Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 мая 2023 г. N 09АП-17362/23 по делу N А40-17846/2022

г. Москва

18 мая 2023 г.

Дело N А40-17846/22

Резолютивная часть постановления объявлена 11 мая 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 мая 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Вигдорчика Д.Г.,

судей Лапшиной В.В., Шведко О.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Колыгановой А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФНС России по г. Москве, ООО УК "Центр"

на судебный акт Арбитражного суда города Москвы от 17.02.2023 по делу N А40- 17846/22,

об отказе ФНС России в лице УФНС России по г. Москве и ООО УК "Центр" в удовлетворении заявления о привлечении Ловецкого Алексея Михайловича, Ловецкого Михаила Кузьмича и Навой Ирины Михайловны к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "ТД ТРЕС+",

при участии в судебном заседании:

от Навой И.М.: Краснов А.О. по дов. от 14.03.2022

от ФНС: Липатова П.А. по дов. от 20.12.2022

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы 02.02.2022 г. (согласно штампу канцелярии суда) поступило заявление ФНС России в лице УФНС России по г. Москве о привлечении Ловецкого Алексея Михайловича, Ловецкого Михаила Кузьмича и Навой Ирины Михайловны к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "ТД ТРЕС+", которое определением от 10.02.2022 г. принято к производству и возбуждено производство по делу N А40-17846/22-73-44.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 17.02.2023 г. суд отказал ФНС России в лице УФНС России по г. Москве и ООО УК "Центр" в удовлетворении заявления о привлечении Ловецкого Алексея Михайловича, Ловецкого Михаила Кузьмича и Навой Ирины Михайловны к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "ТД ТРЕС+".

Не согласившись с указанным определением, УФНС России по г. Москве, ООО УК "Центр" поданы апелляционные жалобы.

В обоснование требований апелляционной жалобы уполномоченный орган указывает, что выбор контролирующими лицами недобросовестной модели бизнеса повлек за собой неуплату обязательных платежей в бюджет в общей сумме 63 888 676,61 руб.

В обоснование требований апелляционной жалобы ООО УК "Центр" указывает, что судом первой инстанции неверно распределено бремя доказывания; судом неверно применены нормы материального права.

Лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом о дате и времени рассмотрения в соответствии с ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу об отмене обжалуемого определения суда первой инстанции по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пункта 1 статьи 32 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" дела о банкротстве рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, в целях настоящего Федерального закона под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий:

Согласно пункту 4 указанной статьи пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо:

- являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии;

- имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника.

Из заявления и материалов дела следует, что ООО "ТД ТРЕС+" имеет задолженность в размере 71 265 463,56 руб., в том числе 45 808 403,65 руб. - основной долг, 16 161 179,12 руб. - пени, 9 295 880,79 руб. - штраф,

Указанная задолженность образовалась на основании проведенной выездной налоговой проверки, по результатам которой Инспекцией вынесено Решение N 04-15/1699 от 31.08.2017 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Инспекция ФНС России N 26 по г. Москве (Далее - Инспекция, уполномоченный орган) обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании ООО "ТД Трес+" (ИНН 7726676024) (Далее - должник, общество) несостоятельным (банкротом). Возбуждено производство по делу N А40-278314/18-73-341.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 01.02.2019 производство по делу в отношении ООО "ТД Трес+" прекращено соответствии со абз. 8 п. 1 ст. 57 Закона о банкротстве, ввиду отсутствия средств, достаточных для возмещения судебных расходов на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе расходов на выплату вознаграждения арбитражному управляющему.

Как следует из выписки из ЕГРЮЛ Ловецкий Алексей Михайлович являлся генеральным директором ООО "ТД Трес+" в период с 01.09.2011 г. по 29.08.2016 г., а также участником общества (60% доля) с 16.11.2012 г. по 29.08.2016 г.

Налоговый орган полагал, что к числу контролирующих должника лиц также относится Ловецкий Михаил Кузьмич, отец директора должника, являющийся директором и учредителем ООО "Трес+", в чью пользу осуществлен перевод контрагентов должника незадолго до начала мероприятий налогового контроля.

Заявитель указывал, что во время допросов при проведении налоговой проверки свидетели подтвердили, что должник и входящие с должником в группу компаний "фирмы-однодневки" подчинялись в том числе непосредственно Ловецкому М. К.

В рамках выездной налоговой проверки установлены факты обналичивания и вывода денежных средств должника через подконтрольные "фирмы однодневки".

Навой Ирина Михайловна (сестра Ловецкого А.М.) являлась генеральным директором ОАО "Гефест" с даты образования 22.07.2011 по 05.09.2016.

По мнению заявителя, подконтрольная должнику организация ОАО "Гефест" получала от должника денежные средства в размере более 82 млн. руб. в период 2014- 2016г.г., которые впоследствии обналичивались.

С мая по сентябрь 2016 года Ловецкими A.M. и Навой И.М. произведена смена генеральных директоров во всех трех фирмах на номинальных директоров: в ООО "ТД Трес+" генеральным директором с 29.08.2016 становится Подирка Юрий; в ООО "Гефест" с 05.09.2016 генеральным директор становится Поддирка Юрий; в ООО "Центр-Строй" с 24.05.2016 генеральным директором становится Кузьмин А.В.

Налоговый орган ссылается на то, что по результатам мероприятий налогового контроля в отношении ООО "ТД Трес+" (проверяемый период - 01.01.2013 по 30.08.2016) установлено, что группой лиц (через родство), а именно Ловецким A.M., его отцом Ловецким М.К., а также Новой И.М. (родной сестрой Ловецкого A.M.) создана группа аффилированных компаний из юридических лиц для уменьшения налогооблагаемой базы, ухода от налогов, обналичивания денежной наличности и извлечения необоснованной выгоды, что в последующем привело к образованию задолженности по обязательным платежам.

В соответствии с п. 1-2 ст. 61.11 Закона о банкротстве, если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника. Пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица в т.ч. в случае причинения существенного имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона.

В соответствии с п. 3 ст. 61.11 Закона о банкротстве, положения подпункта 1 пункта 2 настоящей статьи применяются независимо от того, были ли предусмотренные данным подпунктом сделки признаны судом недействительными, если:

- заявление о признании сделки недействительной не подавалось;

- заявление о признании сделки недействительной подано, но судебный акт по результатам его рассмотрения не вынесен;

- судом было отказано в признании сделки недействительной в связи с истечением срока давности ее оспаривания или в связи с недоказанностью того, что другая сторона сделки знала или должна была знать о том, что на момент совершения сделки должник отвечал либо в результате совершения сделки стал отвечать признаку неплатежеспособности или недостаточности имущества.

При доказанности обстоятельств, составляющих опровержимые презумпции доведения до банкротства, закрепленные в пункте 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, предполагается, что именно действия (бездействие) контролирующего лица явились необходимой причиной объективного банкротства.

Согласно постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2017 г. N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - Постановление N 53) необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (пункт 3 статьи 53.1 ГК РФ, пункт 1 статьи 61.10 Закона "О банкротстве").

