Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 мая 2023 г. N 09АП-3878/23 по делу N А40-107282/2022

г. Москва

29 мая 2023 г.

Дело N А40-107282/22

Резолютивная часть постановления объявлена 24 мая 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 мая 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Лялиной Т.А.,

судей: Елоева А.М., Проценко А.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Косяченко Е.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ответчика ООО "Инвестиционная сервисная компания"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.01.2023 по делу N А40-107282/22

по иску Федерального государственного бюджетного учреждения "Центральное жилищно-коммунальное управление" Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН: 1027700430889) к Обществу с ограниченной ответственностью "Инвестиционная сервисная компания" (ОГРН: 1207700159017)

третье лицо: Министерство обороны Российской Федерации (ОГРН: 1037700255284)

о взыскании затрат

при участии в судебном заседании:

от истца: Румянцев Д.К. по доверенности от 02.12.2022,

от ответчика: Бирюкова И.Н. по доверенности от 27.06.2022,

от третьего лица: Медведев М.А. по доверенности от 06.10.2022;

УСТАНОВИЛ:

ФГБУ "ЦЖКУ" Минобороны России обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании с ООО "Инвестиционная сервисная компания" затрат на осуществление деятельности котельной N 26 в размере 61 646 874,45 руб. за период с августа 2021 г. по февраль 2022 г., ссылаясь на то, что:

- между Министерством обороны Российской Федерации (Концедентом) и ООО "Инвестиционная сервисная компания" (Концессионером) было заключено Концессионное соглашение N 370/7/КС-4 от 01.07.2021 г., в соответствии с которым ответчик обязывался за свой счёт и (или) за счёт привлечённых средств создать и (или) реконструировать в соответствии с Приложением N 3 "Задание и основные мероприятия по созданию и (или) реконструкции объектов теплоснабжения (котельных), входящих в состав объекта концессионного соглашения", имущество, состав и описание которого приведены в разделе 2 Концессионного соглашения, право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать Концеденту, и осуществлять с использованием (эксплуатации) Объекта Концессионного соглашения деятельность по производству, передаче, распределению тепловой энергии и осуществлению горячего водоснабжения в границах дислокации объектов системы теплоснабжения Минобороны России, расположенных на территории Саратовской области;

- ответчиком не исполнены обязательства по приёмке котельной N 26 (Саратовская область, Вольский район, п. Сенной, в/городок N 5), соответственно, ответчиком не исполнены требования пунктов 3.2, 3.3, 3.4, 4.3, 6.1, 6.2, 6.3, 6.14, 8.1, 8.2, 8.11 Концессионного соглашения;

- сторонами 30.07.2021 г. был подписан акт приёма-передачи Объектов Концессионного соглашения и иного имущества, котельная N 26 (Саратовская область, Вольский район, п. Сенной, в/городок N 5) в данном акте отсутствует;

- в связи с указанным, истец был вынужден нести расходы по содержанию котельной N 26, что является для истца убытками, понесенными в связи с неисполнением ответчиком своих обязательств по Концессионному соглашению;

- представил в материалы дела доказательств того, что в период с августа 2021 года по февраль 2022 года им были понесены затраты на осуществление деятельности котельной N 26 в размере 61 646 874,45 руб., включая операционные расходы (расходы на приобретение сырья и материалов, оплату труда, затраты на ремонт и техническое обслуживание имущества), неподконтрольные расходы (отчисления на социальные нужды, амортизация основных средств и нематериальных активов) и расходы на энергоресурсы (на топливо, на электрическую энергию).

- поскольку направленная истцом в адрес ответчика претензия была оставлена последним без удовлетворения, то истец обратился с настоящим иском в суд.

В суде первой инстанции ответчик возражал против удовлетворения иска по доводам отзыва на иск, ссылался на то, что котельная не была принята ответчиком в связи с наличием в ней недостатков.

Истец представил возражения на отзыв.

