Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 мая 2023 г. N 17АП-2519/23 по делу N А60-59576/2022

г. Пермь

22 мая 2023 г.

Дело N А60-59576/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 18 мая 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 мая 2023 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Скромовой Ю.В.,

судей Крымджановой Д.И., Поляковой М.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Черногузовой А.В.,

при участии:

от заявителя - не явились,

от заинтересованного лица (посредством веб-конференции информационной системы "Картотека арбитражных дел") - Девяткова А.Я., представитель по доверенности, паспорт, диплом,

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя, индивидуального предпринимателя Днепровской Ольги Викторовны,

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 19 января 2023 года

по делу N А60-59576/2022

по заявлению индивидуального предпринимателя Днепровской Ольги Викторовны (ИНН 666001202037, ОГРНИП 318665800067550)

к Министерству по управлению государственным имуществом Свердловской области (ИНН 6658091960, ОГРН 1036602638588)

о признании недействительным предписания о демонтаже рекламных конструкций,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Днепровская Ольга Викторовна (далее - ИП Днепровская О.В., предприниматель, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным предписания Министерства по управлению государственным имуществом Свердловской области (далее - МУГИСО, Министерство, заинтересованное лицо) от 05.10.2022 N 17-10-02/2341ЕП о демонтаже рекламной конструкции.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 19.01.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ИП Днепровская О.В. обжаловала решение суда первой инстанции в апелляционном порядке, в жалобе просит решение суда отменить и принять новое решение. В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает на то, что спорная конструкция является вывеской; вывод суда о рекламном характере спорной конструкции противоречит обстоятельствам дела. Ссылаясь на федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", Закон Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" и разъяснения ФАС России, изложенные в письме от 27.12.2017 N АК/92163/17 "О разграничении понятий вывеска и реклама", заявитель указывает, что указание на здании в месте нахождения организации ее наименования, в том числе выполненного с использованием товарного знака или его части, адреса и режима работы организации относится к обязательным требованиям, предъявляемым к вывеске Законом Российской Федерации "О защите прав потребителей", следовательно, такая информация не может рассматриваться в качестве рекламы, независимо от манеры ее исполнения, в том числе в случае размещения такой информации на конструкциях, представляющих собой электронное табло с "бегущей строкой" или подсветкой; допускается использование бегущей строки в качестве вывески по месту нахождения организации. Отмечает, что вывеска ("рекламная конструкция N 28756") крепилась посредством люверсов на оконный блок, который не может входить в состав рекламной конструкции, что подтверждает тот факт, что была размещена именно вывеска; размещение вывески под бегущей строкой само по себе не наделяет ее статусом конструкции, обладающей признаками стабильного территориального размещения. Кроме того, по мнению заявителя, если вопросы размещения и(или) эксплуатации рекламных конструкций включены в правила благоустройства муниципального образования, то предписание о демонтаже рекламной конструкции выдается в рамках осуществления муниципального контроля в сфере благоустройства. С учетом изложенного заявитель считает, что оспариваемое предписание является незаконным, судом необоснованно отказано в удовлетворении заявленных требований.

Министерство представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором выразило несогласие с приведенными в ней доводами, просит оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу предпринимателя без удовлетворения.

В судебном заседании, проведенном в соответствии с положениями статьи 153.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации путем использования системы веб-конференции, представитель министерства возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил обжалуемое решение оставить без изменения.

Иные лица, участвующие в деле и не явившиеся в заседание суда апелляционной инстанции, уведомлены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом. В силу статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц не является препятствием для рассмотрения апелляционной жалобы в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, министерством в рамках реализации Закона Свердловской области от 20.07.2015 N 86-03 "О перераспределении отдельных полномочий в сфере рекламы между органами местного самоуправления муниципального образования "город Екатеринбург" (далее - Закон N 86-ОЗ) выдано предписание N 17-10-02/2341ЕП от 05.12.2022 о демонтаже рекламных конструкций, размещенных и (или) эксплуатируемых по адресу 620137, Свердловская область, г. Екатеринбург, Бульвар Тбилисский д. 17, в отсутствие разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, что является нарушением ч. 9 ст. 19 Федерального закона от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

Владельцем рекламных конструкций является индивидуальный предприниматель Днепровская Ольга Викторовна.