Согласно п. 16 Постановления N 53 под действиями (бездействием) контролирующего лица, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов (статья 61.11 Закона о банкротстве) следует понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное банкротство не наступило бы. Суд оценивает существенность влияния действий (бездействия) контролирующего лица на положение должника, проверяя наличие причинно-следственной связи между названными действиями (бездействием) и фактически наступившим объективным банкротством.

Неправомерные действия (бездействие) контролирующего лица могут выражаться, в частности, в принятии ключевых деловых решений с нарушением принципов добросовестности и разумности, в том числе согласование, заключение или одобрение сделок на заведомо невыгодных условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом ("фирмой-однодневкой" и т.п.), дача указаний по поводу совершения явно убыточных операций, назначение на руководящие должности лиц, результат деятельности которых будет очевидно не соответствовать интересам возглавляемой организации, создание и поддержание такой системы управления должником, которая нацелена на систематическое извлечение выгоды третьим лицом во вред должнику и его кредиторам, и т.д.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 20 Постановления N 53 при решении вопроса о том, какие нормы подлежат применению - общие положения о возмещении убытков (в том числе статья 53.1 ГК РФ) либо специальные правила о субсидиарной ответственности (статья 61.11 Закона о банкротстве), - суд в каждом конкретном случае оценивает, насколько существенным было негативное воздействие контролирующего лица (нескольких контролирующих лиц, действующих совместно либо раздельно) на деятельность должника, проверяя, как сильно в результате такого воздействия изменилось финансовое положение должника, какие тенденции приобрели экономические показатели, характеризующие должника, после этого воздействия.

Следовательно, для правильного разрешения настоящего спора имеет значение установление того обстоятельства, явились ли совершенные контролирующими лицами в период исполнения ими обязанностей руководителя должника от имени должника действия (бездействие) необходимой причиной его банкротства или существенного ухудшения его состояния (в этом случае имеются основания для привлечения к субсидиарной ответственности), либо же такого влияния на финансово-хозяйственное положение должника действия не оказали, но причинили должнику и его кредиторам вред (в этом случае имеются основания для привлечения к ответственности за причиненные убытки).

Как следует из материалов дела, определением Арбитражного суда г. Москвы от 23.11.2018 г. принято к производству заявление ФНС России в лице ИФНС России N 26 по г. Москве о признании ООО "ТД ТРЕС+" несостоятельным (банкротом) и возбуждено производство по делу N А40-278314/18-73-341 "Б".

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 01.02.2019 производство по делу в отношении ООО "ТД Трес+" прекращено соответствии со абз. 8 п. 1 ст. 57 Закона о банкротстве.

В данной схеме ОАО "Гефест" (ИНН 7707754284) и ООО "Центр-Строй" (ИНН 7705930030) выступали в качестве поставщиков услуг для ООО "ТД Трес+". Управление указанными организациями осуществлялось Ловецким A.M., Навой И.М. и Ловецким М.К. из дома по адресу: г. Балашиха, ул. Твардовского, д.22, где находилось рабочее место, так же хранились документы по вышеуказанным организациям (данная квартира находится в собственности Ловецкого A.M.).

Действия ООО "ТД Трес+" по привлечению подрядных организации ООО "ЦентрСтрой" и ОАО "Гефест", деятельность которых не направлена на добросовестное участие в предпринимательской деятельности, позволяют классифицировать взаимоотношения ООО "ТД Трес+" с ООО "Центр-Строй" и ОАО "Гефест", как сделка, направленная на получение необоснованной налоговой выгоды, выраженной в уменьшении налоговой базы по налогу на прибыль и получении налогового вычета по НДС, а также для обналичивания денежных средств.

Отсутствие у организаций сотрудников, основных и транспортных средств свидетельствует о том, что данные организации не могли осуществлять реальную финансово-хозяйственную деятельность, в том числе по договорам, заключенными с ООО "ТД Трес+". Организации предоставляли налоговую и бухгалтерскую отчетность с минимальными показателями налогов к уплате, все денежные средства, полученные от ООО "ТД Трес+" и от других организаций на расчетные счета ООО "Центр-Строй" и ОАО "Гефест" в дальнейшем выдавались наличными, снимались через банковские карты, выдавались в виде займов физическим лицам.

При анализе банковских выписок ООО "ТД Трес+", подконтрольного Ловецкому A.M. и Ловецкому М.К. установлено, что:

- с лицевого счета ООО "ТД Трес+" по расчетному счету, открытому в ОАО "Альфабанк" часть полученных денежных средств от различных организаций в дальнейшем снимались наличными, или снимались по корпоративной карте в сумме 82 904 300,00 руб.;

- с лицевого счета ООО "ТД Трес+" по расчетному счету, открытому в ПАО "Транскапиталбанк" часть полученных денежных средств от различных организаций в дальнейшем выдавались наличными в сумме 6 525 100,00 руб.;

- по данным выписки из лицевого счета ООО "ТД Трес+" по расчетному счету, открытому в ОАО "Банки 24 ру" часть полученных денежных средств от различных организаций в дальнейшем выдавались наличными в сумме 9 263 000,00 руб.;

- с расчетных счетов ООО "ТД Трес+" часть полученных денежных средств от различных организаций перечислялись Ловецкому A.M., либо его отцу Ловецкому М.К. в общей сумме 45 159 011,14 руб.

Между ООО "ТД Трес+" и ООО "Центр-Строй" заключались договоры на услуги энергетического оборудования, услуги утилизации ТБО. В некоторые периоды генеральным директором ООО "Центр-Строй" являлись Ловецкий A.M. - генеральный директор должника, а также его сестра - Навой И.М., кроме того, у ООО "Центр-Строй" отсутствовали сотрудники, какая-либо недвижимости и транспортные средства, а также необходимые при осуществлении реальной финансово-хозяйственной деятельности расходы по оплате аренды офисных помещений, коммунальные и канцелярские расходы, услуги связи, а также на выплату заработной платы.

- по данным выписки из лицевого счета ООО "Центр-Строй" часть полученных денежных средств от ООО "ТД Трес+" в дальнейшем перечислялись Ловецкому A.M., либо его отцу Ловецкому М.К. в сумме 35 597 015,00 руб.;

- по данным выписки из лицевых счетов ООО "Центр-Строй" по расчетным счетам установлено, что часть полученных денежных средств от ООО "ТД Трес+" в дальнейшем снимались наличными, выдавались в виде займов, а также перечислялись на банковские карты в сумме 31 139 117,00 руб.

ООО "Центр-Строй" было подконтрольно Ловецкому A.M., оформлено на его родную сестру - Навой И.М. Данные обстоятельства указывают на то, что организация была создана для использования ее расчетного счета для транзитных операций по выводу и обналичиванию денежных средств.

Генеральным директором и учредителем с долей 90% ОАО "Гефест" в период 22.07.2011 - 05.09.2016 являлась Навой Ирина Михайловна (сестра Ловецкого А.М.).

По данным выписки из лицевого счета ОАО "Гефест" в период с 2014-2016 гг. по расчетному счету, открытому в АО "Альфа-Банк" установлено, что часть полученных денежных средств от ООО "ТД Трес+" в дальнейшем с расчетного счета снимались наличными, выдавались в виде займов, а также перечислялись на банковские карты в общей сумме 82 099 843,00 руб.