Оценив доводы и возражения сторон в совокупности с представленными доказательствами, проанализировав условия договора, руководствуясь ст. ст. 15, 309, 310, 393 ГК РФ, Решением от 17.01.2023 г. Арбитражный суд г.Москвы иск удовлетворил, при этом исходил из того, что:

- отклонил довод ответчика о том, что котельная N 26 имеет недостатки (требует ремонта), как недоказанный, кроме того условиями Концессионного соглашения не предусмотрено право концессионера выборочно принимать те или иные объекты, из предусмотренных приложениями NN 1 и 2;

- отказ ответчика от приёмки котельной N 26 со ссылкой на то, что концедент должен провести её ремонт и привести её в надлежащее состояние, противоречит условиям Концессионного соглашения и является злоупотреблением правом;

- в отношении котельной N 26 ответчик был обязан осуществить её консервацию и строительство новой газовой котельной (в силу Задания, изложенного в Приложении N 3), следовательно, при заключении Концессионного соглашения стороны признали нецелесообразным ремонт и дальнейшую эксплуатацию ныне существующей котельной на мазуте.

- доказательств того, что состояние котельной N 26 не позволяет осуществить её консервацию и строительство новой котельной, в материалы дела не представлено.

- отклонил довод ответчика о том, что истец не является стороной Концессионного соглашения, поскольку это обстоятельство не лишает истца права требовать возмещения причинённых ему убытков;

- требование обоснованно, документально подтверждено.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять новый судебный акт, которым в иске отказать, ссылаясь на то, что в нарушение требований п. 6 ст. 155 АПК РФ, в деле отсутствуют файлы аудиозаписей судебных заседаний (акт, л.д. 62); Концедент не обжаловал действия Концессионера по отказу в принятии Объекта в натуре в судебном порядке, при этом спорный Объект по Акту приема-передачи объектов концессионного соглашения и иного имущества от 30.07.2021 не передавался ответчику; заявленная истцом к взысканию сумма в виде убытков по смыслу ст. 15 ГК РФ, не является таковым, а являются расходами истца.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержала в полном объеме по основаниям, в ней изложенным и дополнениям к ней, просила решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить;

представители истца, третьего лица возражали против доводов жалобы, по основаниям, изложенным в отзыве (приобщен к материалам дела), отметили, что в суде первой инстанции представитель ответчика ходатайства о назначении экспертизы не заявлял, просили решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения в порядке статей 266, 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей сторон, апелляционный суд считает, что решение следует оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, поскольку не усматривает оснований для переоценки выводов суда первой инстанции.

Относительно довода жалобы об отсутствии в деле аудиопротокола судебного заседания апелляционный суд учитывает следующее.

В силу пункта 6 части 4 статьи 270 АПК РФ основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае является отсутствие в деле протокола судебного заседания или подписание его не теми лицами, которые указаны в статье 155 настоящего Кодекса, в случае отсутствия аудиозаписи судебного заседания.

В материалах настоящего дела имеются протоколы судебных заседаний на бумажных носителях, а так же диск с записью аудиопротокола от 16.12.2022, в материалах дела так же содержится акт об отсутствии файлов аудиозаписи судебных заседаний по настоящему делу по техническим обстоятельствам (т.9, л.д. 62), за исключением аудиозаписи судебного заседания от 16.12.2022.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 22 постановления от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" разъяснил, что если на судебный акт подана апелляционная (кассационная) жалоба, содержащая доводы относительно отсутствия аудиозаписи судебного заседания на материальном носителе, в то время как посредством аудиозаписи были зафиксированы сведения, послужившие основанием для принятия этого судебного акта, а арбитражный суд установит, что файл аудиозаписи судебного заседания, сохраненный в информационной системе арбитражного суда, утрачен и не может быть восстановлен, данное обстоятельство является основанием для отмены судебного акта в любом случае применительно к пункту 6 части 4 статьи 270 или пункту 6 части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации соответственно.

Вместе с тем, в апелляционной жалобе не приведено доводов о сведениях, которые были установлены в судебных заседаниях и были зафиксированы исключительно аудиозаписью судебного заседания.

Довод о том, что ответчиком было заявлено ходатайство о назначении экспертизы, противоречит материалам дела (ходатайство не представлено в письменном виде), протоколами судебных заседаний не зафиксировано (возражений на них по данному факту ответчиком не подано), также не представлены доказательства перечисления на депозит суда денежных средств в счет ее оплаты, а также ответы экспертных учреждений о стоимости и сроках проведения экспертизы, что, в том числе не противоречит позиции истца, согласно которой ответчик не заявлял данного ходатайства в суде первой инстанции.

