Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 мая 2023 г. N 15АП-2957/23 по делу N А53-44497/2021

город Ростов-на-Дону

24 мая 2023 г.

дело N А53-44497/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 17 мая 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 мая 2023 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ковалевой Н.В.,

судей Маштаковой Е.А., Новик В.Л.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Барановой М.С.,

при участии:

от истца: представитель Зверздинова Е.В. по доверенности от 01.01.2023 Шевцов А.А, непосредственно;

от ответчика: представитель Калина В.Н. по доверенности от 18.06.2021,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

индивидуального предпринимателя Макеева Сергея Ивановича

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 11.01.2023 по делу N А53-44497/2021

по иску индивидуального предпринимателя Шевцова Александра Александровича (ИНН 615426403466, ОГРНИП 315615400002577)

к индивидуальному предпринимателю Макееву Сергею Ивановичу

(ИНН 615401188961, ОГРНИП 304615436200652)

о взыскании задолженности,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Шевцов Александр Александрович (далее - истец) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с иском к индивидуальному предпринимателю Макееву Сергею Ивановичу (далее - ответчик) о взыскании задолженности по договору подряда N 05/09/20-БАР от 05.09.2020 в размере 2 924 023,50 рублей.

Индивидуальный предприниматель Макеев Сергей Иванович обратился в суд со встречным исковым заявлением о взыскании убытков в размере 810 480 рублей, процентов в порядке статьи 395 ГК РФ в сумме 13 123,59 рублей вследствие ненадлежащего исполнения обязательств по договору подряда N 05/09/20-БАР от 05.09.2020.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 11.01.2023 по делу N А53-44497/2021 по первоначальному иску: с индивидуального предпринимателя Макеева Сергея Ивановича в пользу индивидуального предпринимателя Шевцова Александра Александровича взыскана задолженность в размере 2 924 023,50 рублей, судебные издержки за проведение судебной экспертизы в размере 106 020 рублей, судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 37 620 рублей.

По встречному иску судом принят, отказ от встречного иска в части взыскания процентов в размере 13 132,59 рублей. Производство по встречному иску в указанной части прекращено. В удовлетворении встречного иска отказано.

Индивидуальный предприниматель Макеев Сергей Иванович обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просил его отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что суд первой инстанции не учел, что по акту N 3 от 22.06.2021 Макеев С.И. работы не принимал, акт не подписан.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы выразил несогласия с выводами экспертного заключения, а также указал, что суд первой инстанции не оценил представленные в материалы дела доказательства выполнения работ подрядчиками

В отзыве на апелляционную жалобу истец считает решение суда законным и обоснованным, просит суд решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

12.04.2023 от ООО "Новая Экспертиза" поступили письменные пояснения в которых указано, что для устранения вопросов по экспертному заключению в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд поступило письмо от представителя ИП Шевцова А.А., в котором сообщается о возможности осмотра квартиры N 66 по адресу: г. Таганрог, пер. 2-ой Новый, д. 55 с просьбой известить эксперта для осмотра квартиры. В связи с этим, суд обязал обеспечить явку экспертов ООО "Новая Экспертиза" 03.04.2023 г. в 11:00 час. по адресу:

г. Таганрог, пер. 2-ой Новый, д. 55 для совместного с представителями ИП Шевцова А.А. и ИП Макеева СИ. осмотра квартиры N 66 и для подготовки пояснений по поставленным судом перед экспертом в определении Арбитражного суда Ростовской области от 02.06.2022 вопросам о качестве работ с учетом исследования квартиры N 66.

03 апреля 2023 в 11:00 экспертами ООО "Новая Экспертиза", совместно с представителями ИП Шевцова А.А. и ИП Макеева СИ. был начат натурный осмотр по адресу: г. Таганрог, пер. 2-ой Новый, д. 55, продолжительностью 15 минут. Однако на состоявшемся осмотре, экспертам вновь нс был предоставлен доступ в квартиру N 66, о чем была сделана соответствующая запись в Акте осмотра.

На основании определения Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 мая 2023 года произведена замена судьи Чотчаева Б.Т. на судью Маштакову Е.А. в связи с пребыванием в отпуске судьи Чотчаева Б.Т.

В соответствии с частью 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после замены судьи дело рассматривается сначала.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, дал пояснения по существу спора.

Представитель истца против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом объявлен перерыв в судебном заседании до 17.05.2023 до 11 час.40 мин.

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда 17.05.2023 в 13 час. 00 мин., при участии тех же лиц, поддержавших ранее заявленные правовые позиции.

Как следует из материалов дела, между ИП Шевцовым А.А. (исполнителем) и ИП Макеевым С.И. (заказчиком) заключен договор подряда N 05/09/20-БАР от 05.09.2020, согласно которому заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство выполнить отделочные работы на сумму 2 801 400 рублей на объекте строительства "Строительство пятиэтажного жилого дома со встроенными магазинами на первом этаже по адресу переулок 2 новый дом 55" из материалов и силами Подрядчика, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы согласно приложения N 1.

