Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 мая 2023 г. N 09АП-14471/23 по делу N А40-241558/2022

г. Москва

31 мая 2023 г.

Дело N А40-241558/22

Резолютивная часть постановления объявлена 29 мая 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 мая 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Марковой Т.Т., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Минпромторга России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.01.2023 по делу N А40-241558/22

по заявлению Минпромторга России

к ФАС России

третьи лица - АО "НЭПТ" (ИНН: 7707277923), АО "Группа компаний "ЕКС"

О признании незаконным решения от 30 августа 2022 N 22/44/99/199,

при участии:

от заявителя:	Носальская А.Н. по доверенности от 21.12.2022;
от заинтересованного лица:	Гузачева Е.А. по доверенности от 21.11.2022;
от третьего лица:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 27.01.2023 отказано в удовлетворении требования Минпромторга России о признании незаконным решения ФАС России от 30.08.2022 по делу N 22/44/99/199.

Заявитель с указанным решением не согласился и обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Минпромторга России поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель ФАС России - обжалуемое решение суда первой инстанции.

Представители третьих лиц, извещенных о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В соответствии со ст. 156 АПК РФ дело рассмотрено без их участия.

От третьего лица - АО "НЭПТ" поступил отзыв в порядке ст.262 АПК РФ, доводы апелляционной жалобы заявителя Общество поддерживает.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, изучив доводы жалобы и отзывов на нее, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что оспариваемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом, 22.07.2022 в Единой информационной системе в сфере закупок (http://zakupki.gov.ru) (далее - "ЕИС") Министерство промышленности и торговле Российской Федерации разместило извещение об осуществлении закупки в форме открытого конкурса в электронной форме (номер извещения:

0173100009522000099 (далее Извещение), идентификационный код

закупки 221770559633977030100101100017112244) на выполнение работ: "Выполнение инженерных изысканий и разработка проекта рекультивации загрязнённое территории ФГУП "ПО КХК "ЕНИСЕЙ"" (далее - Закупка, Открытый конкурс).

Согласно Протокола рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме от 10.08.2022 N ПРОII 1 на участие в Закупке было подано 3 заявки (N N : 88, 93, 127). Все заявки признаны соответствующим требованиям конкурсной документации.

Согласно Протокола подведения итогов определения поставщика (подрядчика исполнителя) от 11.08.2022 N ИЭОК1 победителем открытого конкурса в электронной форме признана заявка N 93, направленная АО "НЭПТ".

По результатам конкурентной процедуры 22.08.2022 Минпромторгом России заключен Государственный контракт N 22412.51308919.13.001 (далее - Контракт) с АО "НЭПТ".

Федеральная антимонопольная служба России (ФАС России) по итогам рассмотрения жалобы АО "Группа компаний "ЕКС" приняла решение от 30.08.2022 по делу N 22/44/99/199 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, выявила следующие нарушения:

в действиях Заказчика нарушение пункта 11 части 1 статьи 42 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее -Закон о контрактной системе);

в действиях Комиссии по осуществлению закупок нарушение части 11 статьи 48 Закона о контрактной системе.

Не согласившись с выводами ФАС России, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании решения незаконным.

На основании положений ч. 1 ст. 198 АПК РФ, ч. 4 ст. 200 АПК РФ для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Принимая решение по настоящему делу, суд первой инстанции правомерно исходил из отсутствия совокупности данных условий, необходимых для удовлетворения заявленных заявителем требований.

В ФАС России поступило обращение Общества, содержащее информацию о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок в действиях Заказчика, Комиссии по осуществлению закупок Министерства промышленности и торговли Российской Федерации (далее - Комиссия по осуществлению закупок) при проведении Заказчиком, Комиссией по осуществлению закупок, АО "Сбербанк-АСТ" (далее - Оператор электронной площадки) открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение инженерных изысканий и разработку проекта рекультивации загрязненной территории ФГУП "ПО "КХК "Енисей" (номер извещения в ЕИС) - 0173100009522000099 (далее - Конкурс).

В ходе рассмотрения обращения, а также в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе, приказом ФАС России от 15.11.2021 N 1264/21 Комиссией ФАС России установлено следующее.

