Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 мая 2023 г. N 13АП-8301/23 по делу N А21-3319/2021

г. Санкт-Петербург

25 мая 2023 г.

Дело N А21-3319/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 24 мая 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 мая 2023 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Фуркало О.В.

судей Протас Н.И., Семеновой А.Б.

при ведении протокола судебного заседания: Семакиной Т.А.,

при участии:

от заявителя: Елшин АК.Д., по доверенности от 14.04.2023;

от заинтересованного лица: Спиридовский К.В., по доверенности от 26.12.2022; Мажарова Е.А., по доверенности от 17.05.2023;

от 3-го лица: не явились, извещены;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-8301/2023) закрытого акционерного общества "ИНМАР" на решение Арбитражного суда Калининградской области от 01.02.2023 по делу N А21-3319/2021 (судья Брызгалова А.В.), принятое

по заявлению закрытого акционерного общества "ИНМАР"

к Управлению Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Калининградской области

3-е лицо: Управление Россельхознадзора по Калининградской области Калининградская областная таможня

уполномоченный по защите прав предпринимателей в Калининградской области Управление Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области

об обязании,

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "ИНМАР" (далее - ЗАО "ИНМАР", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением к Управлению Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Калининградской области (далее - Управление, заинтересованное лицо) о признании незаконными действий, выразившихся в направлении в адрес ЗАО "ИНМАР" письма от 15.03.2021 N ВС-1028, содержащего уведомление о переходе поста ветеринарного и фитосанитарного контроля на складе временного хранения ЗАО "ИНМАР" на пятидневный режим работы, об обязании устранить нарушение прав и законных интересов, запретив изменять установленный режим работы поста ветеринарного и фитосанитарного контроля на складе временного хранения ЗАО "ИНМАР".

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Федеральная служба по ветеринарному и фитосанитарному контролю (Россельхознадзор) и Калининградская областная таможня.

Решением суда от 16.08.2021, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 26.01.2022, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Арбитражного суда Северо - Западного округа от 30.05.2022 решение Арбитражного суда Калининградской области от 16.08.2021 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2022 по делу N А21-3319/2021 отменено. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Калининградской области.

При новом рассмотрении определением суда от 10.08.2022 суд первой инстанции привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора уполномоченный по защите прав предпринимателей в Калининградской области и Управление Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (далее - Калининградское УФАС России, третье лицо).

Решением суда от 01.02.2023 в удовлетворении заявленных требований Обществу отказано.

В апелляционной жалобе Общество просит отменить решение суда, признать незаконными оспариваемые действия Управления. По мнению подателя жалобы, анализ статистических данных, не отвечающий критериям всесторонности и полноты, не может быть признан объективным критерием для изменения режима работы поста контроля. Считает, что факт нарушения Управлением положений антимонопольного законодательства, выразилось в сокращении режима работы поста контроля на территории Общества и сохранении прежнего режима работы поста контроля на территории ООО "Сириус".

В судебном заседании представители Общества поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представители Управления просил оставить жалобу без удовлетворения, ссылаясь на правомерность решения суда.

Третьи лица извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание своих представителей не направили, что в силу статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, ЗАО "ИНМАР" с 1993 года является таможенным представителем (брокером) и владельцем склада временного хранения. На территории Общества расположен Московский таможенный пост Калининградской областной таможни.

Протоколом ФТС России от 16.10.2012 N 13 ЗАО "ИНМАР" признано соответствующим Концепции таможенного оформления и таможенного контроля товаров в местах, приближенных к государственной границе, и присвоен статус таможенно-логистического терминала (ТЛТ Багратионовский).

СВХ Общества был аттестован Россельхознадзором на хранение товаров, подлежащих ветеринарному и фитосанитарному контролю на основании Акта от 20.10.2005.

Из акта обследования СВХ на соответствии ветеринарно-санитарным требованиям следует, что СВХ ЗАО "ИНМАР" имеет необходимые ветеринарно-санитарные условия для осуществления работ с подконтрольными Россельхознадзору грузами.

