Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 мая 2023 г. N 09АП-21224/23 по делу N А40-173220/2022

г. Москва

24 мая 2023 г.

Дело N А40-173220/22

Резолютивная часть постановления объявлена 23 мая 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 мая 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яниной Е.Н.,

судей: Валиева В.Р., Петровой О.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шайхетдиновой Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИНИСТЕРСТВА ОБОРОНЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ на решение Арбитражного суда города Москвы от 20.02.2023 г. по делу N А40-173220/22

по иску МИНИСТЕРСТВА ОБОРОНЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (ОГРН: 1037700255284, ИНН: 7704252261)

ответчику- обществу с ограниченной ответственностью "ОРУЖЕЙНЫЕ МАСТЕРСКИЕ" (ОГРН: 1127747258033, ИНН: 7701982654)

о взыскании 1 563 945 руб. 40 коп. по контракту от 21.05.2020 г. N 2022187415631412241209695

при участии в судебном заседании:

от истца - Васильченко О.В. по доверенности от 12.10.2022 N 207/4/237д;

от ответчика - Исаева Е.В. по доверенности от 01.09.2021 б/н;

УСТАНОВИЛ:

МИНИСТЕРСТВО ОБОРОНЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (Истец, Заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Оружейные Мастерские" (Ответчик, Единственный поставщик, Поставщик) о взыскании неустойки за ненадлежащее исполнение п. 6.2 государственного контракта от 21.05.2020 г. N 2022187415631412241209695 (Контракт) в размере 1 563 945 руб. 40 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.02.2023 г. по делу N А40-173220/2022 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Министерство обороны Российской Федерации обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило указанное решение суда первой инстанции отменить и вынести новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы заявитель ссылается на то, что судом первой инстанции неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, неправильно применены нормы материального права.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте www.kad.arbitr.ru в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее- АПК РФ).

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил ее удовлетворить.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель ответчика возражал относительно удовлетворения апелляционной жалобы, в том числе, по доводам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, приобщенного к материалам настоящего дела в порядке ст. 262 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между МИНИСТЕРСТВОМ ОБОРОНЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (Истец, Заказчик) и Обществом с ограниченной ответственностью "Оружейные Мастерские" (Ответчик, Единственный поставщик, Поставщик) заключен контракт от 21.05.2020 г. N 2022187415631412241209695 на изготовление и поставку автомобиля многоцелевого назначения (далее - Товар).

Согласно Решения ФАС России от 11.03.2020 N РЕП-28/26-49/20 ООО "Оружейные Мастерские" по номенклатуре данного Товара включено в реестр единственных поставщиков.

Особенностью заключенного контракта является то, что ориентировочная цена на поставку продукции в 2021 и 2022 годах определялась Заказчиком в соответствии с Распоряжением Правительства РФ от 12.05.2020 г N 1256-р.

В данном случае изначально ответчиком зарегистрирована цена в соответствии с требованиями действующего законодательства на 2018 и 2020 года.

Согласно Регистрационного номера 26/1/Е/РЕ/0155-18 зарегистрирована цена товара за единицу в размере: 25 232 894,50 рублей (без НДС). Вид цены: ориентировочная, Модель определения цены: затратный метод.

Ответчиком получено Заключение по обоснованности цены, заявленной в 3 РКМ при переводе ориентировочной цены в фиксированную на поставку Товара в 2020 году по ГОЗ (Финансовый университет при Правительстве РФ - Институт проблем управления экономикой оборонно-промышленного комплекса") от 27.08.2020 г., согласно которому "экономически обоснованная цена поставки изделия_ в 2020 году по данным представленного комплекта РКМ по переводу ориентировочной цены в фиксированную _не превышает зарегистрированную в ФАС России ориентировочную цену поставки изделия.." (сопроводительное письмо Минпромторга России исх. N 65537/16 от 09.09.2020).

При заключении Контракта Истцом (Заказчик) предложена цена на изделие с учетом стоимости доставки при поставке в 2021 году в размере 26 484 075,39 рублей (без НДС).

Разница от зарегистрированной цены ФАС на 2020 год составляет (в сторону увеличения) 1 251 180,89 рублей (без НДС), что отвечало требованиям индекса-дефлятора на момент заключения Контракта.

Выполняя требования Контракта, ответчиком были предоставлены РКМ и Заключение ВП для обоснования ориентировочной цены, Заключением N 336.\1\42 от 05.04.2021 была обоснована ориентировочная цена на изделие поставки 2021 г. в размере 26 436 321,20 рублей (без НДС), что, как следует из объяснений ответчика, фактически подтверждало предварительные расчеты себестоимости и прибыльности производства поставляемого изделия для Ответчика.