Предприниматель, считая предписание незаконным и нарушающим его права, обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что спорные конструкции размещены в отсутствие разрешения; размещенные предпринимателем конструкции являются рекламными; предписание вынесено уполномоченным органом в пределах его компетенции; процедура вынесения предписания соблюдена; оспариваемое предписание соответствует требованиям законодательства.

Исследовав материалы дела, рассмотрев доводы жалобы, отзыва на нее, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов суда обстоятельствам дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены (изменения) судебного акта.

Частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) установлено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (часть 2 статьи 201 АПК РФ).

Таким образом, для признания арбитражным судом ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 4 статьи 2 Закона N 86-ОЗ, Положением о Министерстве по управлению государственным имуществом Свердловской области, утвержденным Постановлением Правительства Свердловской области от 26.07.2012 N 824-ПП, Постановлением Правительства Свердловской области от 27.10.2015 N 987-ПП, министерство является уполномоченным исполнительным органом государственной власти на выдачу предписаний на демонтаж рекламных конструкций.

Поскольку министерство установило факт размещения и эксплуатации рекламной конструкции без соответствующего разрешения, у него, как у уполномоченного органа, имелось основание для направления предписания о демонтаже рекламной конструкции собственнику недвижимого имущества, к которому присоединена рекламная конструкция.

В соответствии с частью 9 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5 - 7 данной статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

В случае установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция (часть 10 статьи 19 Закона о рекламе).

Владелец рекламной конструкции обязан осуществить демонтаж рекламной конструкции в течение месяца со дня выдачи предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа о демонтаже рекламной конструкции, установленной и (или) эксплуатируемой без разрешения, срок действия которого не истек, а также удалить информацию, размещенную на такой рекламной конструкции, в течение трех дней со дня выдачи указанного предписания (часть 21 статьи 19 Закона о рекламе).

Если в установленный срок владелец рекламной конструкции не выполнил указанную в части 21 настоящей статьи обязанность по демонтажу рекламной конструкции или владелец рекламной конструкции неизвестен, орган местного самоуправления муниципального района или орган местного самоуправления городского округа выдает предписание о демонтаже рекламной конструкции собственнику или иному законному владельцу недвижимого имущества, к которому присоединена рекламная конструкция. Собственник или иной законный владелец недвижимого имущества, к которому присоединена рекламная конструкция, обязан демонтировать рекламную конструкцию в течение месяца со дня выдачи соответствующего предписания (часть 21.1 статьи 19 Закона о рекламе).

Как разъяснено в пункте 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", судам следует исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота. К такой информации относятся, в частности, сведения, предоставляемые лицами в соответствии со статьей 495 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), статьей 11 Федерального закона "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции", статьей 18 Федерального закона "О качестве и безопасности пищевых продуктов", статьями 9, 10 Закона "О защите прав потребителей", пунктом 16 статьи 2, частью 5 статьи 18 Федерального закона "О лотереях", статьей 92 Федерального закона "Об акционерных обществах", статьей 27 Закона Российской Федерации "О средствах массовой информации".

То обстоятельство, что информация, обязательная к размещению в силу закона или размещенная в силу обычая делового оборота, приведена не в полном объеме, само по себе не влечет признания этой информации рекламой.

Не следует рассматривать в качестве рекламы и размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

В письме ФАС России от 27.12.2017 N АК/92163/17 "О разграничении понятий вывеска и реклама" также указано, что в случае размещения на фасаде торгового объекта или магазина фотографий каких-либо товаров или каких-либо изображений (например, пейзаж, бутылка вина, пивная кружка, какая-либо техника, одежда и т.п.) без индивидуализирующих признаков, характеристики, цены указанных товаров, такие изображения не могут быть признаны рекламными, поскольку не преследуют цели продвижения товара на рынке.