Совокупность всех фактов с учетом того, что Навой И.М. и Ловецкий М. К., контролировавшие "фирмы-однодневки" ОАО "Гефест" и ООО "Центр Строй", не могли не знать о том, что никакие услуги фактически не оказывались, по крайней мере, этими обществами, а также с учетом безосновательного получения значительной части средств, которые должны были быть израсходованы в интересах должника, в том числе направлены на исполнение им обязанности по уплате налогов, указывает на то, что действия ответчиков являлись согласованными, скоординированными, направленными на реализацию общего противоправного намерения.

Контролирующие лица не могли не осознавать, что размер выведенных денежных средств, является существенным (последняя известная сумма активов на конец 2015 г. составляла 564 236 тыс. руб., тогда как размер выведенных денежных средств составил 292 687 тыс. руб.) и в случае выявления таких неправомерных действий, подконтрольное им ООО "ТД Трес+" утратит возможность отвечать по своим обязательствам перед кредиторами, бюджетом Российской Федерации.

Оформление первичных документов от имени контрагентов в адрес должника носило формальный характер и было направлено на создание условий для получения должником необоснованной налоговой выгоды, а также на последующий вывод денежных средств, что привело к невозможности восстановления платежеспособности общества ООО "ТД Трес+", при этом, поскольку задолженность перед налоговым органом в размере более 95% всех требований, возникла у должника не в ходе обычной деятельности, а именно в результате доначисленных по результатам выездной налоговой проверки сумм, при том, что контролирующие лица знали о незаконных действиях, и риске привлечения должника к налоговой ответственности в результате данных действий, участвовали в реализации соответствующей незаконной схемы и получали от нее материальную выгоду.

Получаемые должником от ведения финансово-хозяйственной деятельности денежные средства выводились из оборота должника как напрямую, так и с использованием аффилированных "технических" организаций, имевших признаки "фирмоднодневок" в общем размере 292 687 386,14 руб., что в свою очередь, позволило бы покрыть задолженность перед кредиторами на 100%.

Также заявитель пояснил, что действия руководящего состава в совокупности с переводом контрагентов и прибыли на новое юридическое лицо, привели к невозможности продолжения хозяйственной деятельности ООО "ТД Трес+" и, как следствие, к невозможности расчета с кредиторами по своим обязательствам. Деятельность должника фактически прекратилась, бухгалтерские балансы за 2017, 2018, 2019 года отсутствуют, с сентября 2016 года должником в полном объеме перестала исполняться обязанность по уплате обязательных платежей в бюджет.

Общая сумма денежных средств, поступившая на расчетные счета вновь созданной компании ООО "Трес+", от переведенных контрагентов за 2016-2017 гг. составила 61 328 376,00 руб.

Со счетов должника в 2013 - 2014 г. происходило систематическое расходование денежных средств на личные нужны контролирующих лиц - Ловецкого A.M. и Ловецкого М. К.

При анализе банковских выписок ООО "Центр Строй" и ООО "ТД Трес+" установлено, что бывшая супруга Ловецкого А.М. - Бельская Я.Н. регулярно на протяжении 2014 года получала денежные средства от указанных организаций под видом договоров займа (в период исполнения обязанностей генерального директора как Ловецким A.M., так и Навой И.М.).

Чертановским районным судом рассматривалось гражданское дело N 02-0048/2021 по исковому заявлению Чертановской межрайонной прокуратуры о взыскании ущерба, причиненного преступлением Ловецкого A.M., в размере 23 467 843 руб. в пользу ИФНС России N 26 по г. Москве. Постановлением от 26.01.2021 (изготовлено в полном объеме 05.02.2021) взыскан ущерб с Ловецкого A.M. в полном объеме (постановление вступило в силу 06.03.2021).

На основании вышеуказанного постановления выдан исполнительный лист ФС N 038790874 от 14.04.2021, который передан в службу судебных приставов. В отношении Ловецкого A.M. возбуждено исполнительное производство N135063/21/50001-ИП от 28.05.2021 г. на сумму 25 110 592,01 руб., из которых 23 465 494,26 руб. - задолженность перед Инспекцией, 1 642 749,01 руб. - исполнительский сбор.

Решением Арбитражного суда Московской области по делу N А41-75314/21 от 23.01.2023 г. (дата объявления резолютивной части) Ловецкий Алексей Михайлович признан несостоятельным (банкротом), в отношении него введена процедура реализации имущества гражданина.

Определением Арбитражного суда Московской области по делу N А41-75314/21 от 13.11.2022 г. требование ИФНС России N 26 по г. Москве в размере 23 462 494,26 руб. - ущерб включено в третью очередь реестра требований кредиторов Ловецкого А.М.

Инспекция полагает, что из размера субсидиарной ответственности Ловецкого А.М, должна быть исключена сумма в размере 23 465 494,26 руб. и будет составлять 46 154 871,55 руб. (71 265 463,56 руб. - 23 465 494,26 руб.).

Размер субсидиарной ответственности Навой И.М. и Ловецкого М.К. должен быть установлен в размере, равном общей сумме задолженности должника перед уполномоченным органом, и будет составлять 71 265 463,56 руб.

Что касается заявления ООО УК "Центр", присоединенного к заявлению налогового органа, судом установлено, что Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.09.2018 г. по делу N А40-164847/18-156-1192 взыскано с ООО "ТД ТРЕС+" в пользу ООО Управляющая компания "ЦЕНТР" (ОГРН 1122225007684, ИНН 2225130919) задолженность в размере 500 000 руб., проценты за пользование займом в размере 386 013 руб. 70 коп. Решение суда не обжаловано, вступило в законную силу.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований, учитывал следующие обстоятельства.

Заявитель ссылается на платежи (в качестве вывода денежных средств и необоснованного расходования активов предприятия) должника в адрес директора и третьих лиц за период с 2013-2016 гг. Однако ссылка на платежи имеется лишь в решении налогового органа от 31.08.2017 N 04-15/1699, при этом выписки по счетам организации в материалы дела не представлены.

Суд отметил, что большая часть платежей находится за пределами подозрительности, установленной ст. 61.2. Закона о банкротстве, то есть не может быть оспорена по банкротным основаниям.

В ходе рассмотрения настоящего спора заявителем не было представлено доказательств того, что оспариваемые сделки привели к полной или частичной утрате возможности удовлетворить требования кредиторов ООО "ТД Трес+", при том, что заявитель не оценивает весь оборот денежных средств в спорный период.

Не представлены доказательства существования вступивших судебных актов о взыскании с должника задолженности на момент осуществления указанных платежей.

Кроме того, заявитель не указал, с какого периода у должника возникла неплатежеспособность, что необходимо при доказывании причинения вреда кредиторам при совершении сделок, в том числе платежей.

Заявитель не представил суду доказательств даты возникновения задолженности перед кредитором, а также первичные бухгалтерские документы, из которых можно было бы сделать подобный вывод.

Подтверждений того, что ответчики проявили недобросовестность и злоупотребили правом, заявителями также не представлено.

Заявитель не представил оснований для вменения ответчикам (в частности, Ловецкому А.М.) в вину присвоения или растраты денежных средств должника.

