Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 мая 2023 г. N 09АП-13593/23 по делу N А40-152361/2022

г. Москва

23 мая 2023 г.

Дело N А40-152361/22

Резолютивная часть постановления объявлена 17 мая 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 мая 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифоровой Г.М.,

судей Попова В.И., Мухина С.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ярахтиным А.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

АО "Химико-фармацевтический комбинат "Акрихин"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 24.01.2023 по делу N А40-152361/22,

по заявлению АО "Химико-фармацевтический комбинат "Акрихин"

к Московской областной таможне

о признании незаконными 174 решения, принятые на основании акта камеральной таможенной проверки N 1001300012101140322/А001389 от 14.03.2022,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Савенков С.Г. по дов от 31.01.2023, Тамразов А.В. по дов от 23.06.2022,

от ответчика - Куталина Е.Г. по дов от 21.03.2023. Белякова А.О. по дов от 15.03.2023,

УСТАНОВИЛ:

АО "ХИМИКО-ФАРМАЦЕВТИЧЕСКИЙ КОМБИНАТ "АКРИХИН" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными следующих решений Московской областной таможни, оформленных на основании акта камеральной таможенной проверки N 10013000/210/140322/A001389 от 14.03.2022:

N 10013000/210/180422/Т001389/110, N 10013000/210/180422/Т001389/109, 10013000/210/180422/Т001389/108, N 10013000/210/180422/Т001389/107, 10013000/210/180422/Т001389/096, N 10013000/210/180422/Т001389/095, 10013000/210/180422/1001389/094, N10013000/210/180422/T001389/093, 10013000/210/180422/Т001389/092, N 10013000/210/180422/Т001389/091, N 10013000/210/180422/ТО01389/090, 10013000/210/180422/Т001389/089, N 10013000/210/180422/Т001389/088, 10013000/210/180422/Т001389/087, N 10013000/210/180422/Т001389/097, 10013000/210/180422/Т001389/098, N 10013000/210/180422/Т001389/106, 10013000/210/180422/Т001389/099, N 10013000/210/180422/Т001389/105, N 10013000/210/180422/Т001389/104, N 10013000/210/180422/Т001389/102, N 10013000/210/180422/Т001389/103, N 10013000/210/180422/Т001389/100, N 10013000/210/180422/Т001389/101, N 10013000/210/190422/Т001389/082, N 10013000/210/19G422/T001389/081, N 10013000/210/190422/Т001389/084, N 10013000/210/190422/Т001389/083, N 10013000/210/140422/Т001389/044, N 10013000/210/140422,ТО01389/045, N 10013000/210/140422/Т001389/046, N 10013000/210/140422/T001389/047, N 10013000/210/140422/Т001389/048, N 10013000/210/140422/Т001389/049, N 10013000/210/140422,Т001389/050, N 10013000/210/140422/Т001389/051, N 10013000/210/140422/Т001389/052, N 10013000/210/140422/Т001389/053, N 10013000/210/140422/Т001389/054, N 10013000/210/140422/Т001389/055, N 10013000/210/140422/Т001389/056, N 10013000/210/140422/Т001389/057, N 10013000/210/180422/Т001389/013, N 10013000/210/180422/Т001389/024, N 10013000/210/140422/Т001389/058, N 10013000/210/180422/Т001389/060, N 10013000/210/180422/Т001389/061, N 10013000/210/180422/Т001389/062, N 10013000/210/180422/Т001389/063, N 10013000/210/180422/T001389/064, N 10013000/210/180422/Т001389/065, N 10013000/210/180422/Т001389/066, N 10013000/210/180422/Т001389/067, N 10013000/210/180422/Т001389/068, N 10013000/210/180422/Т001389/069, N 10013000/210/180422/Т001389/070, N 10013000/210/180422/T001389/071, N 10013000/210/180422/Т001389/072, N 10013000/210/190422/Т001389/073, N 10013000/210/190422/Т001389/074, N 10013000/210/190422/Т001389/075, N 10013000/210/190422/T001389/076, N 10013000/210/190422/Т001389/077, N 10013000/210/190422/Т001389/078, N 10013000/210/190422/Т001389/079, N 10013000/210/190422/Т001389/080, N 10013000/210/180422/Т001389/085, N 10013000/210/180422/Т001389/086, N 10013000/210/180422/Т001389/111, N 10013000/210/140422/Т001389/043, N 10013000/210/140422/Т001389/042, N 10013000/210/140422/Т001389/041, N 