Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29 мая 2023 г. N 08АП-4256/23 по делу N А75-19763/2022

город Омск

29 мая 2023 г.

Дело N А75-19763/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 25 мая 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 мая 2023 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шиндлер Н.А.,

судей Лотова А.Н., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Мартыновым Д.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-4256/2023, 08АП-4257/2023) Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре и акционерного общества "Югра-Экология" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа А75-19763/2022 (судья Чешкова О.Г.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Д-Марк" (ОГРН 1117232002986, ИНН 7204165035, адрес: 625062, город Тюмень, улица Мельникайте, дом 138 А, квартира 312) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (ОГРН 1028600512093, ИНН 8601009316, адрес: 628011, город Ханты-Мансийск, улица Мира, дом 27), при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, акционерного общества "Югра-Экология" (ОГРН 1178617020262, ИНН 8601065381, адрес: 628011, город Ханты-Мансийск, улица Привольная, здание 15), общества с ограниченной ответственностью "КомТрансАвто" (ОГРН 1118602004113, ИНН 8602181662, адрес: 628406, город Сургут, улица Энергостроителей, дом 17, сооружение 2, кабинет 3), о признании недействительным решения от 20.07.2022 N 086/07/3-943/2022,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Д-Марк" - Вторушин Николай Александрович по доверенности от 01.06.2020 N 8 сроком действия 3 года;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Д-Марк" (далее - заявитель, Общество, ООО "Д-Марк") обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Управление) о признании недействительным решения от 20.07.2022 N 086/07/3-943/2022.

К участию в деле третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество "Югра-Экология" (далее - АО "Югра-Экология"), общество с ограниченной ответственностью "КомТрансАвто" (далее - ООО "КомТрансАвто").

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 03.03.2023 по делу N А75-19763/2022 заявление удовлетворено. Признано недействительным решение Управления от 20.07.2022 N 086/07/3-943/2022. Суд взыскал с Управления в пользу ООО "Д-Марк" судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины, в размере 3 000 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, АО "Югра-Экология" и Управление обратились в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которой просят решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт.

В обоснование своей апелляционной жалобы Управление указывает, что победителем закупки может быть лицо, которое не является плательщиком налога на добавленную стоимость (далее - НДС) и применяет упрощенную систему налогообложения (далее - УСН), в силу чего заказчику в проекте контракта необходимо установить вариативное условие о цене контракта "включая НДС/НДС не облагается". Установленный заказчиком в документации о закупке порядок оценки заявок по стоимости товара, работ и услуг без НДС не нарушает Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Федеральный закон N 223-ФЗ), поскольку последний не содержит обязательных для заказчиков правил, предписывающих либо запрещающих подобный порядок оценки заявок участников.

В обоснование своей апелляционной жалобы АО "Югра-Экология" указывает, что в Ханты-Мансийском автономном округе - Югре решение об установлении (корректировке) предельного единого тарифа на услугу регионального оператора по обращению с твердыми коммунальными отходами (далее - ТКО), по конструкции, в которой оказание услуги по обращению с ТКО НДС не облагается, не принято, в связи с чем расходы, учитываемые в составе необходимой валовой выручки регионального оператора, в том числе предусмотренные пунктом 90(1) постановления Правительства РФ от 30.05.2016 N 484 "О ценообразовании в области обращения с твердыми коммунальными отходами" (вместе с "Правилами регулирования тарифов в сфере обращения с твердыми коммунальными отходами") (далее - Основы ценообразования), определяются без учёта НДС.

АО "Югра-Экология" также ссылается на то, что на сайте Единой информационной системы у заявителя отсутствуют как исполненные контракты/договоры, предмет которых аналогичен предмету оспариваемых торгов, ООО "Д-Марк" заявку на участие в аукционе не подавало, действия заявителя имеют признаки злоупотребления правом.

АО "Югра-Экология" представило отзыв на жалобу Управления, в котором поддержало доводы жалобы антимонопольного органа.

ООО "Д-Марк" представило отзыв на жалобу Управления и АО "Югра-Экология", в котором просило оставить жалобы без удовлетворения, а решение суда - без изменения.

Управление, ООО "КомТрансАвто", ООО "Эко Ресурс", АО "Югра-Экология", надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы, в судебное заседание явку представителей не обеспечили.

На основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие не явившихся участников процесса.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ООО "Д-Марк" оспаривал доводы апелляционных жалоб по мотивам, изложенных в отзыве на жалобы, просил оставить решение без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, отзывы, заслушав представителя ООО "Д-Марк", суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

АО "Югра - Экология" в силу Соглашения об организации деятельности по обращению с ТКО N 25 от 02.04.2018 по Южной зоне и Соглашения об организации деятельности по обращению с ТКО N 35 от 24.07.2019 по Северной зоне является региональным оператором по обращению с ТКО на территории Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.

Закупочная деятельность АО "Югра-Экология" регламентируется Положением о порядке проведения закупок товаров, работ, услуг АО "ЮТЭК - Региональные сети", утвержденным решением Совета Директоров АО "ЮТЭК - Региональные сети" от 08.07.2022.