Согласно обращению ООО "ГП "ЕКС", его права и законные интересы нарушены следующими действиями Заказчика, Комиссии по осуществлению закупок:

1. Заказчиком неправомерно не установлено требование к участникам закупки о наличии членства в СРО в области инженерных изысканий;

2. Комиссией по осуществлению закупок ненадлежащим образом применен порядок оценки заявок участников закупки в отношении заявки Победителя закупки по показателю "Наличие у участников закупки опыта работы, связанного с предметом контракта" (далее - Показатель) Критерия.

Представитель Заказчика в письменных возражениях не согласился с доводами ООО "ГП "ЕКС" и сообщил, что при проведении Конкурса Заказчик, Комиссия по осуществлению закупок действовали в соответствии с положениями Закона о контрактной системе.

В соответствии с извещением о проведении Конкурса (далее -Извещение), протоколами, составленными при проведении Конкурса:

1 Извещение размещено в ЕИС - 22.07.2022;

2 способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) -открытый конкурс в электронной форме;

3 начальная (максимальная) цена контракта - 398 015 100 рублей;

4 источник финансирования - федеральный бюджет, КБК -02004125130890019244;

5 дата окончания подачи заявок на участие в Конкурсе - 08.08.2022;

6 на участие в Конкурсе подано 3 заявки от участников закупки;

7 дата рассмотрения и оценки вторых частей заявок - 11.08.2022;

8 в результате рассмотрения вторых частей заявок, заявки 3 участников признаны соответствующими требованиям Извещения и Закона о контрактной системе;

9 Заказчиком 22.08.2022 заключен государственный контракт от 22.08.2022 N 22412.51308919.13.001 с Победителем.

10 Согласно доводу ООО "ГП "ЕКС", Заказчиком неправомерно не установлено требование к участникам закупки о наличии членства в СРО в области инженерных изысканий.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает требование к участникам закупки о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе, должно содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в закупке в соответствии с Законом о контрактной системе и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников закупки.

В силу части 5 статьи 13 Земельного кодекса Российской Федерации лица, деятельность которых привела к ухудшению качества земель (в том числе в результате их загрязнения, нарушения почвенного слоя), обязаны обеспечить их рекультивацию. Рекультивация земель представляет собой мероприятия по предотвращению деградации земель и (или) восстановлению их плодородия посредством приведения земель в состояние, пригодное для их использования в соответствии с целевым назначением и разрешенным использованием, в том числе путем устранения последствий загрязнения почв, восстановления плодородного слоя почвы, создания защитных лесных насаждений.

Частью 2 статьи 47 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) установлено, что работы по договорам о выполнении инженерных изысканий, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком или лицом, получившим в соответствии с Земельным кодексом Российской Федерации разрешение на использование земель или земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, для выполнения инженерных изысканий (далее также - договоры подряда на выполнение инженерных изысканий), должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области инженерных изысканий, если иное не предусмотрено статьей 47 ГрК РФ.

Выполнение инженерных изысканий по таким договорам обеспечивается специалистами по организации инженерных изысканий (главными инженерами проектов). Работы по договорам о выполнении инженерных изысканий, заключенным с иными лицами, могут выполняться индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, не являющимися членами таких саморегулируемых организаций.

В соответствии с частью 4 статьи 48 ГрК РФ работы по договорам о подготовке проектной документации, внесению изменений в проектную документацию в соответствии с частями 3.8 и 3.9 статьи 49 ГрК РФ, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области архитектурно-строительного проектирования, если иное не предусмотрено статьей 48 ГрК РФ. Выполнение работ по подготовке проектной документации по таким договорам обеспечивается специалистами по организации архитектурно-строительного проектирования (главными инженерами проектов, главными архитекторами проектов). Работы по договорам о подготовке проектной документации, внесению изменений в проектную документацию в соответствии с частями 3.8 и 3.9 статьи 49 ГрК РФ, заключенным с иными лицами, могут выполняться индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, не являющимися членами таких саморегулируемых организаций.

Согласно части 1 статьи 55.8 ГрК РФ индивидуальный предприниматель или юридическое лицо имеет право выполнять инженерные изыскания, осуществлять подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства по договору подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, по договору строительного подряда, по договору подряда на осуществление сноса, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором, при условии, что такой индивидуальный предприниматель или такое юридическое лицо является членом соответственно саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, если иное не установлено ГрК РФ.