Таким образом, заявителем в материалы дела не представлены доказательства, свидетельствующие о наличии убытков юридического лица, вызванных действиями (бездействием) директора Ловецкого А.М.

Поскольку доказательств того, что в результате совершения указанных сделок должник утратил возможность продолжать осуществлять одно или несколько направлений хозяйственной деятельности, приносивших ему доход, а равно и выход за пределы обычной хозяйственной деятельности в результате сделок, заявителями не представлено, следовательно, оснований полагать что действия бывшего руководителя были противоправными или направленными на доведение должника до банкротства, оснований не имеется.

Принимая во внимание, что все доводы и предположения кредитора не указывают ни на действия (бездействие), которые явились необходимой причиной банкротства должника, ни на какое либо противоправное поведение привлекаемого к ответственности лица, не указывает на причинно-следственную связь между действиями (бездействием) и банкротством должника, ссылаясь лишь на предположения о планах руководителя не оплачивать задолженность перед кредитором, при том, что должник в этот период производил расчеты по иным действующим договорам в результате обычной хозяйственной деятельности, а при таких обстоятельствах, отсутствуют основания для удовлетворения заявления по этим основаниям.

Апелляционная коллегия, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав лиц, явившихся в судебное заседание, не может согласиться с выводами суда первой инстанции в части Ловецкого А.М. и Ловецкого М.К.

Выбор контролирующими лицами недобросовестной модели бизнеса повлек за собой неуплату обязательных платежей в бюджет РФ в общей сумме 63 888 676,61 руб.

Так, уполномоченным органом в возражениях на отзывы ответчиков от 14.09.2022 исх. N 29-20/110377 представлялся частичный анализ банковских выписок ООО "Центр-Строй" и ОАО "Гефест" в период с 01.01.2013 по 31.12.2016 (стр. 4-5), свидетельствующий о транзитном характере банковских операций, поскольку дальнейшее перечисление денежных средств осуществляется в течение 1-3 дней после их поступления:

Дата операции	Контрагент	ИНН	Расход	Приход	Назначение платежа
14.05.2014	ООО "ТД Трес+"	7726676024	0.00	2 000 000.00	Оплата за услуги энергетического обследования по сч. 127 от 14.05.2014 г. в т.ч. НДС 18.00% 305084.75
15.05.2014	ВТБ 24 (ПАО)	7710353606	600 000.00	0.00	Для зачисления на карту 4648420020146312. открытую на имя Ловецкий Михаил Кузьмич. Договор процентного займа N 18 от 14.05.2014 г. НДС не облагается.
15.05.2014	ФИЛИАЛ N 7701 БАНКА ВТБ	7702070139	760 000.00	0.00	Для зачисления на карту 4622350001815611. открытую на имя Ловецкий Алексей Михайлович. Договор займа N 20 от 14.05.2014 г. НДС не облагается.
15.05.2014	ВТБ 24 (ПАО)	7710353606	760 000.00	0.00	Для зачисления на карту 4622350001815611. открытую на имя Ловецкий Алексей Михайлович. Договор займа N 20 от 14.05.2014 г. НДС не облагается.
20.05.2014	Лапшин Николай Алексеевич (ИП)	602710289394	0.00	368 566.66	Оплата по счету N 126 от 07.05.14, Ш28 от 16.05.14, Ш29 от 20.05.14г., за пенопласт. Сумма 368566.66 руб. В том числе НДС 56222.03
20.05.2014	ООО "ТД Трес+"	7726676024	0.00	525 000.00	Оплата за услуги энергетического обследования но сч. 131 от 20.05.2014 г. в т.ч. НДС 18.00% 80084.75
21.05.2014	ВТБ 24 (ПАО)	7710353606	600 000.00	0.00	Для зачисления на карту 4648420020146312. открытую на имя Ловецкий Михаил Кузьмич. Договор процентного займа N 18 от 14.05.2014 г. НДС не облагается.
22.05.2014	ООО "ТД Трес+"	7726676024	0.00	577 000.00	Оплата за услуги энергетического обследования по сч. 132 от 22.05.2014 г. в т.ч. НДС 18.00% 88016.95
23.05.2014	ВТБ 24 (ПАО)	7710353606	526 000.00	0.00	Для зачисления на карту 4622350001815611. открытую на имя Ловецкий Алексей Михайлович. Договор займа N 20 от 14.05.2014 г. НДС не облагается.
05.06.2014	ООО "Комплексные стеновые системы"	7720767500	0.00	596 250.00	Оплата по Счету 136 от 05.06.14 за пенополистирол. в т.ч. НДС 18% -90953.39
06.06.2014	ФИЛИАЛ N 7701 БАНКА ВТБ	7702070139	500 000.00	0.00	Для зачисления на карту 4648420020146312. открытую на имя Ловецкий Михаил Кузьмич. Договор процентного займа N 18 от 14.05.2014 г. НДС не облагается.
10.06.2014	ООО Строительно-эксплуатационно е управление ФундаментстроЙ -6	7712103714	0.00	1 077 999.30	Оплата по Счету N 130 от 20.05.2014 г - захоронение ТБОСумма 1077999-ЗОВт.ч. НДС (18%) 164440-57
11.06.2014	ФИЛИАЛ N 7701 БАНКА ВТБ	7702070139	600 000.00	0.00	Для зачисления на карту 4648420020146312. открытую на имя Ловецкий Михаил Кузьмич. Договор процентного займа N 18 от 14.05.2014 г. НДС не облагается.
11.06.2014	ФИЛИАЛ N 7701 БАНКА ВТБ	7702070139	600 000.00	0.00	Для зачисления на карту 4648420020146312. открытую на имя Ловецкий Михаил Кузьмич. Договор процентного займа N 18 от 14.05.2014 г. НДС не облагается.
17.06.2014	ООО "ТД Трес+"	7726676024	0.00	800 000.00	Оплата за услуги энергетического обследования по сч. 140 от 17.06.2014 г. в т.ч. НДС 18.00% 122033.90
18.06.2014	ФИЛИАЛ N 7701 БАНКА ВТБ	7702070139	600 000.00	0.00	Для зачисления на карту 4648420020146312. открытую на имя Ловецкий Михаил Кузьмич. Договор процентного займа N 18 от 14.05.2014 г. НДС не облагается.
09.09.2014	ООО Строительно-эксплуатационно е управление ФундаментстроЙ -6	7712103714	0.00	1 077 999.30	Оплата по Счету N 152 от 22.08.2014 г - захоронение ТБОСумма 1077999-30В т.ч. НДС (18%) 164440-57
09.09.2014	ООО "Гефест"	7707754284	0.00	350 000.00	Оплата за талоны ТБО и КГМ по сч. 153 от 09.09.2014 г. В том числе НДС (18%). 53 389.83 руб.
09.09.2014	ФИЛИАЛ N 7701 БАНКА ВТБ	7702070139	320 000.00	0.00	Для зачисления на карту 4622350001815611. открытую на имя Ловецкий Алексей Михайлович. Договор займа N 20 от 14.05.2014 г. НДС не облагается.
11.09.2014	ООО "Гефест"	7707754284	955 000.00	0.00	Оплата за талоны ТБО по счету 18 от 11.09.2014 г. Сумма: 955000-00. в т.ч. НДС( 18.00%): 145677-97.

