Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 31 мая 2023 г. N 01АП-1804/23 по делу N А11-1280/2022

г. Владимир

31 мая 2023 г.

Дело N А11-1280/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 24.05.2023.

Постановление в полном объеме изготовлено 31.05.2023.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Москвичевой Т.В.,

судей Гущиной А.М., Кастальской М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Калининой Ю.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью частная охранная организация "Добрыня" (ИНН 3329094086, ОГРН 1033302007914), общества с ограниченной ответственностью "Гарант" на решение Арбитражного суда Владимирской области от 22.02.2023 по делу N А11-1280/2022, принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью частная охранная организация "Добрыня" о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Владимирской области от 15.11.2021 N 033/01/11-474/2021.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью частная охранная организация "Добрыня" - Кошутина А.С. на основании доверенности от 09.02.2023 N 3/2023 сроком действия до 09.02.2026 (т.6, л.д. 12) (удостоверение адвоката);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Владимирской области - Валентик М.С. по доверенности от 24.01.2023 N 01-51/04 (представлен диплом о высшем юридическом образовании).

Общество с ограниченной ответственностью "Гарант", общество с ограниченной ответственностью частная охранная организация "Виктория", общество с ограниченной ответственностью частная охранная организация "Ирбис" - надлежащим образом извещены о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку полномочных представителей в судебное заседание не обеспечили.

Изучив материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Владимирской области (далее по тексту - Управление) поступило обращение общества с ограниченной ответственностью ЧОО "Ирбис" (далее по тексту- частная охранная организация "Ирбис"), содержащее информацию о неправомерных действий общества с ограниченной ответственностью "Гарант" (далее по тексту - ООО "Гарант") и общества с ограниченной ответственностью частная охранная организация "Виктория" (далее по тексту - ООО ЧОО "Виктория") при участии в аукционе N 0373100015720000240 на оказание услуг по охране объектов Владимирского филиала Финансового университета.

По результатам рассмотрения обращения Управлением принято решение от 15.12.2021 N 033/01/11-474/2021, которым ООО "Гарант" и ООО ЧОО "Виктория" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту - Закон о защите конкуренции).

Не согласившись с указанным решением, Общество обратилось в Арбитражный суд Владимирской области с заявлениями о признании его незаконным.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО ЧОО "Виктория", ООО "Гарант", ООО ЧОО частная охранная организация "Ирбис".

Решением от 22.02.2023 в удовлетворении заявленного требования отказано.

В апелляционной жалобе Общество ссылается на несоответствие выводов изложенных в решении обстоятельствам дела.

Указывает, что Общество является самостоятельным хозяйствующим субъектом, никоим образом не связанным с ООО "Гарант", ООО ЧОО "Виктория". Никаких соглашений, в том числе устных, с участниками торгов ООО "Гарант" и ООО ЧОО "Виктория" о выигрыше, повышению, снижению или поддержанию цен в электронном аукционе N 0373100015720000240 по оказанию услуг по охране объектов Владимирского филиала Финансового университета Общество не заключало.

Считает, что совпадения IP-адресов ООО "Гарант" и ООО ЧОО "Виктория" недостаточно для вывода о заключении между ООО "Гарант", ООО ЧОО "Виктория" и ООО ЧОО "Добрыня" антиконкурентного соглашения.

Полагает, что наличие родственных связей руководителей ООО "Гарант" и ООО ЧОО "Виктория" не является признаком сговора участников торгов.

Также указывает,что Законом о защите конкуренции не предусмотрен период времени, в течение которого антимонопольный орган может исправить опечатку, описку, арифметическую ошибку. В данном случае суд первой инстанции неверно истолковал норму права, поскольку в указанном случае антимонопольный орган под процедурой "исправления описок и опечаток" пытался устранить грубые нарушения процедуры привлечения хозяйствующих субъектов к ответственности. Кроме того, неверно указанные сведения об органе, вынесшем решение, не может являться опечаткой в силу существенного различия в названиях "Омского" и "Владимирского".

В апелляционной жалобе ООО "Гарант" ссылается на несоответствие выводов изложенных в решении обстоятельствам дела, нарушение норм процессуального права.

