Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 мая 2023 г. N 17АП-5064/23 по делу N А60-63883/2022

г. Пермь

29 мая 2023 г.

Дело N А60-63883/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 25 мая 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 мая 2023 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Якушева В. Н.,

судей Герасименко Т.С., Муравьевой Е.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шляковой А.А.,

лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

Торговкиной Елены Анатольевны,

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 20 марта 2023 года по делу N А60-63883/2022

по заявлению Торговкиной Елены Анатольевны

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928),

при участии третьих лиц: Свердловской региональной общественной организации по защите прав и интересов граждан и юридических лиц "Народный контроль" (ИНН 6686080777, ОГРН 1169600001647), Министерства по управлению государственным имуществом Свердловской области (ИНН 6658091960, ОГРН 1036602638588), Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Екатеринбургу (ИНН 6661014613, ОГРН 1036603992391), Прокуратуры Свердловской области (ИНН 6658033077, ОГРН 1036602647751), индивидуального предпринимателя Гусева Ивана Владимировича, индивидуального предпринимателя Кудрявцева Максима Викторовича

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Торговкина Елена Анатольевна (далее - заявитель, Торговкина Е.А.) обратилась в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Свердловское УФАС России) о признании недействительным решения от 12.09.2022 N 066/05/5-1827/2022.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 20.03.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, заявитель обратилась с апелляционной жалобой, в соответствии с которой просит решение суда первой инстанции отменить, заявленные требования удовлетворить. Заявитель настаивает на том, что решение принято с нарушениями норм материального и процессуального права, выводы суда не подтверждены материалами дела. Так, по мнению заявителя, решение не содержит аргументации, каким образом информация, размещенная печатным способом на рекламном щите, вводит в заблуждение потребителя, который видит только непосредственно рекламный щит. Апеллянт считает, что потребителю не известно о ходе оперативно-розыскных мероприятий и решении Ленинского районного суда г. Екатеринбурга. Заявитель считает, что реклама (баннер), расположенная на рекламной конструкции по адресу г. Екатеринбург, ул. Малышева д 51 соответствует ФЗ "О рекламе". Также апеллянт считает, что решение по делу N А60-57387/2022 не имеет для настоящего дела преюдициального значения, поскольку по указанному делу судом исследовалась реклама, распространяемая в другом месте (Кольцовский тракт, 10 км, возле дома N 15 (Отель "Рамада"), т.е. иные обстоятельства восприятия рекламы потребителем.

Третье лицо: Прокуратура Свердловской области представило письменный отзыв на жалобу заявителя, согласно которому просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу Торговкиной Е.А. - без удовлетворения, ходатайствует о рассмотрении дела без участия своего представителя.

Лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представителей не направили, что в силу частей 3 и 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела без их участия.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, в Свердловское УФАС России поступило заявление СРОО "Народный контроль" (вх.N 01-10609 от 16.05.2022) с указанием на признаки нарушения законодательства о рекламе.

По итогам рассмотрения заявления СРОО "Народный контроль" в рамках Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (утв. Постановлением Правительства РФ от 24.11.2020 N 1922, далее - Правила рассмотрения дел) по признакам нарушения пункта 1 статьи 7 и части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), 12.09.2022 Свердловским УФАС России вынесено решение по делу N 066/05/-1827/2022, согласно которому реклама ""IMPERIA *империя. Carpe diem *наслаждайся моментом. Радищева, 31. 237-23-23 18+", распространяемая с 11.05.2017 на рекламной конструкции, установленной по ул. Малышева, 51 на основании разрешения N 17-11-01/ИТССТР-59/Е, признана ненадлежащей, нарушающей требования пункта 1 статьи 7 Закона о рекламе, поскольку по существу данная реклама является завуалированной рекламой запрещенных к производству и реализации законодательством РФ услуг, а также части 7 статьи 5 Закона о рекламе, поскольку в ней отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре (услуге), при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы относительно характера и существа действительно оказываемых в мужском клубе "IМРЕRIА" услуг.

Не согласившись с решением Свердловского УФАС России от 12.09.2022 N 066/05/5-1827/2022, Торговкина Е.А. обратились в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании его недействительным.

Признав заявленные требования необоснованными. Суд первой инстанции отказал в их удовлетворении.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, арбитражный суд апелляционной инстанции оснований для отмены (изменения) судебного акта не находит.

В силу части 1 статьи 198, статей 200, 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо установить наличие двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушения указанными ненормативными правовыми актами, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 5 статьи 200 АПК РФ предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 АПК РФ, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Правоотношения в сфере распространения рекламы регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), целями которого являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В Федеральном законе от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" (далее - Закон об информации) под информацией понимаются сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления (пункт 1 статьи 2), а под распространением информации - действия, направленные на получение информации неопределенным кругом лиц или передачу информации неопределенному кругу лиц (пункт 9 статьи 2). Информация может являться объектом публичных, гражданских и иных правовых отношений (часть 1 статьи 5). Законодательством Российской Федерации могут быть установлены виды информации в зависимости от ее содержания или обладателя (часть 4 статьи 5 Закона об информации).