Дополнительным соглашением N 1 от 23.09.2020 г. внесены изменения в п. 3.2.21 (Обязанности Поставщика (Ответчика) Контракта: "не позднее 4 (четырех) календарных месяцев в первых год отгрузки Товара, направить Заказчику расчетнокалькуляционные материалы, обосновывающие ориентировочную цену." Пунктом. 3.2.2. Контракта было установлено, что первый год отгрузки Товара - 2021 г.

Как указал истец, срок поставки Товара, предусмотренного к поставке в 2021 году - до 10 декабря 2021 года.

Датой поставки Товара является дата подписания Грузополучателем Акта приема- передачи Товара по форме, установленной Приложением N 1 к Контракту (п. 7.6. Контракта).

Выполняя свои обязанности, ответчик в установленный срок направил Заказчику РКМ с дополнительными материалами по обоснованию ориентировочной цены на поставку Товара и его доставку на 2021 и 2022 годы. (Письмо ООО "ОМ" исх. N 291/04-21 от 08.04.2021).

По результатам рассмотрения РКМ ответчик получил от истца письмо о том, что Заказчик может согласовать ориентировочные цены на Товар за единицу (без НДС) (Письмо МИНОБОРОНЫ РОССИИ исх. N 235/3/2/6909 от 12.05.2021) на 2021 и 20211 годы, которые были на 15 % ниже, нежели указанные в заключении N 336.\1\42 от 05.04.2021).

Ответчик с данной ценой не согласился в виду ее убыточности, и в период с мая по декабрь 2021 происходило согласование цены поставки путем переписки, проведения совещаний, представления и рассмотрения дополнительных материалов. При этом Заключения 336 ВП РФ по ориентировочной и фиксированной цене Товара на поставку в 2021 году рассматривались истцом с 18.10.2021 по 30.11.2021.

Начиная с 16.11.2021 г ответчик, в связи с затянувшимся процессом согласования цены, взял на себя инициативу по поставке Товара на ответственное хранение Заказчика (Истца) до подписания дополнительного соглашения по фиксированной цене (Письмо ООО "ОМ" исх. N 1237/11-21/1 от 16.11.2021).

Однако, истец ответил, что передача изготовленной продукции (Товара) на ответственное хранение не будет считаться датой поставки, согласно условиям п. 7.6. Контракта (Письмо Минобороны России исх. N 235/3/2/16379), и лишь 06.12.2021 Заказчик направил ответчику письмо о том, что им пересмотрена цена и предложил в срок до 07.12.2021 дать ответ о согласии или несогласии (Письмо Минобороны РОССИИ исх. N 235/3/2/17300).

Письмо, касающееся перевода цены в фиксированную, ответчик получил 13.12.2021.

В ответе на указанное письмо истца - ответчик в этот же день отправил письмо о своем согласии с ценой и очередной раз просил разрешить поставку Товара по ориентировочной цене до подписания дополнительного соглашения о переводе цены в фиксированную (Письмо ООО "ОМ" исх. N 1394/12-21/1 от 13.12.2021).

В ответ, Заказчик дал согласие на поставку Товара до подписания дополнительного соглашения (Письмо МИНОБОРОНЫ РОССИИ исх. N 235/3/2/17781 от 13.12.2021).

Как пояснил истец, на следующий день, 14.12.2021 г. подписано Дополнительное соглашение N 4 о согласовании ориентировочной цены на 2021 и 2022 года, подписаны Товарные накладные и Акты приема-передачи Товара.

В обоснование заявленных требований истец ссылается на то, что Товар поставлен с просрочкой, что подтверждается Актами приема-передачи Товара N 1 и N 2, подписанными Грузополучателем 14 декабря 2021 года.

Как поясняет истец, срок поставки Товара, предусмотренного к поставке в 2021 году, - до 10 декабря 2021 г., то есть по 9 декабря 2021 г. включительно. Обязательства по поставке Товара в 2021 году исполнены оОтветчиком 14 декабря 2021 года, с пропуском срока.

По расчету истца, просрочка поставки Товара составила 5 дней.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд с настоящим заявлением.

Разрешая настоящий спор по существу, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу об отказе в удовлетворении заявленных исковых требований в связи с тем, что истец, обладая распорядительно-властными полномочиями не совершил всех необходимых действий по выполнению требований п. 4.5 Контракта с целью обеспечения возможности установления фиксированной цены поставки в срок, обеспечивающий возможность поставки товара в срок, предусмотренный контрактом

Судом установлено, что ответчик предпринимал все возможные действия с целью недопущения срыва ГОЗ, что свидетельствует об отсутствии вины Ответчика в допущенной просрочке

Согласно доводам апелляционной жалобы, судом, вопреки представленному в материалы дела письму от ООО "Оружейные Мастерские" (исх. N 1366/12-21 от 06.12.2021 г.), которым предприятие дает согласие с ценой на поставку и доставку Товара, указано, что данное письмо получено ответчиком 13.12.2021 г., а не 06.12.2021 г. (за 4 дня до даты поставки).