Установлен срок начала выполнения работ - 05.09.2020, окончание - 30.11.2020.

Как указывает истец по первоначальному иску, ИП Шевцовым А.А. выполнено работ на сумму 2 924 023,50 руб., ИП Макеевым С.И. работы не оплачены.

Так, истец ссылается на то, что акты формы КС-2 N 1, КС-3 N 1 от 07.10.2020 на сумму 604 183,50 рублей подписаны ИП Макеевым С.И.

Акты формы КС-2 N 2, КС-3 N 2 от 26.11.2020 на сумму 1 800 450 рублей подписаны ИП Макеевым С.И. подписаны 26.11.2020.

Акты формы КС-2 N 3, КС-3 N 3 от 22.06.2021 на сумму 519 390 рублей не подписаны ИП Макеевым С.И., направлены в адрес заказчика повторно 29.10.2021 и получены 05.11.2021, срок оплаты наступил.

Поскольку требования, изложенные в претензии N 26/10 от 26.10.2021, оставлены заказчиком без материального удовлетворения, указанные обстоятельства послужили основанием для предъявления иска о взыскании задолженности в размере 2 924 023,50 рублей.

Заказчик, возражая против доводов, изложенных в иске, обратился в суд со встречным исковым заявлением, изложив следующие обстоятельства исполнения спорного договора.

Заказчик подтвердил подписание актов выполненных работ формы КС-2, КС-3 N 1 от 07.10.2020, N 2 от 26.11.2020.

Как указывает заказчик, 07.12.2020 при осмотре объекта установлено, что работы выполнены некачественно, а именно: стяжка имеет множественные трещины; штукатурка на откосах имеет также микротрещины, осыпается; штукатурка стен выполнена с нарушением уровня, осыпается. Осмотр проводился совместно с организацией, осуществляющей строительный контроль ООО "Тагремстрой".

21.12.2020 ИП Макеев С.И. вручил ИП Шевцову А.А. претензию, в которой сообщил, что работы по актам КС-1, КС-2 N 1 от 07.10.2020, N 2 от 26.11.2020 просит считать не принятыми, требует устранения недостатков.

28.12.2020 ИП Шевцов А.А. предоставил ответ, в котором гарантировал устранения недостатков, просил предоставить время для устранения до июня 2021. Данное обстоятельство мотивированно тем, что на март - апрель 2021 года запланированы работы по оштукатуриванию подвалов, магазина в рамках договора N 05/09/20-БАР. ИП Шевцов А.А. гарантировал, что проверит качество закупаемых материалов для производства работ и устранит выявленные ранее дефекты.

19.05.2021 ИП Макеев С.И., ввиду медленного выполнения работ, направил Шевцову А.А. претензию-требование, в которой просил в течение 15 календарных дней предоставить результаты работ.

22.06.2021 ИП Шевцов А.А. предоставил Макееву С.И. акты КС-2, КС-3 N 3 от 22.06.2021 о выполнении работ по оштукатуриванию стен в подвалах N 1,2, площадью 420 кв. м, стоимостью 189 000 руб., оштукатуривании стен, площадью 227 кв. м, стоимостью 102 150 руб. и откосов площадью 26 м п., стоимостью 11 700 руб., оштукатуривании стен магазина площадью 221,2 кв. м, стоимостью 99 540 руб., оштукатуривании откосов в магазине площадью 260 м п. стоимостью 117 000 руб.

Как указывает заказчик, при осмотре установлено, что выполнены работы только по оштукатуриванию стен и откосов в магазине.

23.06.2021 ИП Макеев С.И. уведомил ИП Шевцова А.А. о том, что отказывается принимать работы по актам КС-2, КС-3 от 22.06.2021.

01.07.2021 ИП Макеев С.И. совместно со строительной контролирующей организацией ООО "Таганремстрой" составили акт дефектовки, в котором отражены дефекты работ, а также невыполненные работы. Как указывает заказчик, представитель Шевцова А.А. от подписи акта отказался.

05.08.2021 ИП Макеев С.И. направил ИП Шевцову А.А. требование-претензию, в которой указал, что требует в течение 30 календарных дней выполнить неисполненные работы по штукатурке 1,2 подвалов, квартиры N 66 - по актам КС-2, КС-3 N 3, устранить выявленные недостатки работ (в случае необходимости переделать некачественные работы) по актам КС-2, КС-3 N 1, N 2.

В установленный срок ИП Шевцов А.А. не принял действий по устранению недостатков, не исполнил работы в полном объеме, обратившись в декабре 2021 года с исковым заявлением о взыскании задолженности по договору подряда N 05/09/20-БАР от 05.09.2020.

Ввиду того, что ИП Шевцов А.А. не исполнил гарантийные обязательства по устранению недостатков, ИП Макеев С.И. вынужден был воспользоваться услугами третьих лиц.