10013000/210/140422/Т001389/040, N 10013000/210/140422/Т001389/039, N 10013000/210/140422/Т001389/038, N 10013000/210/140422/Т001389/037, N 10013000/210/140422/Т001389/036. N 10013000/210/140422/1001389/035, N 10013000/210/140422/Т001389/034, N 10013000/210/130422/Т001389/033, N 10013000/210/130422/Т001389/032, N 10013000/210/130422/Т001389/031, N 10013000/210/130422/Т001389/030, N 10013000/210/130422/Т001389/029, N 10013000/210/130422/Т001389/027, N 10013000/210/130422/Т001389/026, N 10013000/210/130422/Т001389/025, N 10013000/210/130422/Т001389/023, N 10013000/210/130422/Т001389/022, N 10013000/210/120422/Т001389/021, N 10013000/210/120422/Т001389/020, N 10013000/210/120422/Т001389/019, N 10013000/210/120422/Т001389/018, N 10013000/210/120422/Т001389/017, N 10013000/210/120422/T001389/016, N 10013000/210/120422/Т001389/015, N 10013000/210/120422/Т0001389/014, N 10013000/210/120422/Т001389/012, N 10013000/210/120422/Т001389/011, N 10013000/210/120422/Т001389/010, N 10013000/210/110422/Т001389/009, N 10013000/210/110422/Т001389/008, N 10013000/210/110422/T001389/007, N 10013000/210/110422/Т001389/006, N 10013000/210/110422ЛГ001389/005, N 10013000/210/110422/Т001389/004, N 10013000/210/110422/Т001389/003, N 10013000/210/110422/Т001389/001, N 10013000/210/110422ЛГ001389/002. N 10013000/210/210422/Т001539/059, N 10013000/210/200422/T001539/173. N 10013000/210/200422/Т001539/174, N 10013000/210/200422/TG01539/171, N 10013000/210/200422/Т001539/172, N 10013000/210/200422/T001539/169, N 10013000/210/200422/T001539/170, N 10013000/210/200422/Т001539/163, N 10013000/210/200422/T001539/164, N 10013000/210/200422/T001539/165, N 10013000/210/200422/Т001539/166, N 10013000/210/200422/Т001539/168, N 10013000/210/200422/Т001539/167, N 10013000/210/210422/Т001539/162, N 10013000/210/210422/Т001539/161, N 10013000/210/210422/Т001539/160, N 10013000/210/210422/Т001539/159, N 10013000/210/220422/Т001539/158, N 10013000/210/220422/Т001539/157, N 10013000/210/220422/Т001539/156, N 10013000/210/220422/T001539/155, N 10013000/210/220422/Т0001539/154, N 10013000/210/220422/Т001539/153, N 10013000/210/220422/Т001539/152, N 10013000/210/220422/Т001539/151, N 10013000/210/220422/Т001539/150, N 10013000/210/220422/Т001539/149, N 10013000/210/220422/Т001539/148, N 10013000/210/220422/Т001539/147, N 10013000/210/260422/1001539/142, N 10013000/210/260422/Т001539/134, N 10013000/210/290422/Т001539/123, N 10013000/210/260422/Т001539/146, N 10013000/210/290422/Т001539/122, N 10013000/210/260422/T001539/145, N 10013000/210/260422/Т001539/133, N 10013000/210/290422/Т001539/125, N 10013000/210/260422/Т001539/141, N 10013000/210/260422/Т001539/143, N 10013000/210/260422/Т001539/144, N 10013000/210/130422/Т001539/135, N 10013000/210/290422/T001539/121, N 10013000/210/260422/Т001539/140, N 10013000/210/290422/Т001539/124, N 10013000/210/290422/Т001539/120, N 10013000/210/290422/Т001539/119. N 10013000/210/290422/Т001539/118, N 10013000/210/260422/Т001539/132, N 10013000/210/26G422/T001539/139, N 10013000/210/260422/Т001539/143, N 10013000/210/260422/T001539/129, N 10013000/210/260422/Т001539/128, N 10013000/210/260422/Т001539/138, N 10013000/210/260422/Т001539/127, N 10013000/210/260422/Т001539/131, N 10013000/210/290422/Т001539/117, N 10013000/210/290422/Т001539/116, N 10013000/210/260422/Т001539/137, N 10013000/210/260422/Т001539/136, N 10013000/210/260422/Т001539/130, N 10013000/210/290422/Т001539/115, N 10013000/210/290422/Т001539/114, N 10013000/210/280422/T001539/113, N 10013000/210/280422/T001539/112, N 10013000/210/260422/Т001539/126. (Далее - "Решения").

Решением от 24.01.2023 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции как принятое с нарушением норм права.

Судебное заседание суда апелляционной инстанции откладывалось в порядке ст. 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, далее АПК РФ.