Частью 10 статьи 55.16 ГрК РФ установлены минимальные размеры взносов в компенсационный фонд возмещения вреда на одного члена саморегулируемой организации инженерных изысканий или саморегулируемой организации в области архитектурно-строительного проектирования в зависимости от уровня ответственности члена саморегулируемой организации.

Частью 11 статьи 55.16 ГрК РФ установлены минимальные размеры взносов в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств на одного члена саморегулируемой организации в области инженерных изысканий или саморегулируемой организации в области архитектурно-строительного проектирования, выразившего намерение принимать участие в заключении договоров подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации с использованием конкурентных способов заключения договоров в зависимости от уровня ответственности члена саморегулируемой организации.

В соответствии с положениями ГрК РФ минимальный размер взноса в компенсационный фонд возмещения вреда должен быть сформирован в соответствии с требованиями части 10 статьи 55.16 ГрК РФ, минимальный размер взноса участника закупки в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств должен быть сформирован в соответствии с требованиями части 11 статьи 55.16 ГрК РФ.

Заказчиком в Извещении установлено, что в Извещении предусмотрено следующее: "Участник закупки должен быть членом саморегулируемой организации в области архитектурно-строительного проектирования в соответствии со статьей 55.8 Градостроительного кодекса РФ. Минимальный размер взноса участника закупки в компенсационный фонд возмещения вреда должен быть сформирован в соответствии с требованиями части 10 статьи 55.16 Градостроительного кодекса Российской Федерации, минимальный размер взноса участника закупки в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств должен быть сформирован в соответствии с требованиями части 11 статьи 55.16 Градостроительного кодекса Российской Федерации. Уровень ответственности члена саморегулируемой организации должен быть не ниже предложения участника закупки о цене контракта (требование не предъявляется к участникам закупки, перечисленным в части 4.1 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации)".

Так, в соответствии с Извещением объектом закупки является выполнение инженерных изысканий и разработка проекта рекультивации загрязненной территории ФГУП "ПО "КХК "Енисей".

При этом учитывая, что согласно приложению N 1 к государственному контракту "График выполнения работ" завершением работ является разработка проекта рекультивации нарушенных земель ФГУП "ПО "КХК "Енисей", Комиссия ФАС России правомерно пришла к выводу, что в рамках закупки необходимо установление требования о предоставлении в составе заявки на участи в Конкурсе выписки из реестра членов СРО исключительно в области архитектурно-строительного проектирования.

При этом на заседании Комиссии ФАС России представителями ООО "ГП "ЕКС" не представлено доказательств, подтверждающих обоснованность довода, в связи с чем довод 000 "ГП "ЕКС" не нашел своего подтверждения.

Согласно доводу ООО "ГП "ЕКС", Комиссией по осуществлению закупок ненадлежащим образом применен порядок оценки заявок участников закупки в отношении заявки Победителя по Показателю Критерия, поскольку к оценке принят опыт выполнения работ Победителя, не соответствующий требованиям порядка оценки заявок участников закупки.

В соответствии с подпунктом "б" пункта 1 части 11 статьи 48 Закона о контрактной системе не позднее двух рабочих дней со дня, следующего за днем получения вторых частей заявок на участие в закупке, информации и документов в соответствии с пунктом 2 части 10 статьи 48 Закона о контрактной системе, но не позднее даты окончания срока рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в закупке, установленной в извещении об осуществлении закупки члены комиссии по осуществлению закупок осуществляют оценку вторых частей заявок на участие в закупке, в отношении которых принято решение о признании соответствующими извещению об осуществлении закупки, по критерию, предусмотренному пунктом 4 части 1 статьи 32 Закона о контрактной системе (если такой критерий установлен извещением об осуществлении закупки).

В силу пункта 11 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее критерии оценки заявок на участие в конкурсах, величины значимости этих критериев в соответствии с Законом о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 32 Закона о контрактной системе для оценки заявок участников закупки заказчик использует следующий критерий - квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Согласно части 8 статьи 32 Закона о контрактной системе порядок оценки заявок участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются положением об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2021 N 2604 "Об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, внесении изменений в пункт 4 постановления Правительства Российской Федерации от 20 декабря 2021 N 2369 и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации" (далее - Положение).

