Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 марта 2024 г. N 19АП-6271/23 по делу N А64-913/2023

г. Воронеж

07 марта 2024 г.

N А64-913/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 06 марта 2024 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 марта 2024 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Афониной Н.П.,

судей Дудариковой О.В.,

Осиповой М.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Поваляевым Е.С.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "ВолгаПром": Дюжаков К.В. представитель по доверенности от 17.06.2023, предъявлен паспорт гражданина РФ, диплом,

от Муниципального казенного учреждения "Инвестиционно-Строительный Центр г.Тамбова "Инвестор", г.Тамбов: Андреева Э.А. представитель по доверенности от 11.04.2022, предъявлен паспорт гражданина РФ, диплом,

от ТОГАУ "Тамбовгосэкспертиза", г. Тамбов: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

от ООО "Гидропроект", г. Тамбов: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ВолгаПром" на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 08.09.2023 по делу N А64-913/2023 по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "ВолгаПром" (ОГРН: 1076443000590, ИНН: 6443018939) к Муниципальному казенному учреждению "Инвестиционно-Строительный Центр г. Тамбова "Инвестор", г. Тамбов (ИНН 6831016829, ОГРН: 1026801162607) о взыскании убытков,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ВолгаПром" (далее - ООО "ВолгаПром", истец) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с иском к муниципальному казенному учреждению "Инвестиционно-Строительный Центр г.Тамбова "Инвестор" (далее - МКУ "ИСЦ г. Тамбова "Инвестор", МКУ "ИСЦ" ответчик) о взыскании убытков в размере 4 598 162,35 руб., а также расходов по оплате государственной пошлины в размере 45 991 руб., расходов на оплату услуг представителя в размере 100 000 руб.

Определением Арбитражного суда Тамбовской области от 06.03.2023 привлечены к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора Тамбовское областное государственное автономное учреждение "Центр государственной экспертизы документов в области государственной деятельности" (ТОГАУ "Тамбовгосэкспертиза") и ООО "Гидропроект".

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 08.09.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, ООО "ВолгаПром" обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой считает решение суда необоснованным и незаконным, считает, что оно подлежит отмене.

В заседание суда апелляционной инстанции третьи лица явку представителей не обеспечили.

Ввиду наличия у суда апелляционной инстанции доказательств надлежащего извещения лиц о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие их представителей в порядке статей 156, 266 АПК РФ.

Судом приобщены к материалам дела поступившие от МКУ "ИСЦ г. Тамбова "Инвестор" и от ООО "ВолгаПром" письменные пояснения.

Рассмотрев ходатайство представителей сторон о приобщении дополнительных доказательств, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 159, 184, 266, 268 АПК РФ, отказал в его удовлетворении, поскольку в нарушение ч. 2 ст. 268 АПК РФ, п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" заявители не обосновали невозможность представления данных документов в суд первой инстанции по не зависящим от них уважительным причинам.

Представители истца и ответчика поддержали свои позиции по делу.

В силу части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, исследовав в совокупности материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, по итогам электронного аукциона (протокол подведения итогов определения поставщика 0164200003022001253 от 13.05.2022, размещен на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети Интернет http://zakupki.gov.ru/ 13.05.2022), ИКЗ 223683101682968290100100300014221414 ООО "ВолгаПром" (подрядчик) заключило с МКУ "ИСЦ г. Тамбова "Инвестор" (заказчик) муниципальный контракт N 04/22 от 26 мая 2022 г. на выполнение подрядных (строительных) работ для муниципальных нужд городского округа - город Тамбов по объекту: "Реконструкция водозаборного узла N 6 и системы очистки с прокладкой водовода Dy 600 мм L-3,7 км от водозаборного узла N 6 до пересечения улиц Рылеева и Запрудная и водовода Dy 160-300 мм L-5,3 км (соединение водоводов по ул. Магистральной, Бастионной, Киквидзе) г. Тамбова Тамбовской области".

Согласно п. 4.2 срок выполнения работ: начало выполнения работ с 01.07.2022, общий срок выполнения работ 485 календарных дней, включая сдачу-приемку работ в соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных работ (приложение N 4 к контракту).

Вышеуказанный контракт расторгнут в одностороннем порядке по инициативе истца (Решение об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта N 04/22 от 26 мая 2022 г. N 30-08/22 от 01 августа 2022 г.) по причине неустранения заказчиком замечаний к проектно-сметной документации и неисполнения заказчиком условий контракта, положений Федерального закона от 5 апреля 2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и законодательства РФ.