21.09.2021 ООО "ТСС" выполнило обследование объекта, предоставило ИП Макееву С.И. исследование и сметный расчет по устранению недостатков работ. Предметом исследования являлись работы выполненные Шевцовым А.А. по договору N 05/09/20-БАР от 05.09.2020. ООО ТСС предоставило расчет, согласно которому общая стоимость составила 4 265 619,50 руб.

ИП Макеев С.И. рассмотрел вариант выполнения работ силами наемных работников Полушиной Ю.В. и Ковалевым А.В., стоимость выполнения аналогичных работ заявлена в размере 2 399 650 руб.

14.10.2021 Макеев С.И. заключил договор с Полушиной Ю.В., Ковалевым А.В. на выполнение штукатурных работ. Ввиду критического состояния стен подъездов работы были начаты с 18.10.2021 по оштукатуриванию, но приостановлены ввиду подачи ИП Шевцовым А.А. искового заявления.

Как полагает ИП Макеев С.И., из всего объема работ, выполняемых ИП Шевцовым А.А., переделаны только штукатурка стен в 1, 2 подъездах. Остальные работы не переделывались, по мнению заказчика, подлежали исследованию в рамках проведения по делу судебной экспертизы.

При этом заказчик указал, что принял от исполнителя работы по оштукатуриванию стен и откосов магазина стоимостью 216 540 рублей.

В процессе рассмотрения дела заказчик уменьшил встречные исковые требования до взыскания убытков в размере 720 180 рублей, от требований о взыскании процентов в размере 13 132,59 рублей истец по встречному иску отказался.

В соответствии с частью 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

На основании пункта 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ не противоречит закону и не нарушает права других лиц.

На основании изложенного, отказ истца от встречного иска в части требований о взыскании процентов за период с 01.12.2020 по 22.06.2021 в размере 13 132,59 рублей в порядке части 2 статьи 49 АПК РФ судом принимается, так как он не противоречит закону и не нарушает прав других лиц.

Таким образом, в соответствии с пунктом 4 статьи 150 АПК РФ производство по делу в части встречных требований о взыскании процентов в размере 13 132,59 рублей подлежит прекращению.

Правоотношения сторон по договору подряда N 05/09/20-БАР от 05.09.2020 регламентированы положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Статья 702 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с положениями пункта 2 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации к отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

Согласно пункту 1 статьи 432 и пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации начальный и конечный сроки выполнения работы являются существенными условиями договора подряда; подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В пункте 3 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что указанные в пункте 2 статьи 405 ГК РФ последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

В статье 746 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В соответствии с частью 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. В статье 310 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательства.

Статьи 715 и 717 Гражданского кодекса Российской Федерации допускают возможность одностороннего отказа заказчика от исполнения договора подряда, который в соответствии с пунктом 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации влечет прекращение договора.

Пункты 2, 3 статьи 715 ГК РФ предусматривают право заказчика на односторонний отказ от договора, предусмотренный законом:

- если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

- если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Согласно положениям статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В соответствии с нормами статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставленное гражданским законодательством или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено законодательством или договором. При этом, сторона, которой предоставлено право на отказ от договора (исполнения договора), должна при осуществлении этого права действовать добросовестно и разумно в пределах, предусмотренных законодательством или договором.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания, если иное не установлено данным Кодексом.

В силу пункта 2.1 договора стоимость отделки квартир и мест общего пользования составляет 2 801 400 рублей и включает в себя следующие виды работ:

оштукатуривание поверхностей стен гипсовыми штукатурными смесями машинного нанесения оштукатуривание откосов окон, дверей, ниш и поверхностей стен шириной 80 и менее см. гипсовыми штукатурными смесями машинного нанесения.

Итоговая стоимость договора определяется на основании актов сдачи фактически выполненных объемов работ.

Разделом 3 договора определен следующий порядок расчетов.

Оплата работ по договору производится на основании акта сдачи-приемки выполненных работ Заказчиком путем перечисления денежных средств на счет, указанный Подрядчиком, либо выдачи наличных денежных средств из кассы в следующем порядке: в течение трех рабочих дней с момента подписания актов сдачи-приемки выполненных работ (пункт 3.1).

Оплата дополнительных работ, не предусмотренных договором, производиться сверх установленной в п. 2.1. договора договорной цены в порядке, предусмотренном законодательством (пункт 3.2).

Работы, выполненные Подрядчиком, подлежат принятию Заказчиком в течение трех рабочих дней с момента окончания выполнения (пункт 3.3).

Оценка работ по качеству и объему подтверждается Актом сдачи-приемки выполненных работ. Работы считаются принятыми после подписания Акта сдачи-приемки выполненных работ (пункт 3.4).

В силу пункта 4.6 договора сдача работ подрядчиком и приемка их заказчиком оформляется Актом сдачи-приемки выполненных работ, который подписывается обеими Сторонами. При необоснованном отказе одной из Сторон от подписания Акта в нем делается отметка об этом, и Акт подписывается другой стороной, при этом он имеет полную юридическую силу и работы при таких обстоятельствах считаются выполненными надлежащим образом и в полном объеме.