На основании пункта 2 части 3 статьи 18 АПК РФ в составе судей, рассматривающих настоящее дело, произведена замена судьи Яковлевой Л.Г. на судью Мухина С.М., рассмотрение апелляционной жалобы начато с самого начала.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель таможенного органа поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает их необоснованными.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев и оценив все представленные по делу доказательства, заслушав мнения представителя заявителя, исследовав доводы жалобы, приходит к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела Общество в рамках осуществления своей основной деятельности осуществляет ввоз на территорию Российской Федерации лекарственных препаратов под товарными знаками "АКВАДЕТРИМ" и "СУМАМИГРЕН" и их последующую реализацию потребителям через специализированные магазины (аптеки) (далее - Товар),

В период 2019-2021 гг. Общество ввозило Товары на территорию РФ на основании внешнеторгового контракта на поставку товаров от 30.12.2009 N ЗКТ09-0461 с Фармацевтическим заводом Польфарма АО (Польша) (далее - Контракт).

В отношении ввезенных Товаров Общество осуществило таможенное декларирование на Московском областном таможенном посту (центр электронного декларирования) Московской областной таможни.

Так, Обществом были оформлены и поданы в Таможенный орган 174 деклараций на товары (далее - "ДТ"), номера которых приведены в оспариваемых решениях.

Обществом также было заключено лицензионное соглашение от 01.04.2019 N б/н с АО "Свисс Фарма Интернэшнл АГ", Швейцария (далее - "Лицензиар") на использование товарных знаков "АКВАДЕТРИМ" и "СУМАМИГРЕН" (далее - "Лицензионное соглашение"), на основании которого Общество осуществляло исчисление и уплату соответствующих лицензионных платежей (далее - "Лицензионные платежи"),

В соответствии со ст.ст. 39, 45 Таможенного кодекса Евразийского экономического союза (далее - ТК ЕАЭС") Общество определило таможенную стоимость Товаров на основании метода по стоимости сделки с ввозимыми товарами (метод 1), резервного метода (метод 6). При этом Общество не включало в структуру таможенной стоимости Лицензионные платежи, что было отражено в соответствующих графах декларации таможенной стоимости (ДТС-1) к ДТ.

Московской областной таможней в порядке ст. 332 ТК ЕАЭС была проведена камеральная таможенная проверка в отношении Общества за период с 01.05.2019 по 14.12.2021 гг. (далее - Проверяемый период"), по результатам которой был выпущен акт проверки N 1001300012101140322/А001389 от 14.03.2022 (далее - "Акт", Приложение N 15)1.

Согласно Акту Таможенным органом были предъявлены претензии о несоблюдении Обществом положений п. 10 ст. 38 ТК ЕАЭС и пп 7 п. 1 ст. 40 ТК ЕАЭС в связи с невключением в таможенную стоимость задекларированных по ДТ Товаров сумм лицензионных платежей, а также НДС, уплачиваемого в качестве налогового агента.

На основании Акта Таможенный орган принял 174 Решения о внесении изменений (дополнений) в сведения, заявленные в ДТ, в соответствии с которыми заявленная Обществом в ДТ таможенная стоимость Товаров подлежит изменению в связи с включением Лицензионных платежей в общем размере 118 230 661,73 руб., а также соответствующего НДС за Лицензионные платежи в общем размере 24 406 350,38 руб. На основании Решений о внесении изменений в ДТ Таможенным органом были оформлены соответствующие КДТ.

Кроме того, Московской областной таможней также были направлены Обществу Уведомления о не уплаченных в установленный срок суммах таможенных платежей, специальных, антидемпинговых, компенсационных пошлин, процентов и пеней по 174 ДТ (далее - "Уведомления"), на основании которых Таможенным органом было осуществлено взыскание с единого лицевого счета Общества соответствующих сумм начисленных таможенных пошлин, НДС и пени в общем размере 21 798 458,80 руб. (в том числе, 4 957 111,77 руб. таможенных пошлин, 14 683 390,81 руб. НДС, 537 743,16 руб. пени по таможенной пошлине, 1 620 213,06 руб. пени по НДС).

Не согласившись с вынесенными решениями, Общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции исходил из следующего.

При осуществлении контроля за обоснованностью заявляемой декларантом таможенной стоимости товаров таможенный орган вправе производить проверку указанной стоимости, вместе с тем определение иной стоимости может быть осуществлено лишь в случае недостоверности или недостаточности представленных декларантом сведений.

Обязанность доказывания несоответствия заявленной таможенной стоимости возложена таможенным законодательством на таможенный орган; такая же обязанность доказывания законности оспариваемого решения возлагается на орган или лицо, которые приняли это решение (ч. 5 ст. 200 АПК РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 38 ТК ЕАЭС таможенная стоимость товаров, ввозимых на таможенную территорию ЕАЭС, определяется в соответствии с главой 5 ТК ЕАЭС. Согласно пункту 14 статьи 38 ТК ЕАЭС таможенная стоимость товаров определяется декларантом.

Таможенная стоимость товаров и сведения, относящиеся к ее определению, должны основываться на достоверной, количественно определяемой и документально подтвержденной информации.