Указывает, что вопреки мнению представителя Управления макет поведения участников торгов не доказывает наличие сговора. Также указывает, что из сведений, представленных Управлением, в аукционе принимали участие 4 компании, доказательств того, что они аффилированны не имеется. В аукционе была отклонена заявка не только ООО "Гарант", но и ООО ЧОО "Виктории". Сведения о том, что представитель Общества знал, что заявки конкурентов будут отклонены, в материалах дела отсутствуют.

Заключение обществами антиконкурентного соглашения не подтверждается их поведением на аукционах с целью поддержания либо резкого снижения цены на торгах, обеспечения победы другому обществу и отказа от конкурентной борьбы между собой.

По мнению ООО "Гарант", принимая во внимание жесткую категоричность части 1 статьи 45 Закона о защите конкуренции относительно ограничения сроков работы комиссии антимонопольного органа полагаем, что представленное суду определение об исправлении описки, опечатки или арифметической ошибки в решении по делу N 033/01/11-474/2021, датированные 26.06.2022, 09.12.2022 и 29.12.2022 не соответствуют действующему законодательству, поскольку Комиссия Управления созданная приказом руководителя Управления от 18.05.2021 г. N111/21 законодательно была наделена полномочиями лишь на 9 месяцев (максимально). Таким образом, на момент принятия решений об исправлении опечаток комиссия фактически не могла существовать.

Представитель Общества в судебном заседании поддержал свою апелляционную жалобу.

Представитель Управления в судебном заседании и в отзыве на апелляционную жалобу считает решение суда законным и обоснованным.

Иные лица, участвующие в деле, отзыв на апелляционную жалобу не представили, явку полномочных представителей в судебное заседание не обеспечили.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на апелляционную жалобу, Первый арбитражный апелляционный суд не усмотрел оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В пункте 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции установлено, что под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10 указано, что в силу части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе, к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются.

В пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" указано, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Как следует из материалов дела, федеральным государственным образовательным бюджетным учреждением высшего образования "Финансовый университет при Правительстве Российской Федерации" на сайте Единой электронной торговой площадки, по адресу в сети "Интернет": http://etp.roseltorg.ru. и на сайте zapki.gov.ru размещено извещение N 0373100015720000240 о проведении электронного аукциона на право заключения контракта об оказании услуг по охране объектов Владимирского филиала Финансового университета.

Победителем аукциона признано общество с ограниченной ответственностью частная охранная организация "Добрыня" (далее по тексту - Общество), предложившее цену контракта 2 500 000 рублей (снижение на 8,73%).

В ходе изучения представленной ЭТП информации Управлением установлено, что ООО "Гарант" и ООО ЧОО "Виктория" совершали подачу

ценовых предложений, используя единую инфраструктуру - "IP-адрес" - 84.53.216.90 заявки были поданы с незначительным временным промежутком.

ООО "Гарант" и ООО ЧОО "Виктория" произвели действия по снижению цены контракта более чем на 50%.

В последующие десять минут после окончания аукциона ценовое предложение поступило от Общества.

Цена договора, предложенная в дополнительное время, значительно выше цены, предложенной участниками ООО ЧОО "Виктория" и ООО "Гарант", в ходе основного времени аукциона.

При этом согласно протоколу по результатам рассмотрения вторых частей заявок от 22.01.2021 заявка N 5 ООО "Гарант" признана несоответствующем требованиям аукционной документации (непредоставление в составе заявки копии лицензии на осуществление частной охранной деятельности), заявка N 2 ООО ЧОО "Виктория" также признана несоответствующей требованиям аукционной документации (участник предоставил недействующую лицензию, срок которой истек 28 ноября 2019 года).

Победителем аукциона признано Общество, предложившее цену контракта 2 500 000 рублей (снижение на 8,73%).

Таким образом, поданные ООО ЧОО "Виктория" и ООО "Гарант" ценовые предложения стали лучшими на торгах, однако в результате невыполнения условий аукционной документации (наличие лицензии на охранную деятельность), аукционные заявки ООО ЧОО "Виктория" и ООО "Гарант" были отклонены.