Как установлено судом и не отрицается сторонами, в двустороннем порядке подписаны акты формы КС-2 N 1, КС-3 N 1 от 07.10.2020 на сумму 604 183,50 рублей, акты формы КС-2 N 2, КС-3 N 2 от 26.11.2020 на сумму 1 800 450 рублей.

Акты формы КС-2 N 3, КС-3 N 3 от 22.06.2021 на сумму 519 390 рублей не подписаны заказчиком, направлены в адрес заказчика повторно 29.10.2021 и получены 05.11.2021.

Как указывает заказчик, 19.05.2021 ИП Макеев С.И. ввиду медленного выполнения работ направил Шевцову А.А. претензию-требование, в которой просил в течение 15 календарных дней предоставить результаты работ.

Как указывалось ранее, в рамках проверки заявления о фальсификации доказательств суд, руководствуясь статьей 161 АПК РФ, признал установленным факт фальсификации претензии от 19.05.2021, исключив из числа доказательств по делу.

Как указывает заказчик, 23.06.2021 ИП Макеев С.И. уведомил ИП Шевцова А.А. о том, что отказывается принимать работы по актам КС-2, КС-3 от 22.06.2021.

В соответствии со ст. ст. 68, 71 АПК РФ суд не может считать надлежащим доказательством копии документов, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

В отношении данного доказательства судом в рамках проверки заявления ИП Шевцова А.А. о фальсификации доказательств установлено, что его достоверность не представляется возможным установить при отсутствии оригинала.

Как указывает заказчик, 01.07.2021 ИП Макеев С.И. совместно со строительной контролирующей организацией ООО "Таганремстрой" составили акт о недостатках выполненных работ, в котором отражены дефекты работ, а также невыполненные работы. Как указывает заказчик, представитель Шевцова А.А. от подписи акта отказался.

05.08.2021 ИП Макеев С.И. направил ИП Шевцову А.А. требование-претензию, в которой указал, что требует в течение 30 календарных дней выполнить неисполненные работы по штукатурке 1,2 подвалов, квартиры N 66 - по актам КС-2, КС-3 N 3, устранить выявленные недостатки работ (в случае необходимости переделать некачественные работы) по актам КС-2, КС-3 N 1, N 2.

Как указывалось ранее, в рамках проверки заявления ИП Шевцова А.А. о фальсификации доказательств суд, руководствуясь статьей 161 АПК РФ, признал установленным факт фальсификации акта о недостатках выполненных работ от 01.07.2021, претензии от 05.08.2021, исключив из числа доказательств по делу.

Поскольку в силу статей 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации осмотр и приемка работ относится к обязанностям заказчика, бремя предоставления доказательств, свидетельствующих об обоснованности отказа в приемке работ в силу положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лежит на заказчике.

Согласно части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В соответствии с частью 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Поскольку до рассмотрения вопроса о фальсификации доказательств по делу суд исходил из того, что в дело представлены претензии и акт о недостатках выполненных работ, свидетельствующие о том, в процессе выполнения спорных работ по договору у заказчика возникли претензии к выполненным исполнителем работам и последний не отказывался устранять недостатки выполненных работ, при этом в процессе рассмотрения дела суд пришел к выводу о том, что достоверность документов претензии от 07.12.2020, претензии от 21.12.2020, претензии от 23.06.2021 при отсутствии оригинала не представляется возможным установить, а уведомление от 28.12.2020, претензия от 19.05.2021, претензия от 05.08.2021, акт о недостатках выполненных работ от 01.07.2021 признаны сфальсифицированными и исключены из числа доказательств по делу, согласно определению от 02.06.2022 назначена судебная строительная экспертиза.

Суд также отмечает, что наличие подписанного без замечаний акта приемки работ по договору строительного подряда также не препятствуют заказчику предъявить в суде возражения по качеству, объему и стоимости работ (пункты 12 и 13 информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Так, проведение судебной строительной экспертизы поручено ООО "Новая Экспертиза" экспертам Кавелину Александру Сергеевичу, Говорунову Максиму Александровичу, обладающим надлежащей квалификацией.

Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1. Определить объем и стоимость фактически качественно выполненных ИП Шевцовым А.А. работ в соответствии с условиями договора N 05/09/20-БАР от 05.09.2020 и действующими нормами и правилами для данных видов работ.

2. Если работы выполнены некачественно, определить объем и стоимость некачественно выполненных работ и стоимость устранения выявленных недостатков?

3. При наличии недостатков в выполненных ИП Шевцовым А.А. работах, определить их причины.

Определением от 19.07.2022 в адрес экспертного учреждения направлены дополнительные документы, продлен срок проведения экспертизы до 15.08.2022.

Определением от 17.08.2022 обществу с ограниченной ответственностью "Новая экспертиза" продлен срок производства экспертизы по делу N А53-44497/2021 до 22.08.2022.

23.08.2022 обществом с ограниченной ответственностью "Новая экспертиза" представлено заключение судебной строительно-технической экспертизы N 69-22 от 22.08.2022, в связи с чем определением от 07.11.2022 судом возобновлено производство по делу.