Согласно пункту 1 статьи 39 ТК ЕАЭС таможенной стоимостью ввозимых товаров является стоимость сделки с ними, то есть цена, фактически уплаченная или подлежащая уплате за эти товары при их продаже для вывоза на таможенную территорию ЕАЭС и дополненная в соответствии со статьей 40 Кодекса.

В силу пункта 3 статьи 39 ТК ЕАЭС ценой, фактически уплаченной или подлежащей уплате за ввозимые товары, является общая сумма всех платежей за эти товары, осуществленных или подлежащих осуществлению покупателем непосредственно продавцу или иному лицу в пользу продавца.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 40 ТК ЕАЭС одним из дополнительных начислений являются лицензионные и иные подобные платежи за использование объектов интеллектуальной собственности, включая роялти, платежи за патенты, товарные знаки, авторские права, которые относятся к ввозимым товарам и которые прямо или косвенно произвел или должен произвести покупатель в качестве условия продажи ввозимых товаров для вывоза на таможенную территорию Союза, в размере, не включенном в цену, фактически уплаченную или подлежащую уплате за эти товары.

Как разъяснено в пункте 17 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26.11.2019 N 49 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике в связи с вступлением в силу Таможенного кодекса Евразийского экономического союза", платежи за использование объектов интеллектуальной собственности (роялти), не включенные в цену, фактически уплаченную или подлежащую уплате за ввозимые товары, учитываются в качестве одного из дополнительных начислений к цене в соответствии со статьей 40 ТК ЕАЭС при выполнении в совокупности двух требований: эти платежи относятся к ввозимым товарам и уплата роялти является условием продажи оцениваемых товаров (прямо или косвенно) для их вывоза на таможенную территорию ЕАЭС. При выполнении данных требований само по себе заключение договора с иным, чем продавец товара, правообладателем не препятствует включению уплачиваемых на основании такого договора роялти в соответствующем размере в таможенную стоимость товаров.

Решением Коллегии ЕЭК от 20.12.2012 N 283 "О применении метода определения таможенной стоимости товаров по стоимости сделки с ввозимыми товарами установлено, что при определении таможенной стоимости товаров по стоимости сделки с ввозимыми товарами необходимо исходить из того, что под сделкой понимается совокупность различных сделок, осуществляемых в соответствии с такими видами договоров (соглашений), как внешнеэкономический договор (контракт), в соответствии с которым товары продаются для вывоза на таможенную территорию, договор международной перевозки (транспортировки) товаров, лицензионный договор и другие.

Таким образом, в стоимость сделки должны включаться соответствующие стоимостные показатели по каждому из договоров, на основании которых осуществлялся ввоз товаров на таможенную территорию, то есть как непосредственно по сделке купли-продажи (цена, фактически уплаченная или подлежащая уплате за ввозимые товары), так и по иным договорам, расходы по которым включаются в таможенную стоимость товаров (например, лицензионные платежи).

В целях выработки единых подходов к решению вопроса о включении лицензионных и иных подобных платежей за использование объектов интеллектуальной собственности в таможенную стоимость товаров, ввозимых на таможенную территорию ЕАЭС, Коллегией ЕАЭС была разработана Рекомендация от 15.11.2016 N 20, в соответствии с которой с 17.11.2016 рекомендовано применять Положение о добавлении лицензионных и иных подобных платежей за использование объектов интеллектуальной собственности к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате за ввозимые товары (далее - Положение).

Рекомендацией Коллегии ЕАЭС от 28.08.2018 N 15 в Положение с 30.08.2018 были внесены изменения.

В соответствии с п. 4 Положения в качестве лицензионных и иных подобных платежей за использование объектов интеллектуальной собственности рассматриваются любые платежи (в том числе роялти, вознаграждения) за использование результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации, к которым в соответствии с международными договорами, международными договорами и актами, составляющими право ЕАЭС, и законодательством государств-членов относятся произведения науки, литературы и искусства, фонограммы, изобретения, полезные модели, промышленные образцы, секреты производства (ноу-хау), товарные знаки, прочие объекты интеллектуальной собственности (далее - лицензионные платежи), в данном случае Лицензионное соглашение от 01.04.2019 б/н, заключенное компанией "Swiss Pharma Internation AG." (Швейцария) с АО "АКРИХИН", Россия (далее - Лицензионный договор).

Согласно п. 5 Положения, обязанность по уплате лицензионных платежей является частью договорных отношений между лицензиатом и правообладателем (лицензиаром), которые могут быть оформлены лицензионным договором (соглашением), сублицензионным договором (соглашением), договором коммерческой концессии (франчайзинга), договором коммерческой субконцессии (субфранчайзинга) либо иным видом договора (далее - лицензионный договор).