Более того полный анализ приложен в качестве приложения, в связи с чем вывод суда о непредставлении выписок противоречит материалам дела.

Кроме того, вывод суда о доказанности оплаты хозяйственных нужд ООО "Центр-Строй" и ОАО "Гефест" в наличной форме - противоречит материалам дела, поскольку документальное подтверждение расходования денежных средств в интересах ООО "Центр-Строй", ОАО "Гефест" или ООО "ТД Трес+" материалы дела не содержат, ответчиками также не представлены соответствующие доказательства.

Расходование контролирующими должника лицами (учредителем и руководителем) денежных средств юридического лица должно подтверждаться оправдательными документами, бремя оформления и представления которых лежит на получившем денежные средства лице.

Относительно вывода суда о реальности ведения предпринимательской деятельности ООО "Центр-Строй" и ОАО "Гефест".

Как следует из обжалуемого определения: "Реальность хозяйственной деятельности ООО "Центр-Строй" подтверждается в том числе наличием свидетельства СРО N 3-005-118-12 "О допуске к работам по энергетическому обследованию", выданного саморегулируемой организацией "Интегральная энергетика" 27.04.2012 (на основании решения Совета партнерства от 25.04.2021, протокол N 11). ООО "Центр-Строй" составляло в том числе энергетические паспорта по результатам обязательного энергетического обследования. В период с 2012 по 2015 года. 000 "Центр-Строй" участвовало в государственных торгах, по части из которых признана победителем. А также участвовало в судебных спорах, в том числе в качестве истца (дело N N А12-29174/2013, А29-595/2013, A35-7280/2013)".

Вместе с тем, указанный вывод не состоятелен, поскольку из судебных актов не следует, что работы (услуги) по проведению энергоаудита, где ООО "Центр-Строй" выступало подрядчиком", выполнялись им самостоятельно.

Кроме того, как следует из банковских выписок ООО "Центр-Строй" по расчетному счету N 40702810100000070998, денежные средства, поступающие в пользу последнего от независимых контрагентов в последующем, переводились на расчетные счета ООО "ТД Трес+":

Дата операции	Контрагент	Расход	Приход	Назначение платежа
09.04.2013	УФК по Республике Карелия (ГБУЗ "Сортавальская ЦРБ")	0.00	119 000.00	Оплата сф и акт 75 от 05.12.12 проведение энергетического обслед.обьектов (энергоаудита).дог 1 А от 27.08.12.В т.ч. НДС(18%)-18152-54
11.04.2013	ООО "ТД Трес+"	119 000.00	0.00	Оплата за пенополистирол по договору 15 от 01.07.2012 г. Сумма: 119000-00. в т.ч. НДС(18.00%): 18152-54.
18.07.2013	УФК по Республике Коми (ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Республике Коми")	0.00	350 386.00	Опл.по с/ф 94 от 14.12.2012г.за проведение энергетического обследования. Акт 94 от 14.12.12г. по дог.ЭАР-130/12 от 03.08.2012 г. 11ДС-53448.66
19.07.2013	ООО "ТД Трес+"	338 000.00	0.00	Оплата за строительные материалы по договору 35 от 01.08.2012 г. Сумма: 338000- 00. в т.ч. НДС( 18.00%): 51559-32.

Более того, если бы ООО "Центр-Строй" действительно (самостоятельно) осуществляло деятельность по проведению энергоаудита, у указанного лица отсутствовала бы необходимость перечислять денежные средства в пользу третьих лиц с назначением платежа "За оказание услуг по проведению энергоаудита согласно договору" (дата операции - 10.01.2013, контрагент - ООО "Энергоаудит-М", расход - 200 000, приход - 0.00, назначение платежа - Окончательный расчет за оказание услуг по проведению энергоаудита согласно договора 7/Э-12 от 09.10.2012 г. по сч. 13 от 09.10.2012 г. Сумма: 200000-00, НДС не облагается).

Так, в ходе проведения выездной налоговой проверки контрагентов ООО "ТД Трес+" были собраны доказательства, указывающие на умышленное создание схемы вывода денежных средств должника путем их перечисления на расчетные счета ООО "Центр-Строй" и ОАО "Гефест" с их дальнейшим обналичиванием.

Управление организациями осуществлялось Ловецким A.M. и Ловецким М.К. из дома по адресу: г. Балашиха, ул. Твардовского, д.22, кв.16, где находилось рабочее место, так же хранились документы по вышеуказанным организациям (установлено свидетельскими показаниями бывшей супруги Ловецкого A.M. - Вельской Я.Н.).

При этом, как следует из обжалуемого определения: "Вельская Я.И. в 2014 получала денежные средства от ООО "Центр-Строй", ООО "ТД Трес+" в качестве оплаты по соответствующим договорам займа - по договору займа N 15 от 20.07.2014 г. с ООО "Центр-Строй" и по договору займа N 12 от 18.06.2014 г. с ООО "ТД Трес+" и к деятельности указанных организаций не была причастна".

Однако, регулярное получение денежных средств от ООО "Центр Строй" и ООО "ТД Трес+" под видом предоставления займа только подтверждает осведомленность свидетеля Вельской Я.Н. о реализации схемы по недобросовестному ведению предпринимательской деятельности путем создания фиктивного документооборота.

При этом, полученные денежные средства по договорам займа Вельской Я.Н. возвращены не были.

Относительно вывода суда о недоказанности перевода деятельности ООО "ТД Трес+" на ООО "Трес+".

Как следует из обжалуемого определения: "Заявитель не приводит документальных доказательств того, что ООО "ТД Трес+" перевело свою финансовую и хозяйственную деятельность на ООО "Трес+". Само по себе заключение ООО "Трес+" договоров с иными хозяйствующими субъектами - не свидетельствует о том, что "ТД Трес+" перевело свою финансовую и хозяйственную деятельность на указанное юридическое лицо".

Однако смена юридического лица произведена формально, поскольку фактического изменения руководящего состава или фактического местоположения не произошло, участники общества остались те же, контрагенты указанных компаний не изменились, обеими организациями осуществлялся один и тот же вид деятельности.

Документы, на основании которых уполномоченный орган указывает на факт перевода деятельности, приобщены к материалам дела в качестве приложений к возражениям от 14.09.2022 исх. N 29-20/110377 (протоколы допросов, пояснения контрагентов, идентичные перезаключенные договора, товарные накладные и т.п.), в частности:

1. При анализе выписок банка ООО "ТД Трес+" и ООО "Трес+" (в настоящее время ООО "ТД "На Заре", исключено из ЕГРЮЛ 17.02.2022) установлено, что приход денежных средств осуществляется за одинаковые виды оказанных услуг - "Оплата за вывоз мусора", Оплата за услуги по размещению промышленных отходов...", "Оплата за услуги по захоронению ТБО...", "Оплата за талоны ТБЛ". Следовательно, виды деятельности у указанных юридических лиц совпадают.