30.06.2022 на официальном сайте www.zak.upki.gov.ru АО "Югра-Экология" (заказчик) опубликовано извещение N 2100700005322000039 о проведении аукциона N 75/2022 участниками которого являются только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на оказание услуг по сбору и транспортированию твердых коммунальных отходов на территории ХантыМансийского автономного округа - Югры в пределах зоны деятельности регионального оператора по обращению с твердыми коммунальными отходами, определенной границами Ханты - Мансийского автономного округа - Югры от источников образования ТКО, расположенных вне границ населённых пунктов Сургутского района Лот 4.

В документации об электронном аукционе определена начальная максимальная цена контракта (далее - НМКЦ) в сумме 2 404 292 руб. 28 коп. Согласно приложению N 2 к документации, представляющем собой обоснование НМКЦ договора, цена включает в себя все затраты, связанные с поставкой товара (выполнения работ, оказания услуг) и рассчитана в соответствии со статьей 90 (1) Основ ценообразования.

В приложении N 4 к документации об электронном аукционе размещен проект договора на оказание услуг по транспортировке ТКО, в пункте 4.1 которого установлен следующий порядок ценообразования - цена включает в себя все расходы оператора на сбор и транспортирование ТКО в пределах зоны своей деятельности. Цена договора не включает НДС, подлежащий оплате в случаях и в размере, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации (далее - НК РФ). Окончательная стоимость услуг по договору определяется исходя из цены услуги за единицу и фактического объема (количества) принятых региональным оператором услуг без замечаний.

Согласно пунктам 4.2 и 4.3 проекта договора региональный оператор оплачивает оператору НДС в размере, определяемом в соответствии с налоговым законодательством Российской Федерации (в случае, если оператор в соответствии с НК РФ является его плательщиком); оказание услуг НДС не облагается в случае применения оператором упрощённой системы налогообложения (глава 26.2 НК РФ).

В порядке статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ) в Управление поступила жалоба ООО "Д-Марк" на действия АО "Югра-Экология" (заказчик) при проведении указанного аукциона.

В жалобе ООО "Д-Марк" заявил доводы о том, что заказчик в нарушение требований пункта 90(1) Основ ценообразования произвел расчет НМКЦ без включения НДС, при этом в извещении о проведении электронного аукциона и в проекте договора установил несколько значений НМКЦ (с НДС и без НДС), в то время как заказчик должен установить одно значение НМКЦ для всех участников закупки (независимо от применяемой ими системы налогообложения), указав при этом, содержит или нет установленная цена НДС.

По результатам рассмотрения жалобы Управлением вынесено решение о признании жалобы ООО "Д-Марк" на действия заказчика необоснованной.

Не согласившись с решением Управления, заявитель обратился в суд с заявлением, в котором заявил доводы о неправомерности действий заказчика по установлению в конкурсной документации разных значений НМКЦ (с НДС и без НДС). ООО "Д-Марк" указал на то, что заказчик должен установить одно значение НМКЦ для всех участников закупки (независимо от применяемой ими системы налогообложения).

03.03.2023 Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принято решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В силу пункта 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Пункт 1 статьи 105 Федерального закона Российской Федерации от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) предусматривает, что при проведении конкурентных способов, при осуществлении закупки товара у единственного поставщика в электронной форме на сумму, предусмотренную частью 12 статьи 93 настоящего Федерального закона, участник закупки в соответствии с законодательством Российской Федерации имеет право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) субъекта (субъектов) контроля, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. При этом обжалование действий (бездействия) субъекта (субъектов) контроля в порядке, установленном настоящей главой, не является препятствием для обжалования таких действий (бездействия) в судебном порядке.

Подача участником закупки жалобы на действия (бездействие) субъекта (субъектов) контроля (далее также - жалоба) в контрольный орган в сфере закупок допускается в период определения поставщика (подрядчика, исполнителя), но не позднее пяти дней со дня, следующего за днем размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), подписания такого протокола (при проведении закрытого конкурса, закрытого аукциона), с учетом следующих особенностей: жалоба на положения извещения об осуществлении закупки, документации о закупке (в случае, если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке) может быть подана до окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Таким образом, жалобы на положения извещения об осуществлении закупки, документации о закупке подается до окончания срока подачи заявок на участие в закупке, то есть любым потенциальным участником закупки вне зависимости от того, будет ли впоследствии им реализовано право на подачу заявки, что позволяет отклонить довод АО "Югра-Экология" о том, что ООО "Д-Марк" злоупотребляет своим правом на подачу жалобу, поскольку никогда не транспортировал ТБО и на торги не заявлялся.

Утверждение АО "Югра-Экология" о признаках злоупотребления правом со стороны ООО "Д-Марк", материалами дела не подтверждаются. Обстоятельства того, что в Единой информационной системе не отражены исполненные контракты/договоры, предмет которых аналогичен предмету оспариваемых торгов, сами по себе о злоупотреблении правом не свидетельствуют.

В соответствии с частью 1 статьи 24.6 Федерального закона от 24.06.1998 N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления" (далее - Закон N 89-ФЗ, Закон об отходах) транспортирование, обработка, утилизация, обезвреживание, захоронение ТКО на территории субъекта Российской Федерации обеспечиваются одним или несколькими региональными операторами в соответствии с региональной программой в области обращения с отходами и территориальной схемой обращения с отходами.