В соответствии с пунктом 2 Положения "оценка заявок" - действия членов комиссии по осуществлению закупок по присвоению в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе, и в соответствии с Положением баллов заявкам (частям заявок) на основании информации и документов участников закупок.

В силу подпункта "в" пункта 24 Положения для оценки заявок по критерию оценки "квалификация участников закупки" применяется, если иное не предусмотрено Положением, в том числе показатель оценки -"наличие у участников закупки опыта поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, связанного с предметом контракта".

Согласно пункту 28 Положения в случае применения показателя оценки, предусмотренного подпунктом "в" пункта 24 Положения:

а) применяются один или несколько из следующих детализирующих показателей оценки:

* общая цена исполненных участником закупки договоров;

* общее количество исполненных участником закупки договоров;

- наибольшая цена одного из исполненных участником закупки договоров;

б) оценка заявок по детализирующим показателям, предусмотренным подпунктом "а" пункта 28 Положения, осуществляется в порядке, установленном пунктом 20 Положения;

в) документом, предусмотренным приложением N 1 к Положению:

* устанавливается предмет договора (договоров), оцениваемого по каждому детализирующему показателю, сопоставимый с предметом контракта, заключаемого по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя);

* устанавливается перечень документов, подтверждающих наличие у участника закупки опыта поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, связанного с предметом контракта, в том числе исполненный договор (договоры), акт (акты) приемки поставленного товара, выполненных работ, оказанных услуг, составленные при исполнении такого договора (договоров);

- может быть установлено положение о принятии к оценке исключительно исполненного договора (договоров), при исполнении которого поставщиком (подрядчиком, исполнителем) исполнены требования об уплате неустоек (штрафов, пеней) (в случае начисления неустоек);

г) последний акт, составленный при исполнении договора и предусмотренный абзацем третьим подпункта "в" пункта 28 Положения, должен быть подписан не ранее чем за 5 лет до даты окончания срока подачи заявок;

д) к оценке принимаются исполненные участником закупки с учетом правопреемства (в случае наличия в заявке подтверждающего документа) гражданско-правовые договоры, в том числе заключенные и исполненные в соответствии с Законом о контрактной системе.

В соответствии с порядком оценки заявок, установленным в Извещении, Критерий содержит Показатель.

Так, Показателем предусмотрены детализирующие показатели "Общая цена исполненных участником закупки договоров" (далее - Детализирующий показатель N 1), "Общее количество исполненных участником закупки договоров" (далее - Детализирующий показатель N 2), "Наибольшая цена одного из исполненных участником закупки договоров" (далее - Детализирующий показатель N 3), в рамках которых оцениваются контракты (договоры) на выполнение проектных работ объектов капитального строительства или по рекультивации нарушенных земельных участков, либо выполнение инженерно-геодезических или инженерно-геологических, или инженерно-экологических, или инженерно-гидрометеорологических изысканий.

На заседании Комиссии ФАС России установлено, что согласно протоколу рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме от 10.08.2022 N ПРОП1 заявке Победителя по Показателю Критерия присвоено 100 баллов.

Представитель Заказчика в письменных возражениях пояснил, что Победителем в составе заявки представлено 36 контрактов (договоров), из которых к оценке принято 35 контрактов (договоров), соответствующих, по мнению Комиссии по осуществлению закупок, требованиям порядка рассмотрения и оценки заявок участников закупки Извещения, Положения и Закона о контрактной системе.

Вместе с тем из материалов дела следует, что установлено, что Комиссией по осуществлению закупок приняты к оценке контракты (договоры), в том числе предусматривающие выполнение работ по разработке рабочей документации, например: заключенный Победителем с ООО "Балаковский Гидроэлектромонтаж" договор от 15.03.2018 N 07/18СП, на выполнение работ по разработке рабочей документации на устройство заграждения вокруг железнодорожных путей ХКТ в пределах защищенной зоны Смоленской АЭС; заключенный Победителем с АО "Атомэнергопроект" договор от 24.08.2018 N НЭПТ/2018/08108/378, на выполнение работ по разработке рабочей документации на сооружение и оснащение комплексов ИТСФЗ объекта: "Новоронежский АЭС-2 с энергоблоками N 1 и N 2. Периметр зоны Ограниченного доступа вдоль кольцевой автодороги 01UZT (01UZU)" (перечень не является исчерпывающим).