Указанное подтверждается и заявленным видом экономической деятельности как ООО "ТД Трес+", так и ООО "Трес+", а именно -производство прочих основных неорганических химических веществ (20.13);

2. Согласно поисково-информационной системы Контур.фокус телефонные номера +7(495)643-64-11 и +7(495)540-54-18 принадлежали обеим организациям. Телефонный номер +7(495)540-54-18 был указан на сайте tresplus.ru.

В соответствии с документами, полученными от ООО "Манго Телеком" (оператор связи), вышеуказанный номер телефона заявлен, как абонентский в договорах об оказании услуг связи с ООО "ТД Трес+" и ООО "Трес+";

3. Проведенным анализом банковских выписок организаций установлено, что ООО "Трес+" производило оплату товаров (работ, услуг) за ООО "ТД Трес+";

4. ООО "ТД Трес+" заключило договор от 01.10.2014 с ООО "Автомир" ИНН 7715446710 по организации размещения, утилизации и захоронения бытовых и промышленных отходов на полигонах г. Москвы и Московской области.

С июня 2016 года ООО "Автомир" заключило договор N 5 от 01.06.2016 на аналогичные услуги с ООО "Трес+" на тех же условиях (генеральный директор и учредитель до 02.03.2017 Ловецкий М.К.). Счета-фактуры и акты в данном периоде от имени ООО "Трес+" подписывались Ловецким A.M., который являлся генеральным директором и учредителем ООО "ТД Трес+".

В пояснительной записке N 1 от 08.05.2015 ООО "Автомир" сообщило, контактным лицом ООО "ТД Трес+" являлся Ловецкий М.К., контактным лицом ООО "Трес+" являлся Ловецкий A.M.;

5. ООО "ТД Трес+" заключило договор N 1 от 09.01.2013 с ООО "СЭУ "ФС-6" ИНН 7712103714 по организации размещения, утилизации и захоронения бытовых и промышленных отходов на полигонах г. Москвы и Московской области (а также договор N 3 от 01.01.2016).

С июня 2016 года ООО "СЭУ "ФС-6" заключило договор N 13 от 01.06.2016 на аналогичные услуги с ООО "Трес+" на тех же условиях (генеральный директор и учредитель до 02.03.2017 Ловецкий М.К.).

В пояснительной записке ООО "СЭУ "ФС-6" сообщило, что ответственным по организации размещения, утилизации и захоронения бытовых и промышленных отходов и заключение договоров с ООО "ТД Трес+" и ООО "Трес+" был Ратушный Р.И. В качестве свидетеля допрошен Ратушный Р.И. (протокол допроса от 15.05.2018), который показал следующее:

Вопрос 6: Знакома ли Вам организация ООО "ТД Трес+" ИНН 7726676024? Ответ: Да, знакома. Они являлись посредниками между нами и полигоном, так как мы самовывозящая мусорная компания и нам не давали лимит на захоронение мусора, в связи с этим мы стали работать с ООО "ТД Трес+" с Ловецким Михаилом Кузьмичом, который постоянно приезжал к нам в офис, привозил талоны на захоронение, акты, счета-фактуры и иные документы.

Вопрос 7: Знаком ли Вам Ловецкий Алексей Михайлович? Ответ: Лично не знаком, но слышал о нем. Весь процесс работы происходил через Михаила Кузьмича.

Вопрос 8: Знакома ли Вам организация ООО "Трес+" ИНН 7708278278? Ответ: Да, знакома. Они также, как и ООО "ТД Трес+" являлись посредниками между нами и полигоном, так как мы самовывозящая мусорная компания и нам не давали лимит на захоронение мусора. Всё общение так же происходила через Ловецкого Михаила Кузьмича, но документы и талоны привозил курьер Дмитрий.

Вопрос 9: По каким причинам произведена смена организации ООО "ТД Трес+" на ООО "Трес+"? Ответ: Нам было объявлено, что ООО "ТД Трес+" закрывается и мы начали работать с ООО "Трес+". Условия работы остались те же самыми и контактные лица не изменились.

Вопрос 10: По каким причинам прекратили работать с ООО "Трес+"? Ответ: в 2016 году был продан наш автопарк, в связи с этим была найдена новая организация ООО "СпецТрансЭко", которая стала выполнять все функции сбора и утилизации мусора. Поэтому взаимоотношения с ООО "Трес+" прекращены.

6. Проведенным анализом регистрационных дел ООО "ТД Трес+" и ООО "Трес+" установлено, что в 2015 г. организации выдавали доверенности на представление интересов в налоговых органах одному человеку - Халитову Рамису Абдулхаковичу.

Уполномоченный орган обращает внимание суда, что общая сумма денежных средств, поступившая на расчетные счета вновь созданной компании ООО "Трес+" от переведенных контрагентов за 2016-2017 гг., составила 61 328 376,00 руб.

Однако при рассмотрении спора суд первой инстанции фактически не исследовал заявленные уполномоченным органом доводы, в частности, о необходимости проверки наличия экономической целесообразности создания нового общества - ООО "Трес+" и перевода контрагентов должника, что, в свою очередь, привело к недополучению должником прибыли в размере 61 328 376,00 руб.

Относительно вывода суда о недоказанности наличия оснований для применения исключительного механизма восстановления прав заявителя путем привлечения директора должника к субсидиарной ответственности при условии прекращения производства по делу о банкротстве должника на стадии рассмотрения обоснованности заявления.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 01.02.2019 производство по делу N А40-278314/2018 о несостоятельности (банкротстве) в отношении ООО "ТД Трес+" прекращено в соответствии со абз. 8 п. 1 ст. 57 Закона о банкротстве, а именно ввиду отсутствия средств, достаточных для возмещения судебных расходов на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе расходов на выплату вознаграждения арбитражному управляющему.

Однако как указал Конституционный Суд Российской Федерации в пункте 4.1 постановления от 05.03.2019 N 14-П возбуждение дела о банкротстве кредитором (в том числе и уполномоченным органом) должника, исходя из общего смысла и предназначения этого правового инструмента, может быть признано обоснованным при наличии у кредитора достаточных причин полагать, что возбуждение дела приведет к положительному экономическому эффекту для него. Учитывая необходимость несения заявителем по делу о банкротстве расходов, если средств должника не хватает на их погашение, заявитель, действующий разумно и осмотрительно, объективно заинтересован в недопущении возникновения у него новых расходов, взыскание которых с должника будет невозможно.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 61.19 Закона о банкротстве, если после завершения конкурсного производства или прекращения производства по делу о банкротстве лицу, которое имеет право на подачу заявления о привлечении к субсидиарной ответственности в соответствии с пунктом 3 статьи 61.14 настоящего Федерального закона и требования которого не были удовлетворены в полном объеме, станет известно о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, оно вправе обратиться в арбитражный суд с иском вне рамок дела о банкротстве.

В указанной норме законодатель предусмотрел компенсирующий негативные последствия прекращения правоспособности общества с ограниченной ответственностью без предваряющих его ликвидационных процедур правовой механизм, выражающийся в возможности кредиторов привлечь контролировавших общество лиц к субсидиарной ответственности, если их недобросовестными или неразумными действиями было обусловлено неисполнение обязательств общества.