В соответствии с п. 7 Положения в целях проверки выполнения условий, предусмотренных абзацем первым подпункта 7 пункта 1 статьи 40 ТК ЕАЭС, и решения вопроса о том, подлежат ли лицензионные платежи добавлению к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате за ввозимые товары, должны быть проанализированы условия лицензионного договора и внешнеэкономического договора (контракта), в соответствии с которым осуществляется продажа товаров для вывоза на таможенную территорию ЕАЭС, а также иные документы, имеющие отношение к продаже товаров и уплате лицензионных платежей.

В случае, когда лицензионные платежи не включены в цену, фактически уплаченную или подлежащую уплате за ввозимые товары, и уплачиваются отдельно от счета на оплату оцениваемых (ввозимых) товаров, при решении вопроса о необходимости включения лицензионных платежей в таможенную стоимость этих товаров следует принимать во внимание следующие ключевые факторы: относятся ли лицензионные платежи к оцениваемым (ввозимым) товарам; является ли уплата лицензионных платежей условием продажи оцениваемых (ввозимых) товаров.

При анализе указанных факторов необходимо учитывать, что под продажей оцениваемых (ввозимых) товаров понимается их продажа для вывоза на таможенную территорию ЕАЭС.

Согласно п. 8 Положения, при определении того, относятся ли лицензионные платежи к оцениваемым (ввозимым) товарам, ключевым вопросом является не то, как рассчитывается сумма лицензионных платежей, а то, почему они уплачиваются и что именно покупатель (лицензиат) получает в обмен на их уплату.

Наиболее распространенной ситуацией, когда лицензионные платежи могут рассматриваться как относящиеся к оцениваемым (ввозимым) товарам, является ситуация, при которой оцениваемые (ввозимые) товары содержат объект интеллектуальной собственности и (или) произведены с использованием объекта интеллектуальной собственности, в отношении которого предоставлены права по лицензионному договору.

В подобной и иных ситуациях решение о том, относятся ли лицензионные платежи к оцениваемым (ввозимым) товарам, принимается на основе изучения и анализа вопроса, какие права на использование рассматриваемого объекта интеллектуальной собственности предоставлены лицензиату в соответствии с лицензионным договором и каким образом предоставленные права используются лицензиатом.

В соответствии с п. 9 Положения при определении того, является ли уплата лицензионных платежей условием продажи оцениваемых (ввозимых) товаров, основным критерием является отсутствие у покупателя (лицензиата) возможности приобрести оцениваемые (ввозимые) товары без уплаты лицензионных платежей.

Об отсутствии у покупателя (лицензиата) возможности приобрести оцениваемые (ввозимые) товары без уплаты лицензионных платежей свидетельствует наличие во внешнеэкономическом договоре (контракте), в соответствии с которым товары продаются для вывоза на таможенную территорию ЕАЭС, указания на то, что покупатель должен уплатить лицензионные платежи в качестве условия такой продажи. Подобное указание является решающим при определении того, были ли лицензионные платежи уплачены в качестве условия продажи оцениваемых (ввозимых) товаров.

Зависимость продажи оцениваемых (ввозимых) товаров от уплаты лицензионных платежей может иметь место и в случаях, когда внешнеэкономический договор (контракт), в соответствии с которым товары продаются для вывоза на таможенную территорию ЕАЭС, не содержит прямого указания об уплате лицензионных платежей как условия продажи оцениваемых (ввозимых) товаров, особенно когда правообладатель и продавец являются разными лицами.

Во всех случаях решение о том, является ли уплата лицензионных платежей условием продажи оцениваемых (ввозимых) товаров, следует принимать с учетом анализа всех факторов и обстоятельств, сопутствующих продаже и ввозу этих товаров. В качестве таких факторов могут учитываться следующие:

- наличие во внешнеэкономическом договоре (контракте), в соответствии с которым оцениваемые (ввозимые) товары продаются для вывоза на таможенную территорию ЕАЭС, или в иных документах, связанных с продажей таких товаров, положений, касающихся уплаты лицензионных платежей;

- наличие в лицензионном договоре положений, касающихся продажи оцениваемых (ввозимых) товаров;

- наличие во внешнеэкономическом договоре (контракте), в соответствии с которым оцениваемые (ввозимые) товары продаются для вывоза на таможенную территорию ЕАЭС, и (или) в лицензионном договоре положения о возможности расторжения внешнеэкономического договора (контракта) в случае неуплаты покупателем (лицензиатом) правообладателю лицензионных платежей;

- наличие в лицензионном договоре условия, запрещающего производителю (продавцу) изготавливать и (или) продавать покупателю товары, созданные с использованием объектов интеллектуальной собственности правообладателя, в случае неуплаты последнему соответствующего вознаграждения;

- наличие в лицензионном договоре условия, позволяющего правообладателю осуществлять контроль за производством товаров или их продажей производителем (продавцом) покупателю (продажей товаров для вывоза на таможенную территорию ЕАЭС), который выходил бы за рамки контроля качества.