Согласно части 4 статьи 5 Закона об информации могут быть установлены виды информации в зависимости от ее содержания или обладателя.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержанию интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под объектом рекламирования понимается товар (услуга), средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 3 статьи 3 Закона о рекламе).

Рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5 статьи 3 Закона о рекламе).

Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7 статьи 3 Закона о рекламе).

Потребители рекламы - лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама (пункт 8 статьи 3 Закона о рекламе).

Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона о рекламе).

Реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей (часть 4 статьи 3 Закона о рекламе).

Материалами дела установлено, что с 11.05.2022 по настоящее время на рекламной конструкции, установленной в г. Екатеринбурге по ул. Малышева, 51, на основании Разрешения от 18.09.2020 N 17-11-01/ИТССТР-59/Е, распространяется реклама мужского клуба "IMPERIA", расположенного по адресу: г. Екатеринбург, ул. Радищева, 31, следующего содержания: "IMPERIA * империя. Carpe diem * наслаждайся моментом. Радищева, 31. 237-23- 23 18+"

В Письме ФАС России от 16.03.2012 N ИА/7867 "О рекламе на дорожных знаках" разъяснено, что к рекламной информации, направленной на формирование и поддержание интереса к определенному лицу и его продвижение на рынке относится указание следующей информации о лице:

- наименование юридического лица, индивидуального предпринимателя или название торгового предприятия данного лица (независимо от указания вида деятельности), выполненное с использованием товарных знаков, логотипов или иных индивидуализирующих данное лицо обозначений, цветов,

- контактная информация о лице (почтовый адрес, телефон, адрес сайта, электронной почты и т.п.),

- характеристика, описание лица, его деятельности, - информация о производимых или реализуемых товарах.

Объектом рекламирования в рассматриваемой рекламе является хозяйствующий субъект, осуществляющий деятельность в мужском клубе "IMPERIA", поскольку в рекламе указаны средства индивидуализации данного лица: обозначение ("IMPERIA") и контактная информация (телефон и адрес местонахождения - Радищева, 31).

Рассматриваемая информация соответствует понятию реклама, изложенному в пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе, поскольку распространена в виде наружной рекламы, адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания и поддержание интереса к объекту рекламирования, а также услугам, оказываемым в нем, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Ранее установлено, что ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).

При этом в силу пункта 1 статьи 7 Закона о рекламе не допускается реклама товаров, производство и (или) реализация которых запрещены законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 2 Определения Конституционного Суда РФ от 08.06.2004 N 226-О понятия "основы правопорядка" и "нравственность", как и всякие оценочные понятия, наполняются содержанием в зависимости от того, как их трактуют участники гражданского оборота и правоприменительная практика, однако они не являются настолько неопределенными, что не обеспечивают единообразное понимание и применение соответствующих законоположений.

Судами установлено и из материалов дела следует, что УМВД России по г. Екатеринбургу проводились оперативно-розыскные мероприятия по выявлению и документированию противоправной деятельности, посягающей на общественную нравственность в массажном салоне "PROjECT TROPICS" расположенному по адресу: г. Екатеринбург, ул. Радищева, 31 ("МАНГО", в настоящее время "IMPERIA").

По результатам проведенных мероприятий 08.09.2021 отделом дознания УМВД России по г. Екатеринбургу возбуждено уголовное дело N 12101650001000347 по части 1 статьи 241 УК РФ.

Прокуратурой Ленинского района г. Екатеринбурга проведена проверка по обращению руководителя Свердловского УФАС России о возможном нарушении законодательства о распространении в сети "Интернет" информации, обладающей признаками противоправности.

В ходе проведения прокурорской проверки установлено, что информация на Интернет-сайте https://imperia-ekb.ru имеет признаки информации, запрещенной к распространению, в связи с чем прокуратурой Ленинского района г. Екатеринбурга в порядке статьи 39 КАС РФ в Ленинский районный суд г. Екатеринбурга направлено административное исковое заявление о признании информации запрещенной к распространению на территории Российской Федерации, а также блокированию доступа к данному ресурсу.

Вступившим в законную силу решением Ленинского районного суда г. Екатеринбурга от 23.11.2022 по делу N 2а-7078/2022 требования прокурора удовлетворены.