Согласно заключению судебной строительно-технической экспертизы N 69-22 от 22.08.2022 экспертами сделаны следующие выводы по поставленным судом вопросам.

По первому вопросу:

Для структурирования объемов работ, эксперты приводят установленные показатели на основании представленной исполнительной документации.

1. По акту по форме КС-2 N 1 от 07.10.2020 установлены следующие объемы работ по устройству полусухой стяжки в МОП и квартирах:

1104,22 м2 на сумму 496 899 руб. - объемы качественно выполненных работ;

210,11 м2 на сумму 94 549,5 руб. - объемы работ, качество которых установить не представляется возможным, ввиду того что выявленные дефекты, предположительно образованы не по вине подрядчика;

28,3 м2 на сумму 12 735 руб. - объемы работ, которые установить достоверно не представляется возможным, ввиду не предоставления доступа в помещения.

2. По акту по форме КС-2 N 2 от 26.11.2020 установлены следующие объемы качественно выполненных работ в МОП и квартирах:

Оштукатуривание стен гипсовыми смесями в 1 подъезде - в объеме 1420 м2 - на сумму 639000 руб.;

Оштукатуривание стен гипсовыми смесями в 2 подъезде - в объеме 422 м2 - на сумму 189900 руб.;

Оштукатуривание стен гипсовыми смесями в 3 подъезде - в объеме 750 м2 - на сумму 337500 руб.;

Оштукатуривание стен гипсовыми смесями в 4 подъезде - в объеме 920 м2 - на сумму 414000 руб.;

Оштукатуривание откосов 1,2,3,4 подъездов - в объеме 489 м п. - на сумму 220050 руб.

Итого (качественно выполненные работы по КС-2 N 2 от 26.11.2020) составляют 1 800 450 руб.

По акту по форме КС-2 N 3 от 22.06.2021 установлены следующие объемы работ:

По оштукатуриванию стен гипсовыми смесями в подвалах N l и N 2 экспертами по результатам инструментального обследования на натурном осмотре установлен полный объем выполнения указанных работ в соответствии с КС-2 N 3 от 22.06.2021 - 420 м2 на сумму 189 000 руб.

Примечание экспертов: По результатам натурного осмотра, было установлено оштукатуривание стен на лестничных клетках, ведущих в подвал. Однако эксперты не могут отнести выполнение данных работ к оштукатуриванию стен непосредственно в подвалах N 1 и N 2, в соответствии с представленной исполнительной документации по форме КС-2 N 3 от 22.06.2021.

Работы по позициям "Оштукатуривание стен гипсовыми смесями машинного нанесения в кв. N 66" и "Оштукатуривание откосов гипсовыми смесями машинного нанесения в кв. N 66" в Акте о приемке выполненных работ N 3 от 22.06.2021, экспертами принимаются, как выполненные. Однако объем и качество выполненных работ определить не представляется возможным, ввиду отсутствия доступа в рассматриваемое помещение (кв. N 66 на 2 этаже 4 подъезда здания).

В части определения факта выполнения работ по позициям "Оштукатуривание стен гипсовыми смесями машинного нанесения в магазине" и "оштукатуривание откосов в магазине" (Акт по форме КС-2 N 3), экспертами отмечается, что на натурном обследовании доступ к данному помещению не был предоставлен. Тем не менее, магазин находится на 1 этаже здания и визуально экспертами снаружи здания было зафиксировано наличие оштукатуренных стен и откосов сквозь панорамное остекление (см. Таблица 1, фото 1). Объем и качество выполненных работ не представляется возможным определить из-за отсутствия доступа на натурном осмотре в помещение магазина.

По второму вопросу: Согласно проведенному анализу по первому вопросу, экспертами установлены выполненные работы по устройству полусухой стяжки в квартирах на 5 этаже исследуемого здания, однако отнести данные работы к качественным или некачественным - не представляется возможным: 210,11 м2 на сумму 94 549,5 руб. - объемы работ по устройству полусухой стяжки в квартирах, качество которых установить не представляется возможным, ввиду того что выявленные дефекты, предположительно образованы не по вине подрядчика (см. Раздел 9, по Вопросу N 1).

По третьему вопросу: При натурном осмотре были установлены дефекты участков (на 5-м этаже здания), на которых выполнена стяжка, такие как трещины и отслоение. При этом экспертами отмечается, что выявленные дефекты, предположительно образованы не по вине подрядчика. Данные дефекты образованы в результате попадания атмосферных осадков в исследуемые помещения и частый переход температуры воздуха через отметку 0°С, поскольку исследуемое здание не введено в эксплуатацию и не отапливается в зимний период года.

ИП Макеев С.И. представил возражения против выводов, изложенных в заключении судебной экспертизы, в связи с чем судом вызваны в судебное заседание, состоявшееся 21.12.2022, эксперты Кавелин Александр Сергеевич, Говорунов Максим Александрович, которые в полном объеме опровергли доводы, изложенные в возражениях.