Как указал истец, Ответчик нарушил установленные сроки, даже при готовности поставки товара с 16 ноября 2021 года.

Апеллянтом заявлен довод о том, что просрочка по контракту произошла по вине самого Поставщика, в том числе совершения им действий по затягиванию процесса согласования цены и неоднократного представления дополнительных материалов РКМ.

Апелляционный суд, повторно исследовав и оценив, представленные в дело доказательства, доводы апелляционной жалобы истца, не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции по примененным нормам материального права и переоценке фактических обстоятельств дела в виду следующего.

Из материалов дела следует, что спорные правоотношения сложились между сторонами в связи с исполнением подписанного им государственного контракта

Судом установлен факт просрочки исполнения обязательств ответчиком по вине истца ввиду долгого согласования цены товара, в том числе перевода цены ориентировочной в фиксированную, в связи с несогласием ответчика с ценой, установленной Заказчиком.

Согласно ст. 401 ГК РФ, лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Статьей 404 ГК РФ, установлено, что если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Положениями части 3 статьи 405 ГК РФ, предусмотрено, что должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Указанные выше нормы гражданского законодательства, предоставляют право суду отказать в привлечении к ответственности должника, нарушившего обязательства вследствие просрочки исполнения кредитора.

В силу п. 6 ч. 2 ст. 9 Закона N 275-ФЗ, государственное регулирование цен основывается на принципе соблюдения баланса интересов госзаказчика и головного исполнителя, исполнителя.

Пунктом 4.6. Контракта установлено, что "Цена Контракта может быть снижена по соглашению Сторон без изменения предусмотренных Контрактом количества и качества Товара и иных условий исполнения Контракта".

Как следует из материалов дела, между Министерством обороны Российской Федерации (Истец, Заказчик) и Обществом с ограниченной ответственностью "Оружейные Мастерские" (Ответчик, Единственный поставщик, Поставщик) был заключен контракт от 21.05.2020 г. N 2022187415631412241209695 на изготовление и поставку автомобиля многоцелевого назначения 233114 "Тигр-М" с боевым модулем с дистанционным управлением "Арбалет-ДМ" (Товар).

Согласно Решения ФАС России от 11.03.2020 N РЕП-28/26-49/20 ООО "Оружейные Мастерские" включено в реестр единственных поставщиков российских вооружения и военной техники на срок до 12.02.2023 по номенклатуре: автомобиль многоцелевого назначения 233114 "Тигр-М" с боевым модулем с дистанционным управлением "Арбалет-ДМ" (Шифр: АМН 233114 Арбалет ДМ).

Контракт, по которому заявлены исковые требования о взыскании неустойки заключен 21.05.2020 г. и является так называемым "ковидным контрактом". Особенностью этого контракта является то, что ориентировочная цена на поставку продукции в 2021 и 2022 годах определялась Заказчиком в соответствии с Распоряжением Правительства РФ от 12.05.2020 N 1256-р.

Судом установлено, что ответчиком зарегистрирована цена в соответствии с требованиями действующего законодательства на 2018 и 2020 года.

Согласно Регистрационного номера 26/1 /Е/РЕ/0155-18 зарегистрирована цена на 2020 год на изделие "Автомобиль многоцелевого назначения 233114 "Тигр-М" с боевым модулем с дистанционным управлением "Арбалет-ДМ" (ОКПД2:29.10.59.390) за единицу в размере: 25 232 894,50 рублей (без НДС). Вид цены: ориентировочная, Модель определения цены: затратный метод.

Ответчиком получено Заключение по обоснованности цены, заявленной в РКМ при переводе ориентировочной цены в фиксированную на поставку Товара в 2020 году по ГОЗ (Финансовый университет при Правительстве РФ- Институт проблем управления экономикой оборонно-промышленного комплекса") от 27.08.2020 г., согласно которому "экономически обоснованная цена поставки изделия... в 2020 году по данным представленного комплекта РКМ по переводу ориентировочной цены в фиксированную... не превышает зарегистрированную в ФАС России ориентировочную цену поставки изделия.." (сопроводительное письмо МИНПРОМТОРГА РОССИИ исх. N 65537/16 от 09.09.2020).

Пункт 6. ст. 6 Федерального закона от 29.12.2012 г. N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" устанавливает, что "Государственный оборонный заказ обязателен для принятия единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), определенным законодательными актами Российской Федерации и актами Президента Российской Федерации, актами Правительства Российской Федерации, при условии, что государственный оборонный заказ обеспечивает уровень прибыли при расчете цены на поставляемую продукцию по государственному оборонному заказу в порядке, установленном Правительством Российской Федерации в отношении определения цены государственного контракта,...".