Иные доводы жалобы также подлежат отклонению, как необоснованные, противоречащие условиям Концессионного соглашения N 370/7/КС-4 от 01.07.2021 г., материалам дела.

Согласно пункту 2.2. Концессионного соглашения сведения о составе, описании и о технико-экономических показателях Объекта соглашения приведены в Приложении N 1 "Адресный перечень объектов теплоснабжения и технико-экономические показатели" и N 2 "Состав и описание зданий, сооружений и иного имущества Объекта Соглашения".

Согласно пункту 4.1 статьи 3 Федерального закона от 21 июля 2005 года N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" передача концедентом концессионеру объекта концессионного соглашения осуществляется по подписываемому сторонами концессионного соглашения акту приема-передачи.

30 июля 2021 года теплогенерирующие объекты Министерства обороны Российской Федерации, расположенные на территории Саратовской области переданы ООО "ИСК" по акту приема-передачи.

Согласно Распоряжению и условиям Концессионного соглашения в перечень передаваемого недвижимого имущества был включен объект - котельная N 26, расположенная по адресу: Саратовская обл., Вольский район, пгт. Сенной, в/г N 5. Однако данный объект Ответчиком не был принят по акту приема-передачи.

Перед заключением Концессионного соглашения Концедентом Ответчику предоставлена пояснительная записка к финансово-тарифной модели концессионного соглашения на объекты теплоснабжения ЖКХ Минобороны России, расположенных на территории Саратовской области.

Заключение Концессионного соглашения ни для одной из его сторон не носило обязательный характер. Концессионное соглашение подписано без разногласий.

Ответчиком не представлено в материалы настоящего дела доказательств того, что ООО "ИСК" предпринимало попытки исключить спорный объект (котельную N 26) из перечня Объектов соглашения до подписания Концессионного соглашения.

Из изложенного следует, что на момент заключения Концессионного соглашения у Ответчика не было претензий к техническому состоянию спорного объекта (котельная N 26) и окупаемости вложенных инвестиций.

В апелляционной жалобе ответчик ссылается на письмо от 02.11.2021 исх. N 36/21, которое было направлено им в адрес Концедента. В указанном письме Ответчик уведомил Концедента о том, что спорный объект (котельная N 26) на момент приема-передачи явно не соответствует технико-экномическим показателям, установленным в решениях Концедента о заключении концессионных соглашений, однако, со стороны Ответчика не проводились ни техническая, ни финансово-экономическая экспертизы. Соответственно, утверждение Ответчика о несоответствии технико-экномическим показателям спорного объекта (котельная N 26) является не доказанным.

В ходе судебного заседания 16 декабря 2022 года (33:18 - 34:22 мин. аудиопротокола судебного заседания) установлено, Ответчик не подавал и не планирует подавать исковое заявление о понуждении Концедента подписать дополнительное соглашение об исключении спорного объекта (котельная N 26) из Концессионного соглашения.

Довод жалобы о том, что спорный объект (котельная N 26) не состоит на государственном регистрационном учете в Едином государственном реестре недвижимости и не передавался в оперативное управление ФГБУ "ЦЖКУ" Минобороны России - также отклоняется, поскольку в соответствии с выпиской из Единого государственного реестра недвижимости об основных характеристиках и зарегистрированных правах на объект недвижимости (представлена истцом в материалы дела в судебном заседании 28.10.2022) спорному объекту (котельная N 26) присвоен кадастровый номер 64:08:000000:5677. Согласно указанной выписке собственником спорного объекта (котельная N 26) является Российская Федерация (номер государственной регистрации 64:08:000000:5677-64/136/2021-1), право оперативного управления спорным объектом (котельная N 26) закреплено за ФГБУ "ЦЖКУ" Минобороны России (номер государственной регистрации 64:08:000000:5677-64/087/2021-2).