Согласно условиям аукциона и п.п. 12.1. контракта исполнение настоящего контракта обеспечивается независимой гарантией соответствующей требованиям Закона N 44-ФЗ.

Во исполнение требований аукциона и согласно условиям контракта истцом была оформлена независимая гарантия в ООО "Промышленный сельскохозяйственный банк" N ЭГ-539232/22 от 24 мая 2022 г.

В соответствии с условиями предоставления независимой гарантии была оплачена комиссия в размере 458 460 руб., что подтверждается платежным поручением N 234 от 24 мая 2022 г. Также была оплачена комиссия за выдачу гарантии N 677590 на участие в аукционе в размере 49 170 руб., что подтверждается платежным поручением N 208 от 06 мая 2022 г.

Для оформления независимой гарантии истец привлек специализированную организацию в лице индивидуального предпринимателя Советова Филиппа Владимировича (ОГНИП 317527500021453), оплатив ему комиссию за поиск и оформление независимой гарантии в размере 100 000 руб. на основании договора возмездного оказания услуг N В-СФВ/19052022 от 19.05.2022, что подтверждается платежным поручением N 235 от 25.05.2022 и актом выполненных работ N 26 от 24.05.2022.

Для надлежащего и своевременного исполнения контракта истец заключил договор подряда N 22 от 10.06.2022 с ИП Семячкиным С.В. (ОГРНИП 322682000007565), который произвел вынос точек в натуру из генерального плана для определения прохождения предполагаемой трассы на реальной местности.

За выполнение данной работы истец оплатил ИП Семячкину С.В. денежные средства в размере 20 000 руб., что подтверждается актом выполненных работ от 20.06.2022 и платежными поручениями N 259 от 14.06.2022 и N 296 от 28.06.2022.

Истец считает, что неполученная по вине ответчика сметная прибыль от исполнения государственного контракта составила 3 970 532,35 руб., в том числе НДС (20%).

В связи с подачей искового заявления истцом понесены расходы на оплату услуг представителя в размере 100 000 руб., что подтверждается договором на оказание юридических услуг, актом. 12.01.2023

Истец направил в адрес ответчика досудебную претензию N исх.02- 01/23, однако претензия ответчиком оставлена без ответа и удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с исковым заявлением в Арбитражный суд Тамбовской области.

Судом установлено, что в настоящем споре обязательства сторон возникли из муниципального контракта N 04/22 от 26.05.2022 на выполнение подрядных (строительных) работ для муниципальных нужд городского округа - город Тамбов по объекту: "Реконструкция водозаборного узла N 6 и системы очистки с прокладкой водовода Dy 600 мм L-3,7 км от водозаборного узла N 6 до пересечения улиц Рылеева и Запрудная и водовода Dy 160-300 мм L-5,3 км (соединение водоводов по ул. Магистральной, Бастионной, Киквидзе) г. Тамбова Тамбовской области".

Анализ содержания муниципального контракта, оснований и порядка его заключения (по итогам электронного аукциона, протокол от 13.05.2022 N 0164200003022001253) указывает, что он заключён для муниципальных нужд, рассматриваемые договорные правоотношения регулируются нормами Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о строительном подряде, а также Федеральным законом N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

В силу пункта 8 статьи 3 Закона N 44-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (ст. 702 ГК РФ).

В силу ч. 2 статьи 763 ГК РФ по муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в п. 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (п. 2 ст. 719 ГК РФ).

Согласно п. 4.2 контракта срок выполнения работ: начало выполнения работ с 01.07.2022, общий срок выполнения работ 485 календарных дней, включая сдачу-приемку работ в соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных работ (приложение N 4 к контракту)

Согласно ч. 8 ст. 95 Закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с ч. 19 ст. 95 Закона N 44-ФЗ поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, если в контракте было предусмотрено право подрядчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В рассматриваемом случае, согласно п. 15.5, 15.6 настоящий контракт может быть расторгнут по соглашению сторон по решению суда либо в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Стороны вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ, в порядке, установленном статьей 95 Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в том числе при отступлении подрядчиком в работе от условий контракта или при иных недостатках результата работы, которые не были устранены в установленный заказчиком разумный срок, либо являются существенными и неустранимыми.

Если в государственном (муниципальном) контракте содержится общее указание на право стороны на односторонний отказ, отсутствие в контракте упоминания о каком-либо конкретном существенном нарушении обязательств, являющемся основанием для одностороннего отказа, не может свидетельствовать об отсутствии у стороны такого права (п.14 и 15 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

Анализ приведенных положений контракта с учётом требований абз. 1 ст. 431 ГК РФ о толковании договора показал, что стороны предусмотрели право подрядчика на односторонний внесудебный отказ от исполнения договора.