Отказ единственного поставщика от заключения государственного контракта содержит признаки нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа.

В ч. 1 ст. 22 Федеральный закон от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" буквально говорится, что цена контракта, заключаемого с единственным поставщиком, подрядчиком, исполнителем (далее - контрагент), определяется и обосновывается с применением методов, указанных в этой части в предусмотренных этим Законом случаях. При этом по общему правилу, предусмотренному п. 1 ст. 424 ГК РФ, цена договора, в том числе и контракта, определяется соглашением сторон. Поэтому речь должна идти об определении и обосновании цены контракта с единственным контрагентом именно с применением методов, установленных Законом N 44-ФЗ.

В соответствии с ч. 4 ст. 93 Закона N 44-ФЗ при закупке у единственного контрагента заказчик определяет цену контракта, заключаемого с единственным контрагентом, в соответствии с Законом N 44-ФЗ. Следовательно, при определении цены контракта, заключаемого с единственным контрагентом, нужно использовать ст. 22 Закона N 44-ФЗ.

Как установлено судом и не оспорено апеллянтом, при заключении Контракта истцом (Заказчик) предложена цена на изделие с учетом стоимости доставки при поставке в 2021 году в размере 26 484 075,39 рублей (без НДС). Модель цены - ориентировочная предельная. Разница от зарегистрированной цены ФАС на 2020 год составляет (в сторону увеличения) 1 251 180,89 рублей (без НДС), что отвечало требованиям индекса-дефлятора на момент заключения Контракта.

Ответчик пояснил, что соотнеся предложенную цену с ценой на 2020 год, зарегистрированной в ФАС ответчик посчитал возможным согласиться с предложенной ценой в период действия ограничений, связанных с СОУШ-19 с учетом требований п. 4.5 Контракта 4.5. "Цена Контракта является ориентировочной, предельной и действует на весь срок исполнения обязательств Сторонами. Цена Контракта установлена в объеме, не превышающем показатели ГОЗ-2020 и мероприятий Государственной программы вооружения на 2018-2027 годы на основании Министра обороны Российской Федерации от 27 апреля 2020 г. с учетом мер, принятых Президентом Российской Федерации и Правительства Российской Федерации по сохранению жизни и здоровья населения страны от СОVID-19.

Ориентировочная цена по окончании ее срока действия, но не позднее 2 месяцев до окончания срока поставки продукции (или завершения отдельных этапов поставки продукции, выполнения работ, этапов работ) или по достижении 80 % технической готовности Товара подлежит переводу в фиксированную.

Перевод цены в фиксированную осуществляется на основании представляемых Поставщиком в установленном порядке фактических и ожидаемых затрат на поставку Товара. Фиксированная цена подлежит согласованию с Заказчиком и оформляется протоколом согласования цены, который вводится в действие дополнительным соглашением к Контракту.

К протоколу согласования цены прикладываются калькуляции и расшифровки, предусмотренные постановлением Правительства Российской Федерации от 2 февраля 2017 г. N 1465 "О государственном регулировании цен на продукцию, поставляемую по государственному оборонному заказу", а также заключение ВП на проект цены.

Заказчик обязан рассмотреть представленные материалы по переводу цены из ориентировочной в фиксированную и подписать протокол согласования цены в срок, не позднее 20 календарных дней до даты окончания срока поставки продукции, либо в тот же срок выдать обоснованные замечания."

Согласно материалам дела, выполняя требования Контракта, ответчиком предоставлены РКМ и Заключение ВП для обоснования ориентировочной цены.

Заключением N 336.\1\42 от 05.04.2021 обоснована ориентировочная цена на изделие поставки 2021 г. в размере 26 436 321,20 рублей (без НДС), что подтверждало предварительные расчеты себестоимости и прибыльности производства поставляемого изделия для ответчика.

Таким образом, суд принимает во внимание, что заключая Контракт по цене, предложенной истцом, ответчик действовал разумно, добросовестно и в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Дополнительным соглашением N 1 от 23.09.2020 г. внесены изменения в п. 3.2.21 (Обязанности Поставщика (ответчика) Контракта: "не позднее 4 (четырех) календарных месяцев в первых год отгрузки Товара, направить Заказчику расчетно-калькуляционные материалы, обосновывающие ориентировочную цену". Таким образом - Сторонам необходимо согласовать ориентировочную (уточняемую) цену на Товар до перевода цены в фиксированную.

Согласно п. 3.2.2. - первый год отгрузки Товара - 2021 г.