Предусмотренная данной нормой ответственность контролирующих общество лиц является мерой гражданско-правовой ответственности, функция которой заключается в защите нарушенных прав кредиторов общества, восстановлении их имущественного положения.

В связи с неуплатой ООО "ТД Трес+" доначисленных налогов, пеней и штрафов уполномоченным органом был применен полный комплекс мер, предусмотренных статьями 69, 46, 47 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), направленных на взыскание задолженности. На основании постановлений о взыскании налога (сбора), пени и штрафа за счет имущества должника было возбуждено исполнительное производство, в рамках которого имущество установлено не было, изъятие не осуществлялось и погашение задолженности не производилось.

Более того, как следует из определения Арбитражного суда г. Москвы от 01.02.2019, судом установлено, что недвижимого имущества и транспортных средств в собственности ООО "ТД Трес+". Транспортные средства KIA ОПТИМА и BMV XDRIVE501 - принадлежали лизинговой компании, право собственности на указанные автомобили в установленном порядке к должнику не перешло.

Таким образом, иные механизмы возможного взыскания задолженности с ООО "ТД Трес+", в том числе в рамках дела о банкротстве должника, в настоящее время отсутствуют.

При этом установление признаков недействительности совершенных должником сделок при рассмотрении заявления о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности не требует предъявления заявлений об оспаривании сделок должника либо наличия судебного акта об их удовлетворении (пункт 3 статьи 61.11 Закона о банкротстве).

Какая-либо процедура банкротства в отношении должника не вводилась, поэтому кредитор по смыслу п. 1 ст. 61.14 Закона о банкротстве не имел возможности подать заявление о привлечении контролировавших должника лиц к субсидиарной ответственности в деле о несостоятельности, а поданное им вне рамок дела о банкротстве заявление не было рассмотрено по существу.

Как следует из материалов дела, требование уполномоченного органа возникло вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника к налоговой ответственности. Размер этого требования составлял более 95 % требований, предъявленных к должнику.

Эти обстоятельства презюмировали, что банкротство должника было вызвано противоправным поведением Ловецкого A.M., Ловецкого М.К., в результате которого стало невозможно полное погашение требований кредиторов (пп. 3 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве).

Презумпция ничем не опровергнута.

При этом, уполномоченным органом указывалось на тот факт, что размер выведенных денежных средств является существенным (последняя известная сумма активов на конец 2015 г. составляла 564 236 тыс. руб., тогда как размер выведенных денежных средств составил 292 687 тыс. руб.) и в случае выявления таких неправомерных действий, подконтрольное им ООО "ТД Трес+" утратит возможность отвечать по своим обязательствам перед кредиторами, бюджетом Российской Федерации.

Вместе с тем, с целью уклонения от исполнения обязанности по уплате доначисленных по результатам выездной налоговой проверки сумм налогов, ООО "ТД Трес+" перевело свою финансово-хозяйственную деятельность на юридическое лицо - ООО "Трес+", что привело к прекращению деятельности должника и, как следствие, невозможности исполнения должником обязательств перед кредиторами, в том числе по уплате налогов.

Так, с сентября 2016 года должником в полном объеме перестала исполняться обязанность по уплате обязательных платежей в бюджет. Деятельность должника фактически прекратилась, бухгалтерские балансы за 2017, 2018, 2019 года отсутствуют.

Материалами дела подтверждается и не оспорено сторонами, что обязательства должника перед уполномоченным органом до настоящего времени не исполнены.

При этом, несостоятельность (банкротство) должника вызвано не самим фактом доначисления налогов по результатам выездной налоговой проверки, а теми действиями контролирующих должника лиц по сокрытию реальной выручки и занижению налогооблагаемого дохода совершенных по указанию и при непосредственном участии ответчиков, что послужило основанием для неправомерного уменьшения налогооблагаемой базы и получения необоснованной налоговой выгоды.

Действия ответчиков, повлекшие несостоятельность должника, вызывают объективные сомнения в том, что они руководствовались интересами контролируемой им организации, поэтому в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на ответчика переходит бремя доказывания того, что негативные последствия таких действий явились следствием обычного делового оборота.

Доказательства того, что объективное банкротство вызвано иными причинами, а не действиями указанных лиц, отсутствуют.

Уполномоченным органом приведены доказательства, что получаемые должником от ведения финансово-хозяйственной деятельности денежные средства выводились из оборота должника как напрямую, так и с использованием аффилированных "технических" организаций, имевших признаки "фирм-однодневок" в общем размере 292 687 386,14 руб., что в свою очередь, позволило бы покрыть задолженность перед кредиторами на 100%.

Оценивая данные действия руководящего состава, в совокупности с переводом контрагентов и прибыли на новое юридическое лицо, предполагается, что такие действия привели к невозможности продолжения хозяйственной деятельности ООО "ТД Трес+" и, как следствие, к невозможности расчета с кредиторами по своим обязательствам.

Согласно сведениям Единого государственного реестра юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ) следует, что контролирующим ООО "ТД Трес+" лицом является Ловецкий Алексей Михайлович, который исполнял обязанности генерального директора в период с 01.09.2011 по 29.08.2016, а также являлся учредителем общества (60% доля) с 16.11.2012 г. по 29.08.2016 г.

Следовательно, на основании п. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве, вышеуказанное лицо обладает статусом контролирующего должника лицом.

При этом, как указывал в заявлении уполномоченный орган, Ловецкий Михаил Кузьмич является одним из конечных выгодоприобретателей и причинителей вреда должнику.

Соучастие Ловецкого М.К. и Ловецкого A.M. выразилось в совершении неправомерных действий по созданию фиктивного документооборота для занижения налогооблагаемой базы и непосредственному участию по составлению и направлению недостоверной бухгалтерской и налоговой отчетности; выводу денежных средств через фиктивный документооборот.

Доказательств разумности поведения и отсутствия причинения должнику существенного вреда, совершенными Ловецким М.К. совместно с руководителем ООО "ТД Трес+" Ловецким A.M. действиями, не представлено.

Денежные средства с расчетного счета ООО "ТД Трес+", перечислялись в адрес обоих лиц, что подтверждается материалами налоговой проверки и банковскими выписками. Данные обстоятельства указывают на то, что все действия по фактическому управлению ООО "ТД Трес+" и взаимозависимыми ОАО "Гефест" и ООО "Центр Строй" совершались указанными лицами совместно.

Ловецкий М.К. регулярно получал денежные средства с расчетного счета как Должника, так и ООО "Центр Строй", тем самым Ловецкий М.К. имел непосредственное отношение к хозяйственной деятельности должника и извлек выгоду в результате получения денежных средств должника под видом займов

	Всего обналичено и выведено денежных средств	Из них Перечислено Ловецкому A.M. и Ловецкому М.К.	Из них перечислено Ловецкому М.К.
ООО "ТД Трес+"	143 851 411.14 руб.	45 159 011,14 руб.	3 489 000 руб.
ООО "Центр Строй"	66 736 132,00 руб.	35 597 015.00 руб	5 225 000 руб.