Таким образом, право стороны (в данном случае - подрядчика) на односторонний отказ от договора реализуется путем уведомления ею другой стороны.

В соответствии с п. 15.4. контракта любое уведомление по данному контракту направляется в письменной форме в виде факсимильного сообщения, письма по электронной почте или отправляется заказным письмом получателю по его юридическому адресу. Уведомление считается данным в день отправления факсимильного сообщения, электронного письма или на 3 день после отправления письма по почте.

Согласно п.15.6 контракта стороны вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ, в порядке установленном Законом N 44-ФЗ, в том числе при отступлении подрядчиком в работе от условий контракта или при иных недостатках результата работы, которые не были устранены в установленный заказчиком разумный срок, либо являются существенными и неустранимыми.

Истец письмом N 30-08/22 от 01.08.2022 по электронной почте уведомил ответчика (т.1, л.д. 20-21, т.2, л.д. 55) о расторжении контракта.

Ответчик не оспаривал факт получения решения об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта N 04/22 от 26.05.2022 N30-08/22 от 01.08.2022.

Судом установлено, что в решении об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта N 04/22 от 26.05.2022 N 30-08/22 от 01.08.2022 истец указал следующие основания:

1. Подрядчику - ООО "ВолгаПром" не передана в полном объеме проектная документация со штампом "В производство работ" (письмо исх. N 36 от 30 июня 2022 г.).

2. Не устранены ошибки, выявленные ООО "ВолгаПром", в проектной документации, не позволяющие приступить к выполнению работ (письмо исх. N 27 от 20 июня 2022 г.)

3. ООО "ВолгаПром" не передано разрешение на строительство (письмо исх. N 36 от 30 июня 2022 г.)

4. ООО "ВолгаПром" не переданы копии технических условий и разрешения использования земельного участка для размещения сети водоснабжения, временное присоединение объекта к сетям инженерно-технического обеспечения (письмо исх. N 36 от 30 июня 2022 г.)

5. ООО "ВолгаПром" не передана строительная площадка (акт о соответствии земельного участка условиям контракта) (письмо исх. N 36 от 30 июня 2022 г.).

6. Заказчиком (МКУ "ИСЦ г. Тамбова "Инвестор") не сформированы в полном объеме земельные участки по территории, которых будет осуществляться строительство, что не соответствует условиям муниципального контракта N 04/22 от 26 мая 2022 г. и положениям Градостроительного кодекса РФ (письмо исх. N 36 от 30 июня 2022 г.).

7. Заказчиком (МКУ "ИСЦ г. Тамбова "Инвестор") до сих пор в нарушение условий муниципального контракта N 04/22 от 26 мая 2022 г. не перечислен аванс по данному контракту (письмо исх. N 36 от 30 июня 2022 г., письмо исх. N 06-06/22 от 10 июня 2022 г.).

Согласно п. 21 ст. 95 Закона N 44-ФЗ решение поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу, и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления поставщиком (подрядчиком, исполнителем) заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Поставщик (подрядчик, исполнитель) обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления заказчика о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранены нарушения условий контракта, послужившие основанием для принятия указанного решения (п. 22 ст. 95 Закона N 44-ФЗ).

Судом установлено, что МКУ "ИСЦ г. Тамбова "Инвестор" письмом N 1119 от 09.08.2022 (до истечения 10-дневного срока для отмены решения об одностороннем отказе) не согласилось с решением истца об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта N 04/22 от 26.05.2022 N 30-08/22 от 01.08.2022, указав:

1. Проектная документация, получившая положительное заключение государственной экспертизы от 05.11.2021 N 68-1-1-3-065026-2021, со штампом "В производство работ" была подготовлена, однако представитель подрядчика отказался от получения тех разделов, в которые вносились изменения (находятся на государственной экспертизе). В связи с чем МКУ "ИСЦ" повторно предложило получить проектную документацию в полном объеме со штампом "В производство работ" в редакции положительного заключения государственной экспертизы от 05.11.2021 N 68-1-1-3-065026-2021.

2. Проектная документация не содержит ошибок. В проектную документацию были внесены изменения по обращению ООО "ВолгаПром" 20.06.2022 исх. N 27, не препятствующие выполнению работ на неизмененных участках. Изменения затрагивают отдельные участки трассы и направлены для прохождения государственной экспертизы проектной документации.