Материалами дела подтверждено, что выполняя свои обязанности, ответчик в установленный срок направил Заказчику РКМ с дополнительными материалами по обоснованию ориентировочной цены на поставку Товара и его доставку на 2021 и 2022 годы. (Письмо ООО "ОМ" исх. N 291/04-21 от 08.04.2021)

По результатам рассмотрения РКМ ответчик получил от истца письмо о том, что Заказчик может согласовать ориентировочные цены на Товар за единицу (без НДС) (Письмо Минобороны России исх. N 235/3/2/6909 от 12.05.2021):

-2021 г - 22 881 248,00 рублей, вместо согласованной 334 ВП МО РФ цены (заключение N З36.\1\42 от 05.04.2021) 26 436 322,00 рублей

-2022 г - 23 743 743,00 рублей.

С указанной ценой ответчик не согласился, поскольку предложенная заказчиком цена делала деятельность ответчика убыточной, что противоречило ФЗ N 275-ФЗ от 29.12.2012 "О государственном оборонном заказе" п. 2 ст. 9, Постановлению Правительства РФ от 01.10.2020 N 1582 "О внесении изменений в положение о государственном регулировании цен на продукцию, поставляемую по ГОЗ" и п. 1 ст. 50 ГК РФ "Юридическими лицами могут быть организации, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности (коммерческие организации)".

О несогласии с предложенной ценой ответчиком направлено ответ, в котором, указал, что, выполняя в предыдущем (2020 году) поставку аналогичного товара (по другому Контракту), ответчик был вынужден согласиться с заведомо убыточной ценой с убытком 629 254,19 рублей на одно изделие, о чем проинформирована ФНС России.

Как следует из обстоятельств дела, с ценой ответчик согласился, в целях избежать задержек в поставке Товара, понимая всю важность своевременного выполнения ГОЗ (Письмо ООО "ОМ" исх. N 401/05-21 от 14.05.2021 г)

После повторного рассмотрения Заказчиком РКМ и дополнительных материалов с пояснениями, Заказчик увеличил ориентировочную цену на 1 изделие (без НДС) (Письмо МИНОБОРОНЫ РОССИИ исх. N 235/3/2/9385 от 25.06.2021):

-2021 г - 23 176 144 рублей, что уже выше предыдущей цены, но не приблизилось к первоначальной цене ответчика 26 436 322,00 рублей

-2022 г - 24 051 340,00 рублей

В дальнейшем, в результате обмена письмами и дополнительными материалами, ответчик получил письмо от Заказчика с согласованной ценой на прежнем уровне (Письмо Минобороны России исх. N 235/3/2/11740 от 23.08.2021)

Как пояснил ответчик, для защиты своих прав и охраняемых интересов, ответчик вынужден обратиться с письмом в адрес А.Ю.Криворучко (Заместитель Министра обороны РФ) с просьбой разобраться в сложившейся ситуации (Письмо ООО "ОМ" исх. N 872/08-21 от 23.08.2021)

Начиная, с 26.08.2021 ответчик ставил в известность Заказчика о том, что затягивание процесса согласования цены неизбежно приведет к срыву срока поставок Товара в 2021 году.

Результатом обращенияо в адрес А.Ю. Криворучко, стало проведение совещаний у заместителя Министра обороны РФ 24.09.2021 и начальника Управления ВП МО РФ 27.09.2021.

По итогам проведенных совещаний, ответчиком направлен в адрес начальника 336 ВП МО РФ комплект РКМ на ориентировочную цену по 2021 г с просьбой выдать новое заключение по цене (Письмо ООО "ОМ" исх. N 912/09-21 от 28.09.2021)

После указания от ДОГОЗ МО РФ о повторном предоставлении уточненного комплекта РКМ в адрес 336 ВП МО РФ направлены документы для рассмотрения (Письмо ООО "ОМ" исх. N 1115/10-21 от 18.10.2021.).

На основании направленных документов, 336 ВП РФ подготовлены Заключения по ориентировочной и фиксированной цене Товара на поставку в 2021 году.

Судом принято ко вниманию сведения представленные ответчиком о том, что пока 336 ВП МО РФ рассматривало новый комплект уточненных РКМ, ответчик вынужден направить истцу заключения по цене на 2021 и 2022 года с указанием на то, что не согласны с ценой.