Согласно пункту 4 Постановления Правительства РФ от 03.11.2016 N 1133 "Об утверждении Правил проведения торгов, по результатам которых формируются цены на услуги по транспортированию твердых коммунальных отходов для регионального оператора" (далее - Правила N 1133), торги проводятся в форме аукциона в электронной форме (далее - аукцион) в порядке, установленном Федеральным законом N 44-ФЗ, с учетом особенностей, предусмотренных Правилами N 1133.

Согласно пункту 1 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением, документацией о закупке, заявкой участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение, документация о закупке, заявка не предусмотрены. В случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 настоящего Федерального закона, контракт должен содержать порядок определения количества поставляемого товара, объема выполняемой работы, оказываемой услуги на основании заявок заказчика.

При заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 настоящего Федерального закона, указываются цены единиц товара, работы, услуги и максимальное значение цены контракта, а также в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке (в случае, если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке). При заключении и исполнении контракта изменение его существенных условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом. В случае, если проектом контракта предусмотрены отдельные этапы его исполнения, цена каждого этапа устанавливается в размере, сниженном пропорционально снижению начальной (максимальной) цены контракта участником закупки, с которым заключается контракт (пункт 2 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ).

С учетом приведенных положений Федерального закона N 44-ФЗ любой участник закупки, в том числе тот, который освобожден от уплаты НДС и применяет упрощенную систему налогообложения, вправе участвовать в закупке для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Контракт по итогам процедур закупки заключается и оплачивается заказчиком по цене, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, вне зависимости от применяемой данным участником системы налогообложения.

Аналогичные выводы содержаться в пункте 32 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2021).

Из материалов настоящего дела следует и было выше сказано, что основанием для обращения ООО "Д-Марк" в суд с заявлением об оспаривании решения Управления, явился довод о том, что заказчиком неправомерно установлено в проекте контракта разное значение НМКЦ (с НДС и без НДС), в то время как заказчик должен был установить одно значение НМКЦ для всех участников закупки (независимо от применяемой ими системы налогообложения).

Так, согласно пункту 4.2 проекта контракта (приложение N 2 к заявлению ООО "Д-Марк" от 21.10.2022, доступно для ознакомления в электронном виде посредством системы "Мой арбитр") региональный оператор оплачивает оператору НДС в размере, определяемом в соответствии с налоговым законодательством Российской Федерации (в случае, если оператор в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации является его плательщиком).

В то же время пунктом 4.3 проекта договора предусмотрено, что оказание услуг НДС не облагается в случае применения оператором упрощённой системы налогообложения (глава 26.2 НК РФ).

Таким образом, аукционная документация заказчика предусматривает при заключении контракта установление разной цены в контракте (с НДС и без НДС) для участников в зависимости от того, являются ли они плательщиками НДС или не являются, что является нарушением пункта 2 части 1 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ.

При этом, из буквального содержания пункта 4.2 проекта договора не следует, что заказчик оплачивает оператору НДС в размере, определяемом в соответствии с налоговым законодательством Российской Федерации, в составе заявленной данным лицом НМКЦ, а не сверх нее.

Доводы Управления о том, что возможности установления вариативности условия о цене контракта "включая НДС/НДС не облагается", отклоняются судом апелляционной инстанции, так как противоречат положениям Федерального закона N 44-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции также отклоняет довод Управления о том, что установленный заказчиком в документации о закупке порядок оценки заявок по стоимости товара, работ и услуг без НДС не нарушает Федерального закона N 223-ФЗ, поскольку последний не содержит обязательных для заказчиков правил, предписывающих либо запрещающих подобный порядок оценки заявок участников.

Федеральным законом N 223-ФЗ в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений установлены общие принципы и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

Согласно части 2 статьи 2 Федерального закона N 223-ФЗ требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 названного Закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения устанавливаются заказчиками самостоятельно и включаются в положения о закупке.

При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части 1 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ).

Принцип равноправия предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. Это, в частности, означает, что допустимым может быть признано установление заказчиком требований, которые в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

Данная правовая позиция нашла отражение в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018.

Довод АО "Югра-Экология" о том, что расходы, предусмотренные пунктом 90(1) Основ ценообразования, определяются без учёта НДС, судом апелляционной инстанции оценке не подлежат, поскольку такого основания признания недействительным решения антимонопольного органа ООО "Д-Марк" не было заявлено при обращении в суд.

Более того, вопросы правильности определения НМКЦ к компетенции Управления не относятся.

Доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы опровергали выводы суда первой инстанции, влияли бы на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционные жалобы не содержат.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на АО "Югра-Экология".

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы Управления судом не распределяются по причине освобождения подателя от уплаты таковой.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре и акционерного общества "Югра-Экология" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 03.03.2023 по делу N А75-19763/2022 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа и подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, направляется лицам, участвующим в деле, согласно статье 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

Информация о движении дела может быть получена путем использования сервиса "Картотека арбитражных дел" http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

А.Н. Лотов О.Ю. Рыжиков