На территории СВХ Общества для сотрудников Россельхознадзора были предоставлены помещения, созданы досмотровые комнаты для отбора проб и досмотра грузов, предоставлено помещение под специализированную лабораторию. Пост ветеринарного и фитосанитарного контроля на СВХ Общества работал в режиме работы Московского таможенного поста Калининградской областной таможни - ежедневно.

Письмом от 15.03.2021 N ВС-1028 Управление Россельхознадзора по Калининградской области уведомило ЗАО "ИНМАР" о переходе поста ветеринарного и фитосанитарного контроля на СВХ Общества на 5-дневный сменный график работы.

Общество, расценив действия Управления, выразившиеся в изменении режима работы поста ветеринарного и фитосанитарного контроля на СВХ ЗАО "ИНМАР", как незаконные, нарушающие права заявителя, а также нарушающие действующее антимонопольное законодательство, обратилось в суд с рассматриваемыми требованиями.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления Общества, правомерно исходил из следующего.

Пунктом 1 Положения о Федеральной службе по ветеринарному и фитосанитарному надзору, утвержденным постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 327 (далее - Положение) установлено, что Федеральная служба по ветеринарному и фитосанитарному надзору (Россельхознадзора) является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору в сфере ветеринарии, обращения лекарственных средств для ветеринарного применения, карантина и защиты растений, безопасного обращения с пестицидами и агрохимикатами, обеспечения плодородия почв, обеспечения качества и безопасности зерна, крупы, комбикормов и компонентов для их производства, побочных продуктов переработки зерна, земельных отношений (в части, касающейся земель сельскохозяйственного назначения, оборот которых регулируется Федеральным законом "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения"), соблюдения законодательства в области виноградарства и виноделия (за исключением вопросов лицензирования, оказания государственных услуг и осуществления государственного контроля (надзора), регулируемых законодательством в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции), функции по защите населения от болезней, общих для человека и животных.

Согласно пункту 4 Положения Россельхознадзор осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

К полномочиям Россельхознадзора относятся федеральный государственный ветеринарный надзор, включающий, в том числе ветеринарный контроль в пунктах пропуска через государственную границу Российской Федерации и (или) местах полного таможенного оформления (пункт 5.1.1), государственный карантинный фитосанитарный контроль (надзор) в пределах своей компетенции (пункт 5.1.4).

Согласно Положению об Управлении Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Калининградской области, утвержденного Приказом Россельхознадзора от 15.04.2013 N 189, Управление является территориальным органом Россельхознадзора и осуществляет полномочия в закрепленной сфере деятельности на территории Калининградской области.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2020 N 2470 "О предельной численности и фонде оплаты труда федеральных государственных гражданских служащих и работников, замещающих должности федеральной государственной службы, центральных аппаратов и территориальных органов федеральных органов исполнительной власти, а также о признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации" пунктом 1 приказа Россельхознадзора от 28.01.2021 N 80 "О штатной численности территориальных управлений Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору" с 1 января 2021 г. утверждена численность федеральных государственных гражданских служащих территориальных управлений Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору.

Во исполнение приказа Россельхознадзора от 28.01.2020 N 80 в связи с проведением организационно-штатных мероприятий издан приказ Управления от 01.02.2021 N 70 "О сокращении численности государственных гражданских служащих".

Судом первой инстанции установлено, что изменение графика работы инспекторского состава вызвано сокращением 20% численности государственных гражданских служащих Управления.

Издавая приказ от 18.03.2021 N 190 о переводе ПКВП и ФКП, в том числе на СВХ ЗАО "ИНМАР" с ежедневного 12-часового режима на 5-дневный режим работы, руководитель Управления в пределах предоставленных ему прав исполнил приказ Россельхознадзора "О сокращении численности территориальных управлений Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору" от 28.01.2021 N 80. Штатная численность должностных лиц Управления в пунктах пропуска и СВХ, а также график работы инспекторов определены в соответствии с объемами и номенклатурой грузов.