Как установлено судом первой инстанции и следует из обстоятельств дела, на здании по адресу: 620137, Свердловская область, г. Екатеринбург, Бульвар Тбилисский, д. 17 размещены информационные поверхности:

- поверхность с контекстом: "Я в тонусе. Стройная фигура. ИК терапия. Миостимуляция...Тренажеры работают. Вы отдыхаете!";

- поверхность с контекстом: "Массажи. Классический массаж... Красота и здоровье без лишних усилий. Кедровая бочка";

- поверхность с контекстом: "Центр здоровья и красоты Я в тонусе. Здоровье. Красота. Сила. Фигура. Радость. Легкость";

- бегущая строка с транслируемым контентом о предоставлении оказываемых услуг с указанием цен.

Согласно фотоматериалам, актам выявления рекламных конструкций от 27.09.2022 N N 28755, 28756 рекламные носители прикреплены к фасаду здания саморезами. Осуществить демонтаж рекламной конструкции N 28756 без демонтажа рекламной конструкции вида "бегущая строка" не представляется возможным по причине ее размещения под бегущей строкой.

Учитывая изложенное, монтаж/демонтаж указанных конструкций без специальных средств произвести невозможно, в связи с чем конструкции обладают признаками стабильного территориального размещения.

Суд первой инстанции, проанализировав содержащиеся на конструкциях сведения, посчитал, что конструкция со способом изложения информации способна сформировать положительное представление об организации и оказываемых услугах, необходимое для продвижения услуг и позитивного отношения к услугам и продавцу, поддержать интерес и закрепить услугу и ее стоимость в памяти потребителя.

Исследовав и оценив в порядке, предусмотренном в статье 71 АПК РФ, представленные в дело доказательства, в их совокупности и взаимосвязи, исходя из фактических обстоятельств дела, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что информация, размещенная на указанных конструкциях, подпадает под признаки рекламы, адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержанию интереса к нему.

Вопреки доводам заявителя, спорная конструкция не является вывеской, поскольку исключительной или основной целью размещения спорных конструкций является не указание сведений о юридическом лице в соответствии с требованиями действующего законодательства и обычаями делового оборота, а привлечение внимания неопределенного круга лиц к организациям и оказываемым им услугам.

Оценив материалы дела с учетом положений статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что спорная конструкция, исходя из места размещения, внешнего вида и размера, а также содержания, является рекламной.

Следует также отметить, что согласно подпункту 4 пункта 18 Требований к содержанию отдельных конструктивных элементов фасадов к дополнительному оборудованию, дополнительным элементам и устройствам, размещаемым на фасадах зданий, строений, сооружений, утвержденным постановлением Администрации города Екатеринбурга от 02.12.2015 N 3517, запрещается размещение вывесок с помощью изображения, демонстрируемого на электронных носителях (экраны, бегущая строка).

На момент выдачи оспариваемого предписания у предпринимателя отсутствовало разрешение на размещение рекламы.

Поскольку факта выявления рекламы, размещенной и эксплуатируемой без специального разрешения, достаточно в силу части 10 статьи 19 Закона о рекламе для выдачи предписания о ее демонтаже, оснований для признания оспариваемого предписания недействительными судом не установлено. Данный подход согласуется с правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, отраженной в определениях от 06.04.2020 N 309-ЭС20-2669, от 07.02.2022 N 309-ЭС21-27819.

При таких обстоятельствах, оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства в их взаимосвязи и совокупности, суд пришел к обоснованному выводу об отсутствии совокупности оснований для признания оспариваемого предписания министерства недействительным.

Таким образом, суд правомерно отказал в удовлетворении заявленных предпринимателем требований.

Доводы жалобы относительно нарушения контрольных мероприятий при проверке размещения рекламы отклоняются апелляционным судом.

Отношения в области организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля и защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля регулируются Федеральным законом от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон N 294-ФЗ).