Общество (лицензиат) заключило Лицензионное соглашение с компанией АО "Свисс Фарма Интернэшнл АГ", Швейцария (лицензиар) на использование товарных знаков "АКВАДЕТРИМ" и "СУМАМИГРЕН" (согласно приложения N 1 к лицензионному соглашению).

Учитывая изложенное, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в данном случае факт нанесения на товары товарных знаков "АКВАДЕТРИМ" и "СУМАМИГРЕН" на которые Лицензиат имеет неисключительное право по лицензионному соглашению подтверждает отнесение спорных лицензионных платежей к товару.

Также, в п. 8 Положения указано, что для решения вопроса об отнесении платежей - ввозимые товары должны содержать объект интеллектуальной собственности.

В данном случае объектом является Товарный знак ("АКВАДЕТРИМ" и "СУМАМИГРЕН") (нанесенный на ввозимые товары) являющийся объектом интеллектуальной собственности, представляющий собой обозначение, служащее для индивидуализации товаров (согласно положений ч. 1, пп. 14 ст. 1225, ч. 1 ст. 1477 ГК РФ), исключительным правом на который правообладатель вправе распорядиться любым не противоречащим законом способом (ч. 1 ст. 1484 ГК РФ).

Вышеуказанное свидетельствует о том, что лицензионные платежи, уплаченные обществом по лицензионному соглашению должны относиться к ввозимым товарам.

Относительно довода Общества о невыполнении условия продажи товаров для включения лицензионных платежей в структуру таможенной стоимости судом первой инстанции обоснованно указано следующее.

В ходе проведения проверки установлено, что АО "АКРИХИН" ввозило на территорию ЕАЭС товар "лекарственные средства "АКВАДЕТРИМ" капли для приема внутрь 15000 мл" страна происхождения Польша, товарный знак "АКВАДЕТРИМ" и "лекарственные средства "СУМАМИГРЕН" таблетки, покрытые пленочной оболочкой 100 мг", производитель "Фармацевтический завод "Польфарма", Польша, товарный знак "СУМАМИГРЕН" в рамках внешнеторгового контракта от 30.12.2009 N ЗКТ09-0461, заключенного АО "АКРИХИН" (покупатель) с Фармацевтический завод Польфарма АО, Польша (продавец).

Согласно п. 9 Положения решение о том, является ли уплата лицензионных платежей условием продажи оцениваемых (ввозимых) товаров, следует принимать с учетом анализа всех факторов и обстоятельств, сопутствующих продаже и ввозу этих товаров.

Как указано в п. 9 Положения в качестве этих факторов могут учитываться как положения/условия, содержащиеся непосредственно во внешнеэкономическом договоре/контракте, так и в лицензионном договоре.

При анализе лицензионного соглашения, установлено следующее:

Согласно положений п. 2.2 Лицензионного соглашения Лицензиар настоящим предоставляет Лицензиату не эксклюзивное право на использование Торговых наименований на Территории в следующих целях:

(i) производство Продуктов;

(и) сбыт, распространение и реализация Продуктов (включая распространение их образцов) под Торговыми наименованиями;

(iii) использование Торговых наименований во всех маркетинговых действиях, предпринимаемых Лицензиатом, включая, помимо прочего, рекламу, подготовку и распространение маркетинговых и информационных материалов.

Сумма Лицензионного сбора 2,5% от чистых продаж продуктов, распространенных под товарным знаком "АКВАДЕТРИМ" и "СУМАМИГРЕН".

Согласно п. 5.4. лицензионного соглашения Лицензиат обязан предоставить Лицензиару отчет/акт, содержащий всю необходимую информацию, в частности, информацию о сумме чистой выручки от продаж Продукции и расчет суммы Лицензионного сбора, не позднее чем в течение 20 календарных дней после окончания соответствующего месяца, за который осуществляется расчет Лицензионного сбора.

На основании информации, содержащейся в отчете/акте, но не ранее чем через 3 календарных дня после подписания отчета/акта обеими Сторонами, Лицензиар выставляет один счет, включающий в себя сумму Лицензионного сбора за использование Товарных знаков на Продукцию на Территории и, если требуется законом, сумму НДС, начисляемого на территории Российской Федерации.

В случае начисления предусмотренного законодательством Российской Федерации НДС Лицензиат уплачивает НДС в пользу налоговой службы Российской Федерации от имени Лицензиара. В счете указывается сумма сбора, сумма НДС и месяц, за который осуществляется оплата Лицензионного сбора, при этом счет подлежит уплате в течение 30 дней с даты его получения Лицензиатом на расчетный счет Лицензиара, указанный в счете.