Верховным Судом Российской Федерации в пункте 10 Постановления Пленума от 17.03.2004 N 2 указано, что работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала).

В целях исполнения приказа и возложенных на Россельхознадзор полномочий в условиях сокращения численности Управления, в том числе отдела ветеринарного надзора на государственной границе Российской Федерации и транспорте и отдела карантинного фитосанитарного контроля на государственной границе Российской Федерации, учитывая сложившиеся грузопотоки подконтрольных (поднадзорных) грузов, Управлением принято решение оптимизировать работу подразделений и внести изменения в режим их работы.

В частности, приказом Управления от 18.03.2021 N 190 принято решение о переводе пограничных контрольных ветеринарных пунктов (ПКВП) и фитосанитарных контрольных постов (ФКП), в том числе на СВХ ЗАО "ИНМАР" с ежедневного 12-часового режима на 5-дневный режим работы.

Как разъяснено в пункте 56 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - постановление Пленума N 2), для доказывания факта нарушения законодательства о защите конкуренции, по общему правилу, требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке (пункт 3 части 2 статьи 23 и часть 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции).

При этом согласно абзацу четвертому 4 пункта 61 постановления Пленума N 2, если нарушение антимонопольного законодательства не устанавливалось антимонопольным органом, бремя доказывания факта нарушения антимонопольного законодательства, в том числе по проведению анализа рынка, возлагается на истца.

Из системного толкования положений части 4 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции, частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ следует, что судам необходимо исходить из того, что аналитический отчет о результатах анализа состояния конкуренции на товарном рынке относится к письменным доказательствам и должен отвечать требованиям закона, предъявляемым к данному виду доказательств.

Аналитический отчет не предопределяет выводов о наличии (об отсутствии) антимонопольного нарушения, не имеет заранее установленной силы по отношению к иным доказательствам и подлежит оценке судом наряду с прочими доказательствами, представленными в материалы дела.

Из материалов дела следует, что в ходе нового рассмотрения дела Общество обратилось в Прокуратуру Калининградской области с заявлением о необходимости направить в Калининградское УФАС России области требование о проведении внеплановой проверки соблюдения Управлением Россельхознадзора по Калининградской области Конституции Российской Федерации и исполнение законов, действующих на территории Российской Федерации при смене режима работы поста ветеринарного и фитосанитарного контроля, расположенного на территории ЗАО "ИНМАР" в рамках надзора за исполнением законов по поступившим в органы прокуратуры материалам и обращениям.

Прокуратурой Калининградской области обращение ЗАО "ИНМАР" было перенаправлено в Калининградскую транспортную прокуратуру для принятия процессуального решения.

По результатам проверки Калининградской транспортной прокуратурой в Калининградское УФАС России письмом от 09.12.2022 N 23/2-2/23-22- 200096709 были направлены имеющиеся материалы для рассмотрения вопроса о наличии оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства и проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке

На основании пункта 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции, пунктов 3.42, 3.43 Административного регламента ФАС России по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства, утвержденного приказом ФАС России N 339 от 25.05.2012, по результатам рассмотрения информации, содержащейся в обращении Калининградской транспортной прокуратуры от 09.12.2022 N 23/2-2/23-22-20009709, Калининградским УФАС России принято решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Из решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства следует, что из представленных материалов, а также сведений, которыми располагает Управление, признаки нарушения антимонопольного законодательства в действиях Управления Россельхознадзора по Калининградской области не усматриваются.

Также Калининградское УФАС России указало, что учитывая то, что анализ состояния конкуренции является обязательной процедурой при осуществлении административного порядка, регулируемого главой 9 Закона о защите конкуренции, дело о нарушении антимонопольного законодательства не возбуждалось, а ЗАО "ИНМАР" является истцом в арбитражном деле N А21-3319/2021, Управление не может провести анализ состояния конкуренции.