По информации Управления Росгвардии по Владимирской области от 20.04.2021 N 205/9-366, ООО ЧОО "Виктория" обладает действующей лицензией на осуществление частной охранной деятельности сроком до 29.11.2021 N 0089, ООО "Гарант" с заявлением о получении лицензии на осуществление частной охранной деятельности не обращалось, соответствующей лицензией на осуществление частной охранной деятельности не обладает, является постоянным участником электронных аукционов по предоставлению услуг по охране объектов.

ООО "Гарант" никогда не получало лицензию на осуществление частной охранной деятельности, но участвует в аукционах по оказанию услуг по охране объектов, выбывая из процедуры торгов по результатам рассмотрения вторых частей заявок в связи с несоответствием требованиям аукционной документации (непредоставление в составе заявки копии лицензии на осуществление частной охранной деятельности (что подтверждается реестром торгов по предмету оказания услуг по охране объектов).

Указание ООО ЧОО "Виктория" на то, что к заявке была приложена действующая лицензия, противоречит материалам дела, согласно которым к заявке приложена лицензия от 10.01.2023 N 036021 сроком действия до 28.11.2019.

Управлением также установлено, что когда в торгах участвовали только две организации ООО ЧОО "Виктория" и ООО "Гарант", либо иные участники вообще не делали ценовых предложений, снижение максимальной цены составляло 0,5 % (аукционы N 0328300096819000003, 0328300097919000001).

Либо второй тип поведения "стратегия "таран" - соглашение о выигрыше торгов одним из участников, незначительно изменившим начальную цену, на фоне резкого снижения цены лота другими участниками сговора и выбывания в связи с этим из борьбы добросовестных конкурентов.

В связи с тем, что у участников аукциона (ООО ЧОО "Виктория", ООО "Гарант") вторые части заявок не соответствовали обязательным требованиям, установленным законодательством (отсутствие необходимой лицензии), данные участники, заведомо знали об отсутствии у них обязанности заключения контракта.

Данное обстоятельство также подтверждает отсутствие деловой цели у ООО ЧОО "Виктория", ООО "Гарант" при участии в указанном аукционе.

Судом установлено, что основной вид деятельности ООО "Гарант" деятельность по письменному и устному переводу (74.30).

На основании изложенного Управлением сделан вывод, что участие ООО "Гарант" в торгах по оказанию охранных услуг имеет цель лишь технического участия в торгах с целью манипулирования начальной ценой государственного контракта и лишено разумного экономического смысла.

Кроме того,признаками сговора участников торгов является отсутствие экономического обоснования поведения (нетипичное поведение) двух участников соглашения, наличие родственных связей руководителей ООО "Гарант" и ООО ЧОО "Виктория", использование одного IP-адреса - 84.53.216.90, агрессивное снижение цены контракта этими участниками, исполнение контракта по адресам объектов, находящихся в г.Юрьев-Польский Владимирской области силами сотрудников ООО ЧОО "Виктория".

Согласно информации Управления Росгвардии по Владимирской области от 15.07.2021 N 205/9-707 при оказании охранных услуг на объектах, расположенных по адресам: Владимирская область, г. Юрьев-Польский, ул. Шибанкова, д. 46, Владимирская область, г. Юрьев-Польский, ул. Шибанкова, д. 5 привлекаются работники, одновременно являющиеся работниками ООО ЧОО "Виктория".

Вместе с тем, по информации Управления Федеральной налоговой службы по Владимирской области от 13.08.2021 N 11-07/3269дсп (документ ДСП) за сотрудников Общества страховые взносы не перечисляются.

При этом отнесение хозяйствующих субъектов к группе лиц в соответствии с пунктом 2 статьи 9 Закона о защите конкуренции не является основанием для распространения на этих хозяйствующих субъектов исключений, приведенных в части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции, поскольку необходимым условием применения части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции являются факты установления одним из этих хозяйствующих субъектов контроля в отношении другого хозяйствующего субъекта либо нахождения таких хозяйствующих субъектов под контролем одного лица.

ООО ЧОО "Виктория", ООО "Гарант", Общество и ООО ЧОО "Ирбис" являются конкурентами, поскольку принимали совместное участие в электронном аукционе на оказание услуг по охране объектов Владимирского филиала Финансового университета.