В заявлении Общество указывает, что уплата лицензионных платежей не является условием продажи товаров, так как согласно п. 7.5 Контракта (в редакции Дополнительного соглашения N 75 от 20.07.2017) цена фармацевтических препаратов, ввозимых в Россию, установлена с учетом включения в нее всех расходов, понесенных продавцом в процессе производства и продажи товаров Обществу, включая на все права, относящиеся к интеллектуальной собственности (торговые марки, технологии и пр.), касающиеся продукции.

Суд первой инстанции отметил, что данное дополнительное соглашение N 75 датированное 2017 годом не было представлено в таможенный орган в ходе проверки.

Камеральная таможенная проверка в отношении АО "АКРИХИН" по вопросу контроля достоверности сведений, заявленных в ДТ, проведена Московской областной таможней в период с 17.12.2021 по 14.03.2022 в соответствии со статьей 332 ТК ЕАЭС.

В рамках камеральной таможенной проверки в адрес Общества направлено требование о представлении документов и (или) сведений от 10.01.2022 N 65-15/00071.

14.03.2022 по результатам проверки составлен актN 10013000/210/140322/А001539.

Дополнительное соглашение N 75, которое представляется Обществом в суд, датировано 20.07.2017.

Таким образом, Общество располагало данным документом, но по каким-то причинам не представило его в рамках камеральной таможенной проверки.

В рассматриваемом случае в рамках камеральной таможенной проверки таможенным органом запрашивались документы и сведения у Общества, в связи с чем у лица была возможность представить документы в рамках проводимой проверки.

Кроме того документов, подтверждающих включение в таможенную стоимость всех платежей, включая лицензионные материалы дела не содержат.

Зависимость продажи оцениваемых (ввозимых) товаров от уплаты лицензионных платежей может иметь место и в случаях, когда внешнеэкономический договор (контракт), в соответствии с которым товары продаются для вывоза на таможенную территорию Союза, не содержит прямого указания об уплате лицензионных платежей как условия продажи оцениваемых (ввозимых) товаров, особенно когда правообладатель и продавец являются разными лицами.

Во всех случаях решение о том, является ли уплата лицензионных платежей условием продажи оцениваемых (ввозимых) товаров, следует принимать с учетом анализа всех факторов и обстоятельств, сопутствующих продаже и ввозу этих товаров. В качестве таких факторов могут учитываться, в том числе:

- наличие в лицензионном договоре положений, касающихся продажи оцениваемых (ввозимых) товаров;

- наличие в лицензионном договоре условия, позволяющего правообладателю осуществлять контроль за производством товаров или их продажей производителем (продавцом) покупателю.

Вместе с тем, согласно п. 4.3 лицензионного соглашения лицензиат обеспечивает надлежащее качество продуктов, распространяемых под торговыми наименованиями, во избежание отрицательного воздействия на репутацию и ценность торговых наименований.

Учитывая изложенное, в соответствии с п. 9 Положения это является условием продажи товаров.

В случае несоблюдения данных требований в соответчики с п. 7.2 лицензионного соглашения Соглашение может быть расторгнуто до истечения срока его действия уполномоченной Стороной незамедлительно после получения письменного уведомления другой Стороны в случае нарушения Стороной своих основных обязательств по настоящему Соглашению и неспособности устранить такое нарушение.

Таким образом, суд пришел к верному выводу о том, что указанные обстоятельства соотносятся с положениями п. 9 Положения (в части пунктов, затрагивающих лицензионные договоры).

Довод Общества о том, что расчет лицензионных платежей, подлежащих включению в таможенную стоимость ввозимых товаров, является неправомерным, так же не принимается судом во внимание.

В рамках проведения проверки в адрес АО "АКРИХИН" в соответствии со статьей 340 ТК ЕАЭС Московской областной таможней направлено требование о представлении документов и (или) сведений при камеральной таможенной проверке от 10.01.2022 N 65- 14/00071.

В ответ на требование от АО "АКРИХИН" получен ответ от 14.02.2022 N 04/55 с приложением документов.

В качестве документов, подтверждающих оплату лицензионных платежей Лицензиату, АО "АКРИХИН" представило акты лицензиата о размере выручки к лицензионному соглашению об использовании товарных знаков за период с 07.2019 по 11.2021 гг., платежные поручения по перечислению лицензионных платежей в адрес АО "Свисс Фарма Интернэшнл АГ", Швейцария, предусмотренные пунктом 5.1. Договора за товарные знаки "АКВАДЕТРИМ", "СУМАМИГРЕН".

Сведения о суммах лицензионного вознаграждения корреспондируются с ведомостью банковского контроля АО АКБ "РАЙФФАЙЗЕНБАНК".

Таким образом, сумма лицензионных платежей, перечисленных в адрес АО "Свисс Фарма Интернэшнл АГ" составила 118 230 661,73 руб.

Общество предоставило оборотно-сальдовые ведомости по счетам бухгалтерского учета: "15", "41", "44", ведомости складского учета, инвойсы.