Кроме того, о роли Ловецкого М.К. в экономической деятельности ООО "ТД Трес+" сообщил свидетель, а именно Андрейчишен А.Л. (протокол допроса от 15.05.2018), который при ответе на вопрос "Знакома ли Вам организация ООО "ТД Трес+" ИНН 7726676024?" указал: "Да, знакома. Они являлись посредниками между нами и полигоном, так как мы самовывозящая мусорная компания. В связи с тем, что полигон давал ограниченные лимит талонов. Мы заключили договор с ООО "ТД Трес+" контактным лицом являлся Ловецкий Михаил Кузьмич, но договоры подписывая Ловецкий Алексей Михайювич". Андрейчишен А.Л. являлся учредителем в организации ООО "Эко-Профи" (контрагент ООО "ТД Трес+").

Таким образом, материалами проверки, банковскими выписками и свидетельскими показаниями подтверждена координирующая роль Ловецкого М.К. в реализации схемы по недобросовестному ведению предпринимательской деятельности путем создания фиктивного документооборота.

В отношении доводов заявителя о наличии основания для привлечения Навой И.М. к субсидиарной ответственности.

Как указывал в заявлении уполномоченный орган, Навой Ирина Михайловна также является контролирующим должника лицом в качестве сопричинителя вреда.

Между тем, данные обстоятельства не подтверждены соответствующими доказательствами.

В соответствии с и. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 г. N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" привлечение контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности является исключительным механизмом восстановления нарушенных прав кредиторов. При его применении судам необходимо учитывать как сущность конструкции юридического лица, предполагающей имущественную обособленность этого субъекта (пункт 1 статьи 48 ГК РФ), его самостоятельную ответственность (статья 56 ГК РФ), наличие у участников корпораций, учредителей унитарных организаций, иных лиц, входящих в состав органов юридического лица. широкой свободы усмотрения при принятии (согласовании) деловых решений, так и запрет на причинение ими вреда независимым участникам оборота посредством недобросовестного использования института юридического лица (статья 10 ГК РФ).

В определении Верховного Суда РФ от 02.02.2021 г. N 305-ЭС20-20172 по делу N А40-98623/2019 суд указал, что ответственность контролирующих юридического лица перед внешними кредиторами наступает не за сам факт неисполнения (невозможности исполнения) управляемым ими обществом обязательства, а за их виновные действия (решения), не вызванные рыночными и иными объективными факторами и повлекшие нарушение обязательств управляемого ими юридического лица.

Как верно указал суд первой инстанции, заявители не представили в материалы дела доказательства о том. что руководитель должника совершал действия, направленные на растрату денежных средств и отчуждение имущества, с целью причинения вреда заявителям или имуществу должника. Иные доказательства или убедительные доводы в обоснование своей позиции о недобросовестности и неразумности поведения непосредственно руководителем должника заявителем не представлены.

В определении Верховного Суда РФ от 15.02.2018 по делу N 302-ЭС14-1472(4,5,7) суд указал, что если заинтересованные лица привели достаточно серьезные доводы и представили существенные косвенные доказательства, которые во взаимосвязи позволяют признать убедительными их аргументы о возникновении отношений фактического контроля и подчиненности, в силу статьи 65 АПК РФ бремя доказывания обратного переходит на привлекаемое к ответственности лицо.

В абзаце 4 пункта 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" разъяснено, что лицо не может быть признано контролирующим должника только на том основании, что оно состояло в отношениях родства или свойства с членами органов должника, либо ему были переданы полномочия на совершение от имени должника отдельных ординарных сделок, в том числе в рамках обычной хозяйственной деятельности, либо оно замещало должности главного бухгалтера, финансового директора должника (подпункты 1 - 3 пункта 2 статьи 61.10 Закона о банкротстве). Названные лица могут быть признаны контролирующими должника на общих основаниях, в том числе с использованием предусмотренных законодательством о банкротстве презумпций, при этом учитываются преимущества. вытекающие из их положения.

Согласно ч. 1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Уполномоченным органом доказательств подконтрольности ООО "ТД Трес+" Навой И.М. - в материалы дела не представлено. Сам по себе факт родства Навой И.М. и Ловецкого A.M. не может служить доказательством того, что Навой И.М. могла каким-либо образом давать ООО "ТД Трес+" обязательные для исполнения указания.

Само по себе перечисление денежных средств одной организацией другой денежных средств - не свидетельствует о подконтрольности Навой И.М. ООО "ТД Трес+".

Уполномоченный орган утверждает, что Навой И.М. якобы также является контролирующим должника лицом в качестве сопричинителя вреда. При этом, уполномоченный орган ссылается на совпадения в банковских досье номеров телефонов и адресов электронной почты.

Данные обстоятельства не могут доказывать наличие у Навой И.М. статуса контролирующего должника лица.

Ловецкий A.M. и Навой И.М. являются родственниками и были знакомы друг с другом на момент спорных правоотношений, однако, это не может означать, что Навой И.М. является контролирующим должника лицом.

Согласно п. 1 ст. 61.10 Закона о банкротстве, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, в целях настоящего Федерального закона под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий в случае, если причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона.

Абзацем 7 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве установлено, что контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого должник признан несостоятельным (банкротом), не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в признании должника несостоятельным (банкротом) отсутствует. Такое лицо также признается невиновным, если оно действовало добросовестно и разумно в интересах должника.

Ответственность, предусмотренная статьей 10 Закона о банкротстве, является гражданско-правовой и при ее применении должны учитываться общие положения глав 25 и 59 ГК РФ об ответственности за нарушения обязательств и об обязательствах вследствие причинения вреда в части, не противоречащей специальным нормам Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.11.2012 N 9127/12).

По правилам статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ для наступления гражданско-правовой ответственности необходимо доказать противоправный характер поведения лица, на которое предполагается возложить ответственность; наличие у потерпевшего лица убытков; причинную связь между противоправным поведением нарушителя и наступившими вредоносными последствиями.

Таким образом, для привлечения контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности доказыванию в силу статьи 65 АПК РФ подлежит состав правонарушения, включающий наличие вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступившим вредом.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив все представленные сторонами доказательства, а также доводы и возражения участвующих в деле лиц, руководствуясь положениями действующего законодательства, приходит к выводу об отмене определения и привлечении солидарно к субсидиарной ответственности Ловецкого Алексея Михайловича, Ловецкого Михаила Кузьмича.

Учитывая, что выбор контролирующими лицами недобросовестной модели бизнеса повлек за собой неуплату обязательных платежей в бюджет в общей сумме 63 888 676,61 руб., суд полагает возможным взыскать солидарно с Ловецкого Алексея Михайловича, Ловецкого Михаила Кузьмича в пользу уполномоченного органа 63 888 676,61 руб.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с пунктом 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 17.02.2023 по делу N А40- 17846/22 отменить.

Привлечь солидарно к субсидиарной ответственности Ловецкого Алексея Михайловича, Ловецкого Михаила Кузьмича.

Взыскать солидарно с Ловецкого Алексея Михайловича, Ловецкого Михаила Кузьмича в пользу уполномоченного органа 63 888 676,61 руб.

В удовлетворении остальной части заявления отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Г. Вигдорчик

Судьи

О.И. Шведко В.В. Лапшина