ОАО "РЖД") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании недействительными решения от 14.10.2022 N 7-11/121 (в части пункта 3 мотивировочной части и пунктов 1 - 4 резолютивной части) и предписания от 14.10.2022 N 7-11/121 Управления федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - Управление, антимонопольный орган, УФАС России по Хабаровскому краю).

Определением суда от 30.12.2022 заявление принято к рассмотрению, возбуждено производство по делу N А73-21516/2022.

Определением суда от 31.01.2023 суд привлек в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью "ПромЭксперт" (далее - ООО "ПромЭксперт").

Решением от 10.03.2023 суд признал недействительными решение от 14.10.2022 N 7-11/121 и предписание от 14.10.2022 N 7-11/121, вынесенные антимонопольным органом.

Определением от 31.03.2023 Шестой арбитражный апелляционный суд принял к рассмотрению апелляционную жалобу УФАС России по Хабаровскому краю на вышеуказанное решение.

Считая решение незаконным, необоснованным, подлежащим отмене с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований, апеллянт привел следующие доводы:

- ОАО "РЖД" установлен ненадлежащий порядок оценки заявок участников, поскольку, в случае наличия у одного участника одного факта ненадлежащего исполнения обязательств, а у другого участника двух таких фактов, у обоих участников будет вычтено 5 баллов;

- заказчиком в документации не установлен порядок проверки и установления наличия фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком, и/или третьими лицами для надлежащего присвоения баллов участникам закупки по вышеуказанному критерию оценки.

В отзыве ОАО "РЖД" отклонило доводы жалобы, просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Просил решение суда первой инстанции отменить.

Представитель ОАО "РЖД" отклонил доводы апелляционной жалобы налогового органа.

Выслушав пояснения явившихся представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее, Шестой арбитражный апелляционный суд не установил оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы. Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции и отклоняет рассмотренные доводы жалобы исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 26.09.2022 ОАО "РЖД" на сайте www.company.rzd.ru в разделе "Закупки и торги" и 28.09.2022 на сайте www.rts-tender.ru размещено извещение N 1443/ОКЭЦДИ/22 о проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по проведению экспертизы промышленной безопасности технических устройств, зданий, технического освидетельствования технических устройств, компьютерного обследования крановых путей на опасных производственных объектах.

Начальная (максимальная) цена контракта определена в размере 10 440 504,00 руб. Срок подачи заявок - с 26.09.2022 по 10.10.2022, дата рассмотрения 1 частей - 11.10.2022, 2 частей - 24.10.2022. Дата подведения итогов - 24.10.2022.

ООО "ПромЭксперт" обратилось в Управление с жалобой на действия ОАО "РЖД" при проведении закупки - ненадлежащим образом установленный порядок оценки заявок участников конкурса по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами".

По итогам проведённой Управлением проверки принято решение от 14.10.2022 N 7-11/121, которым жалоба ООО "ПромЭксперт" признана обоснованной в части установления ненадлежащего порядка оценки заявок участников закупки по критерию оценки: наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиками и/или третьими лицами, действия ОАО "РЖД" при проведении названной закупки признаны нарушающими требования пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ).

Иные доводы жалобы признаны Управлением необоснованными (пункты 1 и 2 мотивировочной части).

На основании принятого решения выдано предписание от 14.10.2022 N 7-11/121, которым Заказчику предписано устранить допущенные нарушения Закона N 223-ФЗ путём аннулирования протоколов, составленных в ходе осуществления закупки N 1443/ОКЭ-ЦДИ/22, внести изменения в конкурсную документацию в соответствии с замечаниями, изложенными в названном решении, разместить соответствующую информацию в сети "Интернет".

Несогласие с указанными ненормативными актами антимонопольного органа послужило основанием для обращения ОАО "РЖД" в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Согласно пункту 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком в документации о закупке не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским 4 свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

В соответствии с пунктом 2 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ в документации должны быть указаны требования, в том числе к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

Законом установлены общие принципы закупок товаров, работ, услуг и основные требования к таким закупкам, осуществляемым, в том числе хозяйствующими субъектами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации превышает 50 (пятьдесят) процентов, к которым относится ОАО "РЖД".

При этом, основополагающим документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика, которое должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки, включая способы закупки и условия их применения, является положение о закупках (статья 2 Закона N 223-ФЗ).