К указанному письму в обоснование правильности позиции приложен запрос ответчика на имя Заместителя промышленности и торговли РФ - А.Н.Морозову с просьбой разъяснить правильность применения расчетов заработной платы АУП ответчика в соответствии с п. 14.1. Приказа Министерства промышленности и торговли РФ от 08.02.2019 N 334 и ответ в адрес ответчика о том, что выбранный ответчиком порядок расчетов является экономически обоснованным и соответствует требованиям п. 14.1 Постановления N 334 (Письмо ООО "ОМ" исх. N 1195/11-21 от 02.11.2021 (с приложенным письмом ООО "ОМ" исх. N 518/08-20 от 28.08.2020, письмом МИНПРОМТОРГА РОССИИ исх. N 65537/16 от 09.09.2020)

Истцом не оспорено, что начиная с 16.11.2021 г ответчик, взял на себя инициативу по поставке Товара на ответственное хранение Заказчика (Истца) до подписания дополнительного соглашения по фиксированной цене (Письмо ООО "ОМ" исх. N 1237/11-21/1 от 16.11.2021)

Вместе с тем, истец ответил, что передача изготовленной продукции (Товара) на ответственное хранение не будет считаться датой поставки, согласно условиям п. 7.6. Контракта (Письмо Минобороны России исх. N 235/3/2/16379).

06.12.2021 Заказчик направил ответчику письмо о том, что им пересмотрена цена и предложил в срок до 07.12.2021 дать ответ о согласии или несогласии (Письмо МИНОБОРОНЫ РОССИИ исх. N 235/3/2/17300). Предлагалась цена ориентировочная (уточняемая) (без НДС):

-2021 г -24 317 253,78 рублей,

-2022 г - 25 266 030,41 рублей.

Ввиду изложенных обстоятельств, материалами дела подтверждается, что ответчик получил увеличение согласования цены на поставку Товара в 2021 и 2022 годах.

При определении цены на продукцию, указанную в п. 6 Положения о государственном регулировании цен на продукцию, поставляемую по государственному оборонному заказу (утверждено постановлением Правительства РФ от 02.12.2017 г. N 1465) с применением затратного метода в соответствии с разделом II Положения размер плановой рентабельности (прибыли) в составе цены на указанную продукцию устанавливается в размере суммы: не более 1 процента плановых привнесенных затрат и не более 25 процентов плановых собственных затрат организации на поставку (включая производство) продукции, но не менее 10 процентов плановых собственных затрат организации на поставку (включая производство) продукции.

Для головного исполнителя (исполнителя) в случае, если доля его собственных затрат в себестоимости продукции составляет 20 процентов и более, плановая рентабельность (прибыль) не может быть менее 5 процентов себестоимости продукции.

Как верно сделано убеждение суда, если бы ответчик согласился с первоначальной ценой, согласованной истцом - разница составила 3 555 073,20 рублей (без НДС) на единицу продукции (74 656 537,20 рублей на партию в 21 единицу).

Вместе с тем, при окончательном варианте, согласованном сторонами в Дополнительном соглашении N 4 от 14.12.2021 - разница составила 2 119 067,42 рублей (без НДС) на единицу продукции (44 500 415,82 рублей на партию в 21 единицу).

Следовательно, ответчик обосновано не соглашался с ценой, предлагаемой истцом, так как в результате данных действий цена была увеличена на 1 436 005,78 рублей (без НДС) за единицу продукции, что дало сумму в 30 156 121,38 (без НДС) рублей за всю партию в 2021 году.

Судом принимается во внимание, что одновременно с ценой 2021 года истцом согласовывалась цена по Контракту на 2022 год поставки.

Таким образом, если бы ответчик согласился с первоначально убыточной ценой, предложенной истцом 12.05.2021, ответчик нес убытки при поставке в 2022 году, и при заключении Контракта на дополнительную поставку в 2022-2023 годах.

Пунктом 16.2. Контракта определено, что поставка Товара должна быть осуществлена в сроки, установленные подпунктом 3.2.2. Контракта.

Таким образом, срок поставки Товара, предусмотренного к поставке в 2021 году - до 10 декабря 2021 года, то есть, по 09 декабря 2021 года включительно.

Датой поставки Товара, является дата подписания Грузополучателем Акта приема-передачи Товара по форме, установленной Приложением N 1 к Контракту (п. 7.6. Контракта).

Истец ссылается на то, что Товар поставлен с просрочкой, что подтверждается Актами приема-передачи Товара N 1 и N 2, подписанными Грузополучателем 14 декабря 2021 года.

Таким образом, просрочка поставки Товара составила 5 дней (за период с 10 декабря 2021 г. по 14 декабря 2021 г.)

Пунктом 11.15 указанного Контракта установлено, что "Сторона освобождается от уплаты неустойки (пени, штрафа), если докажет, что просрочка исполнения и (или) неисполнения обязательств произошла вследствие непреодолимой силы или по вине другой Стороны."

Как видно из материалов дела, Заказчик мог подготовить требуемые документы до окончательной даты поставки.

Между тем, следующее письмо от Заказчика, истец получил только 13.12.2021 когда началась просрочка.