Так, на вопросы ответчика эксперты пояснили, что квартира N 66 находилась на 3 этаже с учетом нежилого первого этажа (этажность), при этом на 2 этаже на счетчике указан номер квартиры N 66, поскольку квартиры объединяли и разделяли, в квартиру, которую показал истец на 2 этаже, собственник доступ не обеспечил.

При проведении натурного осмотра объекта экспертизы экспертами зафиксировано отсутствие предоставления доступа в квартиру N 66, выводы о производстве работ сделаны на основании косвенного метода, путем визуальной фиксации снаружи объекта исследования, что в условиях отсутствия доступа в квартиру признается судом обоснованным.

Как усматривается из материалов дела, в отношении выполнения работ проанализирована вся первичная документация с субподрядчиками.

Судом установлено, что в материалы дела предоставлена документация о закупке материалов только лишь ИП Шевцова А.А. Какие-либо документы о закупке материалов иными подрядными организациями в материалах дела, имевшихся при исследовании, отсутствовали. Согласно поставленным судом вопросам экспертам не надлежало давать оценку смеси используемой для оштукатуривания.

На основании визуального осмотра объекта исследования экспертами установлено, что на отштукатуренные поверхности стен и откосов в подъездах здания нанесено 2 слоя краски, один из которых (нижний слой) нанесен Шевцовым А.А. (N 171, согласно колеровке цветов, представленных на исследование - доп. материалы дела, переданные по соответствующему ходатайству N 95-22 от 27.06.2022), в этой связи отклоняются выводы заключения по проведенному исследованию Заворотней И.А., а также фотоматериалы с учетом проведенного осмотра на основании представленных в материалы дела доказательств для проведения экспертизы, комплектность которых не соответствует исследованной Заворотней И.А., при этом судом отклонено ходатайство о вызове о допросе в качестве свидетелей Кравченко О.В. по вопросу выполнения оштукатуривания, а также Полушиной Ю.В. для определения того, какие работы выполнены на объекте, весь ли слой штукатурки подлежал демонтажу, почему имеют места двойная окраска как не отвечающие признакам относимости и допустимости доказательств, поскольку свидетельскими показаниями не могут быть подтверждено выполнение подрядных работ, в этой связи суд также не принимает свидетельские показания Поносова М.А., Кабанова СБ., заверенные нотариусом Плотниковой Р.В. и представленные ИП Шевцовым А.А.

Так, из экспертного заключения N 69-22 иллюстрации 2, следует, что имеют место множественные (не единичные) участки двойных слоев краски. При этом, как пояснили эксперты и принимается судом, в целях наилучшего восприятия экспертного заключения, были продемонстрированы не все такие места. Как указали эксперты, при необходимости экспертной организацией может быть предоставлен электронный носитель со всеми фото- и видеоматериалами с натурного осмотра. Последние хранятся в архиве организации и не были в полной мере включены в состав экспертного заключения в целях сокращения его объемов, такой необходимости суд не усматривает, поскольку представленных иллюстраций достаточно.

Судом отклоняются доводы ИП Макеева С.И. о том, что спорные работы по договору после выполнения работ ИП Шевцовым А.А. на объекте исследования выполнялись привлеченными третьими лица, которые сняли слой некачественной штукатурки и выполнили оштукатуривание заново.

Так, с целью проверки заявленных доводов экспертами подано соответствующее ходатайство о выдаче дополнительных документов, в том числе документации на вывоз мусора с объекта исследования. В дополнительно полученных материалах дела экспертами установлены талоны на прием отходов (см. том б/н, л.д. 82, 83).

Экспертами отмечено, что в выявленных талонах отсутствует печать организации, подпись ответственного лица и адрес объекта, с которого были вывезены строительные отходы. Кроме того, суд принимает доводы экспертов о том, что вывоз отходов в объеме 8450 тонн за короткий промежуток времени с 8:25 по 9:14 с учетом заявленного объема не соответствует фактическому, талоны, акты не отвечают признаку относимости и допустимости доказательств.

Таким образом, на основании проведенного анализа представленной исполнительной документации экспертами правомерно не отнесены данные акты к достоверным по факту вывоза строительных отходов (отделочных материалов) с объекта исследования другими подрядными организациями

Кроме того, эксперты не констатировали выполнение работ по оштукатурированию стен входной группы в подвал в объеме 461м2 как выполненные ИП Белобрицким К.В.

В соответствии с пунктом 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком в разумный срок.

При наличии иных недостатков (то есть недостатков, которые не исключают возможность использования результата работ для предусмотренной договором цели или являются устранимыми) заказчик вправе предъявить подрядчику требования, основанные на пункте 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из анализа вышеизложенных норм права следует, что заказчик имеет право отказаться от оплаты выполненных подрядчиком работ только при наличии в выполненных работ таких недостатков, которые являются существенными и не устранимыми.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса (часть 2 статьи 393 ГК РФ).