ЗАО "Инмар" ранее обращалось в Калининградское УФАС России с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства в отношении Управления Россельхознадзора по Калининградской области. Решением от 15.02.2022 в возбуждении дела было отказано. Повторно с заявлением Общество не обращалось, доказательства об обратном, в материалах дела отсутствуют.

Как правильно указано судом первой инстанции, в ходе нового рассмотрения дела Общество не реализовало свое право на получение заключения по вопросам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, подготовленного иными лицами, обладающими специальными познаниями и представления в качестве доказательства. Ходатайств о назначении соответствующей судебной экспертизы не заявлено. Таким образом, в отсутствие новых доказательств, сделать иной вывод, о нарушении Управлением антимонопольного законодательства, не представляется возможным.

Запрет, установленный статьей 15 Закона N 135-ФЗ, адресован органам, осуществляющим властные функции, в целях предупреждения их негативного вмешательства в конкурентную среду посредством использования административных инструментов.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что изменение Управлением работы постов ветеринарного и фитосанитарного контроля на 5-дневный сменный график работы, с учетом того что такие действия были совершены в пределах предмета его ведения, несмотря на то, что это может нарушать коммерческие интересы заявителя, не может свидетельствовать об ограничении Управлением конкуренции на данном сегменте рынка и нарушении статьи 15 Закона о защите конкуренции.

О нарушении пункта 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции Управлением могло бы свидетельствовать произвольное установление режима работы постов ветеринарного и фитосанитарного контроля, без учета показателей статистических данных, на которых было основано решение о переводе постов на 5-дневный сменный режим работы. Доказательств, подтверждающих нарушение Управлением пункта 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, Обществом не представлено.

В рассматриваемом случае, одновременно с изменением режима работы постов ветеринарного и фитосанитарного контроля на СВХ ЗАО "ИНМАР" Управлением были внесены коррективы в работу практически всех пунктов пропуска и СВХ, с учетом Приказа Россельхознадзора от 28.01.2021 N 80, который является действующим, в установленном порядке не оспорен.

Обращений от участников внешнеэкономической деятельности о простоях, либо задержках при проведении контрольных мероприятий, связанных с уменьшением штатной численности инспекторского состава и изменения режима работы, материалы дела не содержат.

Решение об изменении режима работы на постах ветеринарного и фитосанитарного контроля принято Управлением на основе анализа статистических данных.

Также Обществом не оспаривалась приведенные статистические данные Управления, ходатайств об исключении их из числа доказательств, не заявлялось.

Поскольку оспариваемые действия Управления по направлению в адрес ЗАО "ИНМАР" письма от 15.03.2021 N ВС-1028 не противоречат положениям действующего законодательства и не нарушают права и законные интересы Общества, судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении заявленного Обществом требования.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы, свидетельствуют не о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а о несогласии заявителя жалобы с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом доказательств.

Кроме того, суд апелляционной инстанции обращает внимание на то, что истцом заявлены требования о признании незаконным действия Управления Россельхознадзора по Калининградской области, выразившиеся в направлении в адрес ЗАО "ИНМАР" письма от 15 марта 2021 года N ВС-1028, содержащего уведомление о переходе поста ветеринарного и фитосанитарнго контроля на складе временного хранения ЗАО "ИНМАР" на пятидневный режим работы, поэтому суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что действия по направлению письма об изменении графика работы поста не могут нарушать их права и законные интересы каким либо образом. Права Общества если и нарушаются то только самими действиями по изменению графика работы поста, которые выражены в указанном письме, но таких требований Обществом не заявлено, в том числе путем уточнения своих требований, в связи с чем Обществом избран ненадлежащий способ защиты права.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в силу части 4 статьи 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы по приведенным в ней доводам не имеется.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 01.02.023 по делу N А21-3319/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

О.В. Фуркало

Судьи

Н.И. Протас А.Б. Семенова