Судом принимается во внимание, что письмо касалось перевода ориентировочной (уточняемой) цены в фиксированную, в соответствии с п. 4.5. Контракта.

Вместе с тем, без подписания дополнительного соглашения о переводе ориентировочной цены в фиксированную, подписание документов, являющихся основанием считать, что поставка выполнена в срок, невозможно.

Таким образом, у ответчика при физически изготовленном Товаре отсутствовала возможность поставить Товар из-за действий Заказчика.

В ответе на указанное письмо истца - отправил письмо о своем согласии с ценой и просил разрешить поставку Товара по ориентировочной (уточняемой) цене до подписания дополнительного соглашения о переводе цены в фиксированную (Письмо ООО "ОМ" исх. N 1394/12-21/1 от 13.12.2021).

Заказчик дал согласие на поставку Товара до подписания дополнительного соглашения (Письмо Минобороны России исх. N 235/3/2/17781 от 13.12.2021).

14.12.2021 г. подписано Дополнительное соглашение N 4 о согласовании ориентировочной (уточняемой) цены на 2021 и 2022 года, подписаны Товарные накладные и Акты приема-передачи Товара.

Дополнительное соглашение N 5 (о переводе ориентировочной (уточняемой) цены в фиксированную по поставке 2021 г) подписано 24.12.2021.

Следовательно, вопреки убеждениям апеллянта, суд первой инстанции верно установил, что если бы ответчик не проявил инициативу по поставке Товара до подписания дополнительного соглашения, формальный срок просрочки был бы еще больше, но товар был изготовлен и готов к поставке заказчику.

Согласно п. 2 ст. 330 ГК РФ, кредитор (истец) не вправе требовать уплаты неустойки, если должник (ответчик) не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

На основании п. 2 ст. 401 ГК РФ, отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Исследованных материалов дела достаточно для того, чтобы считать возможным освободить ответчика от ответственности за просроченную по документам поставку Товара, так как ответчик никак не мог повлиять на действия истца при согласовании цены.

Согласно п. 3 ст. 405 ГК РФ, должник (ответчик) не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора (Истца).

В силу п. 1 ст. 406 ГК РФ, кредитор (истец) считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник (ответчик) не мог исполнить своего обязательства.

Следовательно, пока истец не направит ответчику дополнительное соглашение согласно п. 4.5. Контракта - у ответчика отсутствовала объективная возможность в поставке Товара в соответствии с условиями Контракта.

Таким образом, вина истца имеет место в случае, если ответчик не мог исполнить свое обязательство по причине действий или бездействия истца, которыми ответчику созданы препятствия к надлежащему выполнению.

Доказательств того, что ответчик предпринимал все возможные действия с целью недопущения срыва ГОЗ также достаточно, что свидетельствует об отсутствии вины ответчика в допущенной просрочке и, наоборот, доказывает вину истца в затягивании процесса.

Доводы апелляционной жалобы и приведенная судебная практика касается только процесса согласования перевода ориентировочной цены в фиксированную, и никак не отражает процесс согласования между сторонами перевода ориентировочной предельной в ориентировочную (уточняемую) цену.

Инструкция к приказу Министра обороны Российской Федерации от 28.03.2018 N 150 не имеет отношения к установленными законом и условиями Контракта обязательствам между исполнителем и государственным заказчиком. Это внутренний локальный правовой акт о порядке взаимодействия внутри Минобороны России, между его структурными подразделениями. Положения локального правового акта истца до сведения исполнителя не доводились, в суд не представлялись.

Указанные выше нормы действующего законодательства (ст. 10 Федерального закона N 275, п. 37, п. 37 (1) Постановления N 1465, п. 8 Постановления N 804), а также условия Контракта (п. 4.5) предусматривают проверку представленных документов и формирование вывода о стоимости работ путем выдачи Заключения структурным подразделением государственного заказчика- 336 военным представительством Минобороны России (336 ВП МО РФ).

Судом также принимается во внимание, что истцом некорректно указана дата направления в адрес ответчика уведомления о фиксированной цене на Товар.

Письмо относительно фиксированной цены направлено в адрес ответчика N 235/3/2/17780 - 13.12.2021, а не 06.12.2021.

Согласно материалам дела, в эту дату направлено письмо о согласовании ориентировочной (уточняемой) цены (Исх. N 235/3/2/17300 от 06.12.2021).

Суд апелляционной коллегии принимает доводы ответчика относительно недопустимости расчета и взыскания неустойки за обязательства, срок исполнения которых еще не наступил.

Согласно материалам дела, истцом заявлена к взысканию сумма пени в размере 1 563 945 руб. 40 коп.

Для расчета, истцом взята Цена контракта в размере 1 251 156 327,12 (пункт 4.1. Контракта), со ссылкой на п. 11.2. Контракта.