В ходе анализа представленных документов установлено, что расходы Общества в связи с оплатой за использование товарных знаков отражались на счете 44 "Расходы на продажу" и в дальнейшем включались в состав себестоимости товаров.

Расчет сумм доначислений, произведенный Московской областной таможней основывался на документах и сведениях представленных самим Обществом по требованию Московской областной таможни (от 10.02.2022 N 04/55), а именно актов лицензиата о размере выручки к лицензионному соглашению об использовании товарных знаков за период с 07.2019 по 11.2021 гг. с процентом роялти 2,45%.

Относительно довода Общества о неправомерности включения в структуру таможенной стоимости НДС, уплаченный за передачу прав интеллектуальной собственности, в связи с возможностью двойного налогообложения.

Выплата лицензионных платежей является отдельной хозяйственной операцией и подлежит обложению НДС по ставке 20 % в соответствии со ст. 164 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суммы НДС, исчисленные, удержанные и уплаченные декларантом в рамках исполнения им обязанностей налогового агента, не соответствуют перечисленным условиям: не являются частью ЦФУ, налогоплательщиком по ним является правообладатель, а не декларант, объектом налогообложения является не ввоз товаров, а передача прав на объекты интеллектуальной собственности (результаты интеллектуальной деятельности) на территории Российской Федерации (подпункт 1 пункта 1 статьи 146, подпункт 4 пункта 1 статьи 148 НК РФ), соответственно, уплачиваются указанные суммы НДС не в связи с ввозом товаров, а в связи с передачей, предоставлением патентов, лицензий, торговых марок, авторских прав или иных аналогичных прав.

Относительно уплаты указанных сумм НДС в связи с передачей, предоставлением патентов, лицензий, торговых марок, авторских прав или иных аналогичных прав, организация (декларант) признается налоговым агентом, то есть лицом, на которого в соответствии с НК РФ возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в бюджетную систему Российской Федерации. На организацию обязанности налогового агента возложены в соответствии со статьей 161 НК РФ, поскольку в рассматриваемой ситуации налогоплательщиками являются иностранные лица - лицензиары, не состоящие на учете в налоговых органах Российской Федерации в качестве налогоплательщиков.

Поскольку отсутствуют основания для включения в состав разрешенных вычетов из ЦФУ сумм НДС, исчисленных, удержанных и уплаченных из начисленных в пользу правообладателя роялти в рамках исполнения декларантом обязанностей налогового агента (пункты 1 и 2 статьи 161, пункт 4 статьи 174 Налогового кодекса, далее - НДС, удержанный налоговым агентом), необходимо исходить из того, что НДС, удержанный налоговым агентом, подлежит включению в таможенную стоимость товаров в составе дополнительных начислений к ЦФУ в виде роялти.

При решении вопроса о необходимости включения декларантом НДС, удержанного налоговым агентом, в состав дополнительных начислений к ЦФУ в виде роялти необходимо также учитывать следующее.

В соответствии с абзацем третьим пункта 7 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26 ноября 2019 г. N 49 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике в связи с вступлением в силу Таможенного кодекса Евразийского экономического союза" при отсутствии в актах таможенного регулирования положений по отдельным вопросам оценки товаров в таможенных целях, их недостаточной полноте или определенности суды могут учитывать консультативные заключения, информацию и рекомендации Всемирной таможенной организации (далее - ВТамО), принимаемые в соответствии с пунктом 2 статьи 18 Соглашения по применению статьи VII Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года.

Вопрос, касающийся включения в состав дополнительных начислений к ЦФУ в виде роялти сумм налогов, подлежащих удержанию декларантом при выполнении им обязанностей налогового агента, дважды рассматривался Техническим комитетом по таможенной оценке ВТамО (Рекомендуемое мнение 4.16 и Рекомендуемое мнение 4.18).

В указанных рекомендуемых мнениях Техническим комитетом по таможенной оценке ВТамО сделан вывод о необходимости включения в состав дополнительных начислений к ЦФУ в виде роялти полной суммы роялти, начисленной в пользу правообладателя, то есть с учетом сумм налогов, подлежащих удержанию налоговым агентом в стране ввоза товаров.

При подготовке Рекомендуемого мнения 4.16 и Рекомендуемого мнения 4.18 Технический комитет по таможенной оценке ВТамО не принимал во внимание конкретные виды налогов, в отношении которых законодательством страны ввоза товаров предусмотрены обязанности налоговых агентов по исчислению, удержанию и уплате соответствующих сумм налогов.

Таким образом, положения указанных рекомендуемых мнений распространяются, в том числе, на НДС, удержанный налоговым агентом.

Следовательно, в данном случае не имеется оснований, предусмотренных статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.01.2023 по делу N А40-152361/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.М. Никифорова

Судьи

В.И. Попов С.М. Мухин