Таким образом, вопреки доводам заявителя жалобы совокупность представленной в материалы дела информации позволяет сделать вывод о том, что рассматриваемая реклама "IMPERIA * империя. Carpe diem * наслаждайся моментом. Радищева, 31. 237-23-23 18+", распространяемая с 11.05.2017 на рекламной конструкции, установленной по ул. Малышева, 51 на основании разрешения N 17-11-01/ИТССТР-59/Е, нарушает требования как пункта 1 статьи 7 Закона о рекламе, поскольку она является завуалированной рекламой запрещенных к производству и реализации законодательством РФ услуг, так и части 7 статьи 5 Закона о рекламе, поскольку в ней отсутствует часть существенной информации о существе рекламируемой услуги, оказываемой в мужском клубе "IMPERIA", что искажает смысл информации и вводит в заблуждение потребителей рекламы.

В соответствии с частями 6 и 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение части 7 статьи 5 Закона о рекламе несет рекламодатель, а за нарушение пункта 1 статьи 7 Закона о рекламе - как рекламодатель, так и рекламораспространитель.

Свердловским УФАС России установлено, что абонентский номер, указанный в рекламе, с 06.05.2022, равно как и домен imperia-ekb.ru с 27.01.2022, принадлежат Торговкиной Е.А. (ответы ООО "Манго телеком" (вх.N 01-10354 от 11.05.2022), АО "РСИЦ" (вх.N 01-10755 от 17.05.2022).

Кроме того, в рамках рассмотрения антимонопольным органом дела N 066/05/5-1826/2022, возбужденного по факту распространения аналогичной рекламы мужского клуба "IMPERIA" с февраля 2022 г. на Кольцовском тракте, 10-й км, возле дома N 15 (отель "РАМАДА") в сторону центра города, установлено, что между Торговкиной Е.А. (заказчик) и ООО "Рекламная фирма "Ай" (исполнитель) заключен договор возмездного оказания услуг по распространению рекламы от 01.01.2022 N 06-р-22, согласно пункту 2.1 которого исполнитель обязуется по заданию заказчика оказывать услуги по размещению, демонстрации и обслуживанию РИМ заказчика путем размещения на СНР. Согласно приложению N 1 к вышеуказанному договору исполнитель принимает на себя обязательства оказать заказчику услуги по организации размещения рекламно-информационных материалов заказчика на рекламных поверхностях, расположенных на трассах по следующим адресам: "Кольцово (в город) 4+650", номер конструкции "К/11", сторона конструкции "А", стоимость рекламной конструкции в месяц, руб. "378 000", общее количество месяцев "12", срок аренды "01.01.2022 - 31.12.2022". Таким образом, антимонопольным органом сделан вывод о том, что рекламодателем является Торговкина Е.А.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Свердловской области от 31.01.2023 г. по делу N А60-57387/2022 решение Свердловского УФАС от 02.09.2022 N 066/05/-1826/2022 признано обоснованным.

Действительно, судебный акты по указанному делу не являются преюдициальными при рассмотрении настоящего дела с учетом лиц, участвующих в настоящем деле, и в деле N А60-57387/2022, но являются достаточными для вывода о том, что рассматриваемая реклама "IMPERIA * империя. Carpe diem * наслаждайся моментом. Радищева, 31. 237-23-23 18+", распространяемая с 11.05.2017 на рекламной конструкции, установленной по ул. Малышева, 51 на основании разрешения N 17-11-01/ИТССТР-59/Е, нарушает требования Закона о рекламе, а также создает обоснованные сомнения в добросовестности заявителя.

Доводы заявителя апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции повторно проверены и подлежат отклонению как противоречащие материалам дела, установленным по делу фактическим обстоятельствам и не опровергающие выводов суда первой инстанции.

Данные доводы фактически направлены на иную оценку выводов суда первой инстанции, в отсутствие каких-либо документальных доказательств.

Несогласие заявителя жалобы с произведенной судом первой инстанции оценкой фактических обстоятельств дела не свидетельствует о неправильном применении судом норм материального и процессуального права.

Таким образом, суд апелляционной инстанции находит решение суда первой инстанции законным и обоснованным, поскольку оно принято с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта по доводам заявителя не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в любом случае на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции не подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на ее заявителя.

Согласно пунктам 3, 12 статьи 333.21 НК РФ и разъяснениям, данным в пункте 34 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах", при подаче апелляционной жалобы на решение арбитражного суда по делу о признании недействительным ненормативного правового акта государственного органа размер государственной пошлины для физических лиц составляет 150 рублей.

Излишне уплаченная при подаче апелляционной жалобы госпошлина подлежит возврату заявителю из федерального бюджета (статья 104 АПК РФ).

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 20 марта 2023 года по делу N А60-63883/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Торговкиной Елене Анатольевне (ИНН 667356660751) из федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в размере 2 850 (Две тысячи восемьсот пятьдесят) руб., излишне уплаченную по чеку-ордеру от 18.04.2023.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

В.Н.Якушев

Судьи

Т.С.Герасименко Е.Ю.Муравьева