В силу части 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Возмещение убытков - это мера гражданско-правовой ответственности. Поэтому ее применение возможно лишь при наличии условий ответственности, предусмотренных законом. Лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения обязательства контрагентом, наличие и размер понесенных истцом убытков, причинную связь между правонарушением и убытками. В свою очередь, ответчик вправе доказывать отсутствие своей вины в причинении убытков, если в соответствии со статьей 401 ГК РФ вина в данном случае является условием ответственности.

Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

Лицо, требующее возмещения причиненных ему убытков, должно доказать факт нарушения ответчиком обязательств, наличие причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшими у истца убытками, а также размер убытков.

При этом, причинно-следственная связь между фактом нарушения права и убытками в виде реального ущерба должна обладать следующими характеристиками:

1) причина предшествует следствию,

2) причина является необходимым и достаточным основанием наступления следствия.

Отсутствие хотя бы одного из вышеназванных условий состава правонарушения влечет за собой отказ суда в удовлетворении требования о взыскании убытков.

Согласно уточненному встречному исковому заявлению истец указывает, что убытки образовались в размере 720 180 рублей, исходя из следующего расчета.

В претензиях от 19.05.2021 и от 05.08.2021 указаны недостатки работ, переделанные:

по акту формы КС-2 N 1 от 07.10.2020 (полусухая стяжка в МПО и квартирах) - Ковалевым А.В. по договору от 14.10.2021;

по акту формы КС-2 N 2 от 26.11.2021 (оштукатуривание стен и откосов в подъездах N 1,2,3,4) - Полушиной Ю.В. по договору от 14.10.2021 по акту формы КС-3 N 3 от 22.06.2021:

- стены в подвалах N 1,2 работы не производились;

- оштукатуривание квартиры N 66 не производилось, выполнены и сданы 04.05.2022 собственнице квартиры Кравченко О.В. по договору от 20.04.2021;

Работы по оштукатуриванию магазина 221,2 кв. м - стены и 260 кв. м приняты на сумму 216 540 руб. (99 540 руб. + 117 000 руб.)

В своем отзыве Шевцов А.А. указывал, что работы по оштукатуриванию стен в подъездах и откосы в подъездах для него выполнял Поносов М.А. как субподрядчик по договору N 1-СПН от 07.10.2020. По акту выполненных работ от 26.11.2020 Поносов М.А. выполнил следующие работы: оштукатуривание 1-го подъезда 700 кв. м, 2-го подъезда 222 кв. м, 3-го подъезда 300 кв. м, 4-го подъезда 450 кв. м, оштукатуривание откосов 1,2,3,4 подъезда 250 кв. м, при этом в акте N 2 от 26.11.2020 ИП Шевцов А.А. предъявил ИП Макееву С.И. объемы работ 1420/422/750/920/489 кв. м соответственно.

Как указывает заказчик, объемы работ, выполненных Поносовым М.А., не соответствуют объемам работ, которые Шевцов А.А. предъявил Макееву С.И. в акте N 2 от 26.11.2020.

По мнению заказчика, эксперты при проведении исследований не учли, что при демонтажных работах по снятию штукатурки стен подъездов Полушина Ю.В. не демонтировала полностью штукатурную смесь, а удаляла потрескавшуюся и обсыпающуюся штукатурку, по этой причине по углам встречаются места, в которых старая штукатурка не удалена. Объемы работ по демонтажу штукатурки, выполненные Полушиной Ю.В., меньше чем объем оштукатуривания в 3-м и 4-м подъезде 675 и 815 кв. м и откосы 78+102+72+98 кв. м = 350 кв. м.

Как указывает заказчик, работы по демонтажу штукатурки в подъездах N 1,2,3,4 и откосов в данных подъездах выполнены в результате некачественно выполненных работ Шевцовым А.А. и является убытками ИП Макеева С.И.

Согласно актам выполненных работ стоимость демонтажа выполненного Полушиной Ю.В. составляет 1/2/3/4/откосы 720 180 рублей (255 600+75 960+135 000+165 600+88 020).

Доводы ответчика в отношении квартиры N 66 суд отклоняет, поскольку нумерация квартир изменена, эксперты руководствовались фактическими обстоятельствами при осмотре объекта, а именно указанием номеров на счетчиках.

Оценив экспертное заключение и проведенный допрос экспертов в совокупности, суд установил, что экспертное заключение, ответы экспертов на возникшие у ответчика вопросы, письменные пояснения не содержат каких-либо противоречий, соответствуют требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем основания для сомнений в достоверности и обоснованности выводов экспертов не имеется.

В силу статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта относится к числу доказательств по делу, которое подлежит оценке судом в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности с другими доказательствами по делу.

При этом арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Суд, оценив экспертное заключение в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к выводу о том, что экспертное заключение соответствует требованиям законодательства Российской Федерации о судебно-экспертной деятельности и положениям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является достаточно ясным и полным, не содержит противоречий, не вызывает сомнений относительно его достоверности.