Исходя из вышеизложенного, заказчик самостоятельно устанавливает в положении порядок проведения закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденным решением совета директоров ОАО "РЖД" 28.06.2018 (далее - Положение о закупке).

Согласно пунктам 13, 14 статьи 243 Положения о закупке, в документации должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Подпунктом 11 статьи 209 Положения о закупке установлено, что для оценки и сопоставления заявок участников закупки в документации о конкурентной закупке используется критерий наличия фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами.

В рассматриваемой ситуации согласно пункту 5 Приложения N 1.4 к Конкурсной документации, оценка заявок по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед Заказчиком и/или третьими лицами" осуществляется в следующем порядке: сумма баллов, присвоенных заявке участника по всем критериям, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами.

При оценке по данному критерию учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения закупки, в случае: расторжения договора Заказчиком или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору; наличия у Заказчика или третьих лиц претензий к участнику, в том числе урегулированных как судебном, так и досудебном порядке, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника; уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок.

В составе заявки участника предусмотрено предоставление Сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров по форме, установленной Приложением N 1.3 к Конкурсной документации, включающей сведения о наличии жалоб, претензий, исковых заявлений, других документов со стороны контрагента и/или иных лиц в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору, а также сведения об обоснованности и удовлетворении участником требований контрагента и/или иных лиц по итогам рассмотрения жалоб, претензий, исковых заявлений, других документов. Указанная информация используется для проведения оценки по данному критерию.

Установление этого критерия объективно позволяет оценить наличие или отсутствие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств участниками. Наличие претензий и судебных разбирательств свидетельствует о некачественном выполнении договорных обязательств, принятых на себя участником Конкурса. Также наличие претензий позволяет Заказчику судить об уровне деловой репутации участника, его опыте и квалификации, а в целом о возможности выполнения им договорных обязательств. Удовлетворение претензий и исполнение судебных решений, вынесенных в отношении участника, может привести к невозможности в дальнейшем исполнения им договора, заключенного по итогам Конкурса.

Указанный критерий оценки применяется в равной степени ко всем участникам закупки, а также позволяет заказчику выявить наилучшее предложение от участников конкурса и минимизировать риски ненадлежащего исполнения обязательств по договору. Заявитель указал, что данный критерий не является условием допуска к участию в Конкурсе, а учитывается только при оценке заявок участников, при этом его значимость составляет всего 5 баллов из максимальных 100.

Таким образом, порядок оценки заявок участников конкурса по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами" установленный конкурсной документацией соответствует положениям Закона, а также подпунктов 13, 14 статьи 243, подпункта 11 статьи 209 Положения о закупке.

Целями регулирования указанного закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений (часть 1 статьи 1 Закона N 223-ФЗ).

На основании вышеизложенного суд пришел к обоснованному выводу о том, что установление заказчиком специальных требований к предмету закупки обусловлено его потребностями и спецификой производственной деятельности и не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, поскольку не препятствует участию в закупке всех потенциальных поставщиков предмета закупки.

Так, в пункте 4 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона, утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018 года, прямо указано, что использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что установленный ОАО "РЖД" при проведении спорной закупки порядок оценки заявок участников с применением критерия "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед Заказчиком и/или третьими лицами" соответствует требованиям Закона N 223-ФЗ, в связи с чем, оспариваемое решение антимонопольного органа подлежит признанию недействительным как не соответствующее тем же нормам Закона.

Соответственно предписание от 14.10.2022 N 7-11/121 подлежит признанию недействительным постольку, поскольку недействительно решение, во исполнение которого оно выдано.

Кроме того, арбитражным судом отмечено, что правовая позиция о правомерности установления Заказчиком названного порядка оценки заявок также соответствует единообразной практике применения арбитражными судами положений Закона, отражённой, в частности, в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 06.03.2023 по делу N А40-99381/2022.

Доводы заявителя жалобы сводятся к иной, чем у суда первой инстанции оценке обстоятельств дела, но не опровергают ее, поэтому они не могут являться правовым основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта и удовлетворения жалобы.

Иных доводов, основанных на доказательной базе, которые бы влияли на законность и обоснованность обжалуемого решения, либо опровергали выводы арбитражного суда, в апелляционной жалобе не содержится.

С учетом изложенного, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, которым дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено.

При указанных обстоятельствах, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у арбитражного суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 10.03.2023 по делу N А73-21516/2022 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

А.П. Тищенко

Судьи

Е.В. Вертопрахова Е.И. Сапрыкина