Согласно подпункту 8 части 4 статьи 1 Закона N 294-ФЗ особенности организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проведения проверок, сроков и периодичности их проведения, уведомлений о проведении внеплановых выездных проверок и согласования проведения внеплановых выездных проверок с органами прокуратуры, могут устанавливаться другими федеральными законами при осуществлении следующих видов государственного контроля (надзора): государственный надзор в сфере рекламы.

В рассматриваемом случае особенности и порядок проведения проверок установлены Законом о рекламе.

Так, в соответствии с частью 1 статьи 33 Закона о рекламе и пунктом 3 Положения о государственном надзоре в области рекламы, утвержденного постановлением Правительства РФ от 20.12.2012 N 1346 государственный надзор в сфере рекламы осуществляется исключительно Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами, и потому и положения Закона о рекламе и Федерального закона N 294-ФЗ об организации и проведения проверок в сфере рекламы применимы лишь при их проведении Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами.

Министерство не является органом государственного контроля (надзора) в сфере рекламы, поскольку в соответствии с частями 6.1, 7 статьи 28.3 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее - КоАП РФ) органы местного самоуправления, органы государственной власти субъектов Российской Федерации не наделены полномочиями по привлечению лиц к административной ответственности по статье 19.5 КоАП РФ за невыполнение в срок законного предписания органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль), органа (должностного лица), осуществляющего муниципальный контроль в сфере наружной рекламы.

Следовательно, нормы Федерального закона N 294-ФЗ к рассматриваемым отношениям не подлежат применению.

Согласно пункту 15.1 части 1 статьи 15 и пункту 26.1 части 1 статьи 16 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" к вопросам местного значения муниципального района и городского округа относятся утверждение схемы размещения рекламных конструкций, выдача разрешений на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на территории муниципального района, городского округа, аннулирование таких разрешений, выдача предписаний о демонтаже самовольно установленных рекламных конструкций на территории муниципального района, городского округа, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом "О рекламе".

В соответствии с частью 1.2 статьи 17 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ законами субъекта Российской Федерации в случаях, установленных федеральными законами, может осуществляться перераспределение полномочий между органами местного самоуправления и органами государственной власти субъекта Российской Федерации.

Министерство в силу пункта 4 статьи 2 Закона Свердловской области от 20.07.2015 N 86-ОЗ "О перераспределении отдельных полномочий в сфере рекламы между органами местного самоуправления муниципального образования "город Екатеринбург" и органами государственной власти Свердловской области" является уполномоченным органом на выдачу предписаний о демонтаже самовольно установленных рекламных конструкций на территории муниципального образования "город Екатеринбург".

Таким образом, в силу части 10 статьи 19 Закона о рекламе при наличии факта выявления министерством, как уполномоченным органом, рекламных конструкций, установленных и (или) эксплуатируемых без специального разрешения, достаточно оснований для выдачи предписания о ее демонтаже. В данном случае предписание министерством выдано не в порядке статьи 17 Федерального закона N 294-ФЗ об устранении выявленных в ходе проверки нарушений, а по правилам части 10 статьи 19 Закона о рекламе.

При рассмотрении дела судом установлены и исследованы все существенные для принятия правильного решения обстоятельства дела, им дана надлежащая правовая оценка, выводы, изложенные в решении, основаны на имеющихся в деле доказательствах, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме и подлежат отклонению в силу их несостоятельности. Доводы заявителя жалобы сводятся по существу к несогласию с правильной оценкой судом первой инстанции верно установленных фактических обстоятельств дела, что не является основанием для отмены либо изменения судебного акта.

При таких условиях, основания для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции, предусмотренные частью 1 статьи 270 АПК РФ, отсутствуют.

Основания для отмены решения арбитражного суда первой инстанции, предусмотренные частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлены.

При таких обстоятельствах, решение арбитражного суда следует оставить без изменения, апелляционная жалоба предпринимателя удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст. 110, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 19 января 2023 года по делу N А60-59576/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Ю.В. Скромова

Судьи

Д.И. Крымджанова М.А. Полякова