Порядок проведения электронного аукциона регламентирован статьей 68 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". Названной статьей предусмотрено, что электронный аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении о проведении такого аукциона, в порядке, установленном настоящей статьей (часть 4). При проведении электронного аукциона его участники подают предложения о цене контракта, предусматривающие снижение текущего минимального предложения о цене контракта на величину в пределах "шага аукциона" (часть 7).

Для установления признаков картеля на торгах при участии в них, как добросовестных участников, так и участников сговора определяется круг лиц, объединенных единым сговором, с учетом исключения, предусмотренного частями 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, согласно которой ее положения не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица.

Также определяющее значение имеет реализация модели, выработанной в результате сговора. Доказывание этой части нарушения антимонопольного законодательства заключается в описании поведения непосредственно на торгах, которое, как правило, отличается нелогичностью, необусловленностью действий участников реальными экономическими интересами, отсутствием иных объяснений поведения каждого из них, кроме как направленностью общего интереса на достижение заранее избранных результатов.

Поскольку прямые документальные доказательства такого сговора, как правило, отсутствуют, единственным способом доказывания является выявление через систему, совокупность косвенных доказательств, единой цели участников сговора и возможности ее реализации.

Суть схемы "таран" заключается в следующем.

Три компании, вступившие в сговор, подают заявки на участие в электронном аукционе. Две компании, изначально зная о том, что их заявки не соответствуют требованиям аукционной документации, занижают начальную максимальную цену контракта (НМЦК) до демпинговой (бросовой), в связи с чем добросовестные участники утрачивают интерес к торгам, поскольку цена контракта становится нерентабельной с точки зрения его исполнения. Третья компания подает заявку с предложением с наименьшим снижением НМЦК.

Затем первые два участника сговора отказываются от заключения контракта или их отстраняют за ошибки или несоответствие требованиям документации, победителем становится третья компания, предложившая цену с наименьшим снижением НМЦК.

Вопреки доводам Общества, ООО "Гарант", ООО ЧОО "Виктория" факт применения так называемой схемы "таран" при участии на торгах усматривается из вышеописанного поведения.

Доводы Общества о том, что все участники аукциона сделали свои ценовые предложения, действия не вводили иных участников аукциона в заблуждение, правомерно отклонены судом как несостоятельные, так как жалоба ООО "Ирбис", поданная в Управление, свидетельствует об обратном.

Доводы о невозможности вынесения Управлением определений об исправлении опечаток, описок, арифметических ошибок обоснованно отклонены судом в силу следующего.

Согласно части 1 статьи 51.1 Закона о защите конкуренции комиссия, принявшая решение и (или) предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства, по заявлению лица, участвующего в деле, или по собственной инициативе вправе дать разъяснение решения и (или) предписания без изменения их содержания, а также исправить допущенные в решении и (или) предписании описки, опечатки и арифметические ошибки.

Частью 2 статьи 51.1 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что по вопросам разъяснения решения и (или) предписания, исправления описки, опечатки и арифметической ошибки комиссия выносит определение.

Определения Управления от 16.06.2022 N 02/2970-сэв, от 09.12.2022 N АП/2599/22, от 29.12.2022 N АП/3032/22 не изменили содержание решения и не повлияли выводы, изложенные в решении.

При этом Законом о защите конкуренции не предусмотрен период времени, в течение которого антимонопольный орган может исправить опечатку, описку, арифметическую ошибку.

Повторно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статей 65 и 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применив нормы материального права, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о законности оспариваемого решения.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал Обществу в удовлетворении заявленных требований.

Вопреки доводам апелляционных жалоб судом первой инстанции дана оценка представленным в материалы дела документам и доводам заявителей.

Таким образом, Арбитражный суд Нижегородской области полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, его выводы соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на заявителей.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Владимирской области от 22.02.2023 по делу N А11-1280/2022 оставить без изменения.

Апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью частная охранная организация "Добрыня", общества с ограниченной ответственностью "Гарант" оставить без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

Председательствующий судья

Т.В. Москвичева

Судьи

А.М. Гущина М.Н. Кастальская