3. Разрешение на строительство N 68-000-001-2022 выдано 03.08.2022 и копия разрешения направлена письмом от 05.08.2022 исх. N 1114.

4. Технические условия включены в состав проектно-сметной документации (документации об аукционе), раздел проекта "Пояснительная записка", по вопросу разрешения на использование земельного участка см. 6.

5. ООО "ВолгаПром" были направлены документы о передаче строительной площадки (приложение к письму МКУ "ИСЦ" от 24.06.2022 исх. N 873). В приеме площадки ООО "ВолгаПром" необоснованно отказало письмом от 30.06.2022 исх. N 36 по причине "при отсутствии проектной документации III этапа по ул. Киквидзе и положительного заключения госэкспертизы приемка строительной площадки невозможна так, как это приведет к нарушению ООО "ВолгаПром" строительных норм и правил, закрепленных законодательством РФ", т. е. по причине изменения трассировки на части трассы, которая производится по обращению подрядчика.

Как указал заказчик, изменения в проектной документации в части расположения отдельных участков трассы, направленные на государственную экспертизу, не являются основанием для отказа от приемки трассы объекта (строительной площадки) в целом и выполнения работ. Технология выполнения работ позволяет осуществлять прокладку водовода поэтапно, на отдельных участках с их последующим соединением, а также с разных точек с последующим соединением отрезков.

6. На участках трассы по улицам Агапкина и Магистральной на земельных участках с кадастровыми номерами: 68:20:3660003:3438; 68:20:3660003:1128, 68:20:3660003:1129, 68:20:3661003:66, 68:20:3661003:1130, 68:20:3660003:1134, 68:20:3660003:1132, 68:29:0000000:821, землях кадастровых кварталов 68:29:0314001, 68:29:0302001 возможно начать производство работ, документы, разрешающие использование земельных участков для прокладки трассы, имеются.

7. МКУ "ИСЦ" не несет обязательств по уплате аванса в 2022 году, так как муниципальным контрактом от 26.05.2022 N 04/22 предусмотрен перенос уплаты аванса на 2023 год при отсутствии финансирования в 2022 году (что уже было Вам разъяснено письмом от 30.06.2022 исх. N 907), выплата аванса в 2023 году не является нарушением условий муниципального контракта.

Как указал заказчик, ООО "ВолгаПром" имело возможность приступить с 05.08.2022 к выполнению работ на участках объекта, на которые ООО "ВолгаПром" принята проектная документация, и документы, разрешающие использование земельных участков.

МКУ "ИСЦ г. Тамбова "Инвестор" обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с исковым заявлением к ООО "ВолгаПром" о признании решения N 30-08/22 от 01.08.2022 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта N 04/22 от 26.05.2022 незаконным (дело N А64-7344/22).

Определением Арбитражного суда Тамбовской области от 29.11.2022 производство по делу прекращено в связи с отказом истца от иска.

Согласно сведениям на а официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок, спорный контракт расторгнут на основании одностороннего отказа подрядчика от его исполнения.

Ссылаясь на отсутствие своей вины в просрочке работ и расторжение контракта, общество обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании причиненных ему убытков.

Истец, обосновывая свою позицию о несении убытков, ссылается на понесенные им, расходы в виде: оплаты комиссии по независимой гарантии, комиссии за выдачу гарантии; оплаты комиссии за поиск и оформление независимой гарантии; оплаты выполненных подготовительных работ ИП Семячкиным С.В., которые необходимы были для начала выполнения работ по спорному контракту; упущенной выгоды в виде неполученной сметной прибыли.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для привлечения виновного лица к гражданско-правовой ответственности в форме возмещения убытков истцу необходимо доказать наличие состава правонарушения, включающего факт убытков, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступившим вредом, вину правонарушителя.

Таким образом, убытки представляют собой негативные имущественные последствия, возникающие у лица вследствие нарушения его неимущественного или имущественного права. Реализация такого способа защиты, как возмещение убытков, возможна лишь при наличии определенных условий гражданско-правовой ответственности.

С учетом изложенного, в предмет доказывания по настоящему спору входят наличие фактов причинения убытков, ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязанностей, а также причинно-следственной связи между противоправным поведением ответчика и причиненными убытками, которая должна подтверждаться допустимыми и относимыми доказательствами, предусмотренными законом и иными нормативными актами.

В соответствии с п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса РФ", по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков.

В силу пункта 2 статьи 401 ГК РФ, отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство, бремя доказывания невозможности надлежащего исполнения обязательств вследствие непреодолимой силы лежит на должнике.