Контрактом предусмотрено, что Товар (продукция) поставляется в 2 этапа 1 этап в поставка в 2021 году, 2 этап - поставка в 2022 году, (согласно п. 1.1.8 Контракта этапы исполнения Контракта применяются для целей применения мер ответственности).

Между тем, апеллянтом не принято во внимание, что согласно п. 4.5. Цена Контракта является ориентировочной и подлежит переводу в фиксированную.

Согласно Дополнительному соглашению N 5 от 24.12.2021, в п. 4.5. Контракта внесены изменения, согласно которым Цена единицы Товара в 2021 году является твердой и не может изменяться в ходе исполнения Контракта, а Цена единицы Товара в 2022 году является ориентировочной (уточняемой). Следовательно, уточняемая цена никак не может использоваться при расчете неустойки.

Положения п. 11.2 Контракта являются типовыми и относятся к поставкам продукции в рамках одного периода поставки и не могут применяться к длительным отношениям по поставке.

Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации сформулирована правовая позиция, согласно которой начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом (постановление от 15.07.2014 N 5467/2014).

Превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции. Общий смысл норм законодательства о порядке и основаниях начисления неустойки направлен на установление размера неустойки, соотносимого с допущенным неисполнением (ненадлежащим исполнением) обязательств, влекущим применение данной санкции, а также самой компенсационной природе неустойки.

В силу статей 330, 331 ГК РФ неустойкой (пени, штрафом) признается определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором. Действующее гражданское законодательство допускает исполнение обязательства по частям (статья 311 ГК РФ).

С учётом компенсационной природы неустойки, правовой позиции, сформулированной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 N 5467/14, Определении Верховного Суда Российской Федерации от 06.10.2016 N 305-ЭС16-7657, исходя из буквального толкования и общего смысла норм Закона - при расчёте неустойки необходимо использовать показатели цены, объёма исполненных обязательств и сроков их исполнения в отношении каждой конкретной партии поставки, то есть использовать сумму просроченного обязательства, а не всю сумму Контракта.

Ввиду изложенного судом устанавливается то обстоятельство, что истцом произведён расчёт пеней на стоимость Товара, срок поставки которых еще не наступил (произведено начисление пеней на стоимость Товара за период, предшествующий установленному сроку их поставки) что недопустимо.

Таким образом, необоснованно начисление истцом неустойки на всю сумму Товара, а не от суммы неисполненных в срок обязательств.

Срок поставки Товара по 2 этапу, предусмотренного Контрактом, не наступил, цена Товара в поставке 2022 года на дату подачи искового заявления не определена.

В данном случае, взыскание пеней на стоимость Товара, срок поставки которого не наступил, а также на стоимость Товара, поставленного с соблюдением установленного контрактом срока, приведёт к неосновательному обогащению истца.

Указанное подтверждает, что расчёт истца заложенному законодателем смыслу противоречит.

Срок начала и окончания поставки товара обеспечивает защиту интересов Заказчика (Истца), который при установлении таких сроков получает правовую определенность в отношении того момента, с которого он получит возможность использовать товар. При этом неустойка за нарушение сроков поставки направлена на компенсацию тех негативных последствий, которые возникают у Заказчика при нарушении поставщиком сроков поставки, и, соответственно, невозможности пользоваться товаром с момента, установленного Контрактом.

В том же случае, когда поставка товара по контракту имеет длительный характер, разделена в соответствии с условиями контракта на этапы (в соответствии с этапами поставки, в том числе для применения мер ответственности) и когда поставка всего объема товара одновременно не представляется возможной и не имеет смысла по объективным причинам, как в настоящем случае, нарушение сроков поставки по одному из этапов поставки не влечет наступление негативных последствий у истца в отношении того объема товара, срок поставки которого еще не наступил.

Исходя из вышеизложенного, для расчета суммы пени по Контрактом истец должен был брать за основу твердую (окончательно определенную сторонами) сумму поставки Товара в 2021 году, когда допущена просрочка по мнению истца и расчет должен складываться: Цена Товара поставляемого в 1 этапе (2021 год) х 1/300 х ключевая ставка ЦБ РФ х количество дней просрочки и составляет: 613 607 327,55 руб. х 1,300 х 7,50% х 5 дней (за период с 10.12.2021 по 14.12.2021) = 467 009,16 руб.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения исковых требований Минобороны России, всесторонне и полно исследовал все доказательства по делу.

При таких обстоятельствах оснований для отмены судебного акта по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловными основаниями для отмены решения, апелляционным судом не установлено.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, п. 1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.02.2023 г. по делу N А40-173220/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Н. Янина

Судьи

В.Р. Валиев О.О. Петрова