При этом согласно части 2 статьи 48 ГрК РФ проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой и графической формах и (или) в форме информационной модели и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.

В соответствии с частью 2.1 статьи 48 ГрК РФ рабочая документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой и графической формах и (или) в форме информационной модели, в соответствии с которой осуществляются строительство, реконструкция объекта капитального строительства, их частей. Рабочая документация разрабатывается на основании проектной документации.

Учитывая, что в соответствии с ГрК РФ рабочая документация разрабатывается на основании разработанной проектной документации, а именно является отдельным самостоятельным документом, Комиссия ФАС России правомерно пришла к выводу, что действия Комиссии по осуществлению закупок, принявшей к оценке представленные Победителем в составе заявки исполненные контракты (договоры) предусматривающие выполнение работ по разработке рабочей документации, противоречат порядку рассмотрения и оценки заявок участников закупки Извещения, Положению и Закону о контрактной системе.

Таким образом, вышеуказанные действия Комиссии по осуществлению закупок нарушают часть 11 статьи 48 Закона о контрактной системе.

Кроме того, согласно пункту 20 Положения если значение характеристики объекта закупки, определенной количественным значением, находится в функциональной зависимости от значения количества присваиваемых баллов, значение количества баллов по детализирующему показателю, присваиваемых заявке, подлежащей в соответствии с Законом о контрактной системе оценке по критерию оценки "Характеристики объекта закупки" (BXi), рассчитывается по одной из формул, предусмотренных подпунктами "а" - "з" пунктом 20 Положения.

Комиссией установлено, что согласно порядку оценки заявок Заказчиком установлено следующее:

* по Детализирующему показателю N 1 Критерия установлено предельное минимальное значение характеристики (Х пред. мин.) которое составляет 350 000 000 рублей;

* по Детализирующему показателю N 2 Критерия установлено предельное минимальное значение характеристики (Х пред. мин) которое составляет 5 контрактов (договоров);

* по Детализирующему показателю N 3 Критерия установлено предельное минимальное значение характеристики (Х пред. мин) которое составляет 200 000 000 рублей.

При этом под конкурсом понимается конкурентная процедура определения подрядчика, где победителем признается участник, предложивший наилучшие условия исполнения контракта, под которыми кроме цены понимается в том числе квалификация такого участника.

Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России правомерно пришла к выводу, что установление вышеуказанных условий, в соответствии с которыми установлены ограничения в части количества, цены одного исполненного контрактов (договора) или суммы всех исполненных контрактов (договоров), являются необъективными, поскольку, например, представленные участником закупки сведения о наличии соответствующего одного опыта выполнения работ в размере 100 000 000 рублей или представленные 3 контракта (договора) на сумму свыше 300 000 000 рублей не будут приняты к оценке комиссией по осуществлению закупок.

Соответственно, такой порядок оценки лишает потенциального участника закупки получить соответствующее количество баллов при наличии опыта выполнения работ, что противоречит Положению, общим принципам законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, не позволяет выявить лучшие условия исполнения контракта и объективно сопоставить предложения участников закупки, имеющих опыт, менее установленного предельного минимального значения.

При оценке законности действий Комиссии ФАС России, выявившей в действиях Заказчика нарушение пункта 11 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе, необходимо обратить внимание на следующие обстоятельства.

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 398 015 100 рублей, из чего можно сделать вывод, что сопоставимым опытом выполнения соответствующих работ является выполнение таких работ в рамках одного контракта с сопоставимой ценой, т.е. в размере 398 015 100 рублей.

Заказчиком по Детализирующему показателю Критерия N 3 установлено предельное минимальное значение характеристики объекта, выраженное в стоимости одного контракта, принимаемого к оценке со стоимостью равной 200 000 000 рублям, что в свою очередь составляет 50,25 % от начальной (максимальной) цены контракта, то есть Заказчик требует предоставить от участника закупки минимальную сумму опыта выполненных работ по стоимости не менее, чем 50,25%.

Наличие опыта у участника закупки, например, на 50% и менее к оценке приниматься не будет.

Таким образом, вне зависимости от цены контракта, предоставленного к оценке по Детализирующему показателю Критерия N 3, контракт, цена которого составляет менее 200 000 000 рублей, например: 199 999 999 рублей и менее (100 000 000 рублей) будут оценены равнозначно - в 0 баллов.