При этом, указанный довод не является предметом рассмотрения спора. Ответчик за период с 01.07.2021 (дата заключения Концессионного соглашения) по настоящее время не воспользовался своим правом и не обратился с исковым заявлением к Концеденту о понуждении предоставить необходимые документы.

Довод жалобы о том, что Концедент не имел возможности исполнить обязанность, предусмотренную п. 3.13. Концессионного соглашения, то есть выполнить свои обязанности по передаче Концессионеру документов, относящихся к спорному объекту (котельная N 26) в соответствии с Приложением N 6 Концессионного соглашения - также отклоняется, поскольку представитель истца подтвердил, что указанный в Приложении N 6 Концессионного соглашения пакет документов имеется у него в наличии, так как они необходимы для эксплуатации спорного объекта (котельная N 26). Часть документов передавалась собственником спорного объекта (котельная N 26) ФГБУ "ЦЖКУ" Минобороны России, часть документов оформлялась непосредственно ФГБУ "ЦЖКУ" Минобороны России.

Полное или частичное отсутствие документов, перечисленных в Приложении N 6 Концессионного соглашения, не позволило бы ФГБУ "ЦЖКУ" Минобороны России эксплуатировать спорный объект (котельная N 26) ввиду наложения административных ограничений со стороны контрольных и надзорных органов власти.

В случае принятия Ответчиком спорного объекта (котельная N 26) по акту приема-передачи в рамках Концессионного соглашения Истцом будет передан Концеденту исчерпывающий пакет документов для последующей передачи Концессионеру.

Довод жалобы о том, что в случае приемки спорного объекта, ООО "ИСК" было бы вынуждено осуществлять деятельность опасного производственного объекта без соответствующей регистрации, то есть незаконно - отклоняется, как необоснованный.

Ответчик, в первом абзаце на десятой странице мотивированной апелляционной жалобы указывает, что в соответствии с приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 30 ноября 2020 года N 471, для регистрации опасного производственного объекта, которым является котельная N 26, Ответчик/Заявитель должен предоставить копии документов, подтверждающих наличие у заявителя на праве собственности или ином законном основании ОПО (земельных участков, зданий, строений и сооружений, на (в) которых размещается ОПО (для объектов недвижимости), права на которые не зарегистрированы в Едином государственном реестре недвижимости, технических устройств, обладающих признаками опасности, указанными в приложении 1 к Федеральному закону от 21 июля 1997 г. N 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" (далее Федеральный закон N 116-ФЗ).

Истец пояснил, что 26 декабря 2017 года спорный объект (котельная N 26) внесен в Свидетельство о регистрации N ВОЗ-00603 (эксплуатирующая организация: ФГБУ "ЦЖКУ" Минобороны России) Государственного реестра опасных производственных объектов (заверенную копию прилагаем). Спорному объекту (котельная N 26) присвоен номер ВОЗ-00603-0144, III класс опасности (стр. 15 из 16 Перечня опасных производственных объектов).

То обстоятельство, что спорный объект (котельная N 26) был внесен в Государственный реестр опасных производственных объектов является доказательством наличия у Минобороны России права собственности или иного законного основании пользования земельным участком, на котором находится котельная N 26. Кроме того, данный факт подтверждает наличие у ФГБУ "ЦЖКУ" Минобороны России исчерпывающего перечня технической и иной документации, необходимой для эксплуатации опасного производственного объекта (котельной N 26).

Ответчиком не представлено в материалы дела доказательств, подтверждающих направление в адрес Концедента требования о предоставлении ООО "ИСК" документов подтверждающих право собственности или иного законного основании пользования земельным участком Концедентом, на котором находится спорный объект котельная N 26.

Вопреки утверждениям ответчика, то обстоятельство, что ФГБУ "ЦЖКУ" Минобороны России не является стороной Концессионного соглашения не лишает истца права требовать возмещения причинённых ему убытков.

По смыслу пунктов 3.2, 3.3, 3.4 Концессионного соглашения Концессионер обязан принять все объекты недвижимости, входящие в состав Объекта Концессионного соглашения в соответствии с п. 2.2 Концессионного соглашения. Наличие недостатков не препятствует принятию объектов, поскольку в силу п. 3.10 Концессионного соглашения выявленное в течение одного года с момента подписания сторонами акта приёма-передачи несоответствие показателей Объекта Концессионного соглашения и (или) иного имущества технико-экономическим показателям, установленным в решении Концедента о заключении Концессионного соглашения, является основанием для предъявления Концессионером Концеденту требования об устранении выявленных недостатков.