Заключение содержит выводы по поставленным вопросам и соответствует требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом само содержание заключения является полным, мотивированным, выводы экспертов обоснованы исследованными ими обстоятельствами.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Доказательства в суд представляются лицами, участвующими в деле (статьи 65 и 66 АПК РФ).

Вместе с тем, каких-либо письменных доказательств, опровергающих выводы экспертов, заказчиком в материалы дела не представлено, в связи с чем не имеется оснований ставить заключение экспертов под сомнение.

Исследовав и оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательства, суд установил, что недостатки работ установлены заказчиком в одностороннем порядке и без участия исполнителя. Заказчиком в материалы дела не представлено надлежащих доказательств, свидетельствующих о соблюдении порядка предъявления исполнителю претензий по качеству выполненных работ, а также составления сторонами соответствующего акта, фиксирующего перечень некачественно выполненных работ, совокупность условий для взыскания убытков в заявленном размере 720 180 рублей в порядке статьи 15 ГК РФ, пунктов 1, 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации не доказана заказчиком в полном объеме, в этой связи встречный иск предъявлен заказчиком необоснованно.

Какие-либо иные доказательства, свидетельствующие об обоснованности отказа в приемке и оплате работ по актам формы КС-2 N 1-3 в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ИП Макеевым Сергеем Ивановичем не представлены, что соотносится с выводами, изложенными в заключении судебной строительно-технической экспертизы N 69-22 от 22.08.2022, подтвердившем качественное выполнение работ по договору подряда N 05/09/20-БАР от 05.09.2020 в размере 2 924 023,50 рублей, а именно по подписанным актам формы КС-2 N 1 от 07.10.2020 на сумму 604 183,50 рублей, N 2 от 26.11.2020 на сумму 1 800 450 рублей, а также по подписанному исполнителем в одностороннем порядке акте формы КС-2 N 3 от 22.06.2021.

Суд признает правомерным взыскание задолженности по акту формы КС-2 N 3 от 22.06.2021 на сумму 519 390 рублей, принимая во внимание следующее.

Так, экспертами исключены работы по оштукатуриванию стен гипсовыми смесями машинного нанесения в кв. N 66 на сумму 102 150 рублей, оштукатуриванию откосов гипсовыми смесями машинного нанесения в кв. N 66 на сумму 11 700 рублей, оштукатуриванию стен гипсовыми смесями машинного нанесения в магазине в размере 99 540 рублей, оштукатуриванию откосов в магазине в размере 117 000 рублей.

Как следует из исследовательской части заключения, данные виды работы признаны экспертами выполненными, однако объем и качество выполненных работ не представилось возможным установить из-за отсутствия доступа на натурном осмотре в квартиру N 66 и магазин.

Поскольку из материалов дела следует отсутствие претензий заказчика по вопросу объема и стоимости выполненных работ по акт формы КС-2 N 3 от 22.06.2021 в полном объеме ввиду установленной судом фальсификации доказательств, мотивированные возражения заказчика не были направлены в установленный договором срок, работы по акту выполненных работ КС-2 N 3 от 22.06.2021 считаются выполненными исполнителем в полном объеме без возражений, учитывая, что эксперты пришли к выводу о том, что данные работы выполнены и заказчиком не исполнено бремя доказывания того, что работы выполнены иным исполнителем.

В силу исследовательской части заключения судебной экспертизы и взаимосвязи ответов на вопросы N 2-3 установленные дефекты участков (на 5-м этаже здания) по выполнению стяжки (трещины и отслоение) на сумму 94 549,50 рублей предположительно образованы не по вине подрядчика, поскольку являются результатом попадания атмосферных осадков в исследуемые помещения и частый переход температуры воздуха через отметку 0°С, исследуемое здание не введено в эксплуатацию и не отапливается в зимний период года, что не опровергнуто заказчиком относимыми и допустимыми доказательствами.

Учитывая переход риска случайной гибели к заказчику, дефекты участков (на 5-м этаже здания) по выполнению стяжки (трещины и отслоение) на сумму 94 549,50 рублей не могут быть отнесены к ответственности исполнителя, поскольку работы по договору выполнены в полном объеме и обязательства по договору прекращены фактическим исполнением, в связи с чем заявленный заказчиком односторонний отказ от выполнения работ по договору является неправомерным.

Отказывая в удовлетворении встречного иска в полном объеме, суд также принял во внимание, что в силу пункта 2.1 договора итоговая стоимость договора определяется на основании актов сдачи фактически выполненных объемов работ и в силу установленных судом фактических обстоятельств дела фактически качественно выполненные работы составляют 2 924 023,50 рублей, которые подлежат взысканию с заказчика в пользу исполнителя.

В отзыве на апелляционную жалобу ИП Шевцов А.А. опроверг доводы заявителя апелляционной жалобы со ссылками на материалы дела (т.5 л.д.11).

Принимая во внимание изложенное, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы у суда не имеется.

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 11.01.2023 по делу N А53-44497/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления.

Председательствующий

Н.В. Ковалева

Судьи

Е.А. Маштакова В.Л. Новик