Изучая указанный порядок оценки Заказчиком по сути установлен барьер для участия в виде установления предельного значения, но не учитывается сопоставимость выполненных видов работ. Несколько участников могут иметь один и тот же сопоставимый опыт выполнения работ, то есть выполнены абсолютно одинаковый перечень работ, но стоимость таких контрактов (договоров) будет отличаться и тем самым по условиям Заказчика исполненные и сопоставимые контракты (договоры) не будут приниматься к оценке, поскольку не достигнуто пороговое значение, установленное заказчиком.

Соответственно, такой порядок оценки лишает потенциального участника закупки получить соответствующее количество баллов при наличии опыта работ, что противоречит общим принципам законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, не позволяет выявить лучшие условия исполнения контракта и объективно сопоставить предложения участников закупки, имеющих опыт, менее установленного предельного минимального значения.

С учетом изложенного, ФАС России правомерно пришла к выводу, что такие действия Заказчика нарушает пункт 11 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Обязанность Заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

Вместе с тем, Заявителем не представлено доказательств фактического нарушения его прав.

По результатам Конкурса заключен государственный контракт N 22412.51308919.13.001 от 22.08.2022 между Заявителем и АО "НЭПТ", который по состоянию на дату рассмотрения настоящего дела в суде первой инстанции исполнен на 90%

При указанных обстоятельствах избранный Заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес Заявителя к принятому Решению ФАС России носит абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов Заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований.

Возможное возбуждение дела об административном правонарушении в отношении Заявителя также не может являться основанием для признания нарушенных прав заявителя, поскольку оспариваемым Решением Заявитель не привлекался к административной ответственности, а лицо считается привлеченным после вступления в законную силу соответствующего постановления по делу об административном правонарушении

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что решение Арбитражного суда города Москвы от 22.12.2022 по делу N А40-197145/22 имеет преюдициальное значение для рассмотрения дела N А40-241558/22 противоречат фактическим обстоятельствам дела.

В рамках дела N А40-197145/22 АО "ГП "ЕКС" (далее - Общество) обратилось в суд с исковым заявлением к Заказчику, АО "НЭПТ" (далее - Победитель закупки) о признании недействительными открытого конкурса (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru) (далее - ЕИС) - 0173100009522000099 (далее - Конкурс), протокола подведения итогов Конкурса, государственного контракта N 22412.51308919.13.001, применении последствий недействительности сделки. В удовлетворении заявленных требований Обществу отказано.

В указанном деле N А40-197145/22 судом не исследовалась и не проверялась правомерность установленного Заказчиком порядка опенки по Детализирующим показателям N 1. 2 и 3 Критерия "Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов на праве собственности или ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" (далее - Критерий), судом не сделан вывод о законности установленного Заказчиком порядка опенки.

Отказывая в удовлетворении требований, суд исходил из того, что признание торгов недействительными и приведение сторон контракта в первоначальное положение невозможно, учитывая, что на день рассмотрения спора контракт, заключенный по результатам открытого конкурса, частично исполнен (90%), что подтверждается Справкой о выполнении контракта. Реституция приведет к убыткам обеих сторон контракта, значительно увеличит сроки выполнения работ (с учетом времени на вступление решения в законную силу, проведение нового конкурса и заключение нового контракта), что само по себе недопустимо с точки зрения социальной значимости проведенной закупки.

Учитывая изложенное, вывод суда первой инстанции о необходимости отказа в удовлетворении заявленных заявителем требований правомерен ввиду отсутствия в рассматриваемом случае оснований, предусмотренных ст. 13 ГК РФ, ч. 1 ст. 198 АПК РФ.

Доводы, изложенные в обоснование позиции сторон при рассмотрении дела в первой инстанции, судом исследованы и им дана правильная оценка.

Согласно положениям ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (ч. 1). Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (ч. 2).

Правовых оснований для переоценки выводов суда первой инстанции апелляционный суд в порядке ч. 1 ст. 268 АПК РФ не усматривает.

Доводы апелляционной жалобы, сводятся к несогласию с изложенными в решении выводами суда первой инстанции, при этом данные доводы не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Таким образом, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены либо изменения принятого по делу решения.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 27.01.2023 по делу N А40-241558/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Т.Т. Маркова Д.Е. Лепихин