При таких обстоятельствах, Концессионер имеет право предъявить Концеденту требования об устранении выявленных недостатков только в течение одного года с момента подписания сторонами акта приёма-передачи, то есть после приёмки объекта. Однако наличие таких недостатков не даёт права Концессионеру отказаться от приёмки объекта недвижимости, входящего в состав Объекта Концессионного соглашения.

В ходе судебного заседания 16 декабря 2022 года (21:12 - 22:22 мин. аудиопротокола судебного заседания) представитель Ответчика подтвердил, что информацию о несоответствии заявленной Минобороны России доходности спорного объекта (котельная N 26), Ответчик узнал из искового заявления Истца (принято судом к рассмотрению 27.05.2022). Экспертиза экономической эффективности и технического состояния спорного объекта (котельная N 26) до заключения Концессионного соглашения, в том числе по настоящее время, ответчиком не проводилась.

Вопрос суда в ходе судебного заседания 16 декабря 2022 года (23:39 -24:20 мин. аудиопротокола судебного заседания), о том, как Ответчик определил теплопотери спорного объекта (котельная N 26), представитель Ответчика оставил вопрос без ответа.

На реплику представителя Истца, что Ответчик узнал о теплопетерях спорного объекта (котельная N 26) из искового заявления Истца, представитель Ответчика ответил: "в том числе", однако других источников осведомленности о теплопотерях спорного объекта (котельная N 26) суду не назвал.

Как утверждает Ответчик (16:45 - 17:30 мин. аудиопротокола судебного заседания от 16.12.2022), одной из причин отказа от приёмки спорного объекта (котельная N 26), входящего в состав Концессионного соглашения является нарушение экологического законодательства в ходе эксплуатации котельной N 26 (в частности, разлив топлива), что впоследствии грозит Ответчику привлечением к административной ответственности и в подтверждение своей позиции приобщил фотографии розлива топлива к материалам дела, однако, из представленных в материалы дела фотографий невозможно установить, где, когда и кем они сделаны, соотнести со спорным объектом (котельная N 26), кроме того, указанные фотографии были сделаны без участия представителя собственника спорного объекта (котельная N 26).

Доводы Ответчика о несоответствии технико-экономическим показателям, а также уровням потерь - отклоняются, поскольку в соответствии с Приложением N 3 Ответчик был обязан осуществить консервацию спорного объекта (котельная N 26) и начать строительство новой газовой котельной.

Из изложенного следует, что Ответчик в одностороннем порядке уклоняется от выполнения условий Концессионного соглашения, в части приёмки котельной N 26 (Саратовская область, Вольский район, п. Сенной, в/городок N 5) без существенных на то оснований, полагаясь только на визуальный осмотр котельной N 26, без проведения технической и финансово-экономической экспертиз.

В подтверждение иска Истец представил в материалы дела доказательства того, что в период с августа 2021 года по февраль 2022 года им были произведены расходы на осуществление деятельности (обслуживание) котельной N 26 в размере 61 646 874 руб. 45 коп., включая операционные расходы (расходы на приобретение сырья и материалов, оплату труда, затраты на ремонт и техническое обслуживание имущества), неподконтрольные расходы (отчисления на социальные нужды, амортизация основных средств и нематериальных активов) и расходы на энергоресурсы (на топливо, на электрическую энергию), следовательно, истец понес расходы, что для него является реальным ущербом (убытком).

При рассмотрении настоящего дела в суде первой инстанции заявленные расходы ответчиком не оспорены, контррасчёт не представлен.

При данных обстоятельствах, выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, нарушений норм материального и процессуального права судом не допущено, а потому апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Расходы по госпошлине относятся на заявителя апелляционной жалобы в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 266 - 269 (п. 1), 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.01.2023 по делу N А40-107282/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.А. Лялина

Судьи

А.М. Елоев А.И. Проценко