Применяя вышеприведенные положения, исследовав и оценив представленные в дело доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции исходит из недоказанности совокупности условий, необходимых для взыскания с ответчика убытков, ввиду отсутствия вины ответчика в невыполнении истцом работ, предусмотренных контрактом в силу следующих обстоятельств.

Подрядчик ссылался на то, что заказчиком не передана в полном объеме проектная документация со штампом "В производство работ", не устранены ошибки в проектной документации.

Согласно ч. 2 ст. 42 Закона о контрактной системе в извещении об осуществлении закупки должно содержаться краткое изложение условий контракта, содержащее наименование и описание объекта закупки с учетом требований, предусмотренных ст. 33 Закона о контрактной системе, информацию о количестве и месте доставки товара, являющегося предметом контракта, месте выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, а также сроки поставки товара или завершения работы либо график оказания услуг, начальная (максимальная) цена контракта, источник финансирования.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в том числе наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со ст. 33 Закона о контрактной системе.

Согласно п. 8 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе документация о закупке при осуществлении закупки работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства должна содержать проектную документацию, утвержденную в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности.

В соответствии с ч. 1 ст. 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с указанным Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

К документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации и содержит обязательные условия, определенные Законом о контрактной систем, ГК РФ и другими нормативно правовыми актами, регулирующими данные правоотношения.

Ответчик разместил на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) извещение о проведении электронного аукциона на выполнение указанных выше работ. Проектно-сметная документация также находилась на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок и была доступна для изучения участниками закупок. Проектная документация по объекту "Реконструкция водозаборного узла N 6 и системы очистки с прокладкой водовода Dy 600 мм L-3,7 км от 2 водозаборного узла N 6 до пересечения улиц Рылеева и Запрудная и водовода Dу 160-300 мм L-5,3 км (соединение водоводов по ул. Магистральной, Бастионной, Киквидзе) г. Тамбова Тамбовской области", получившая положительное заключение государственной экспертизы проектной документации от 05.11.2021 N68-1-1-3-065026-2021, являлась приложением к заключенному муниципальному контракту.

Следовательно, у потенциальных участников закупки была возможность ознакомиться с документацией об электронном аукционе без взимания платы (ч. 2 ст. 65 Закона о контрактной системе).

При этом любой участник аукциона, аккредитованный на электронной площадке, вправе был направить с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки на адрес электронной площадки, на которой планируется проведение аукциона, не более чем 3 запроса о даче разъяснений положений документации об аукционе.

ООО "ВолгаПром" была подана заявка на участие в аукционе. Являясь профессиональным участником рынка, подрядчик при подаче заявки на участие в аукционе на заключение контракта должен был надлежащим образом ознакомиться с аукционной документацией и оценить возможность выполнения принимаемых на себя обязательств, поскольку данная обязанность следует из природы осуществляемой им предпринимательской деятельности.

Следует отметить, что лицо, принимая решение об участии в закупке и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом N 44-ФЗ, в случае совершения им действий/бездействия в противоречие требованиям этого закона, в том числе, приведших к невозможности исполнения надлежащим образом контракта лицом, признанным победителем закупки.

При этом такими действиями/бездействием не соблюдаются права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке и, как следствие, нарушается обеспечение публичных интересов в этих правоотношениях.

Истец получил проектную документацию в электронном виде, что подтверждается, электронной подписью генерального директора ООО "ВолгаПром" Д.Г. Позднякова под файлом муниципального контракта с приложениями на официальном сайте zakupki.ru.

Вместе с тем, истцом не представлено доказательств, подтверждающих обращения за разъяснением аукционной документации, в том числе и за разъяснениями проектно-сметной документации, получившей положительное заключение государственной экспертизы, посчитав исполнение контракта возможным в установленные сроки.

В соответствии с п. 5.8 СП 48.13330.2019 визирование ответственным лицом застройщика и (технического заказчика) (специалиста по организации" строительства) и простановки штампа "В производство работ" производится для подтверждения заказчиком факта соответствия комплектов рабочей документации утвержденной проектной документации и требованиям действующих нормативных документов (при согласовании рабочей документации в форме электронных документов или в составе информационной модели).

Абз. 3 п. 5.10 СП 48.13330.2019 устанавливает, что лицо, осуществляющее строительство, получает от застройщика (технического заказчика) проектную и рабочую документацию, утвержденную в производство работ, при этом право на отказ от приемки документации со штампом заказчика "в производство работ" СП не предусматривает.

После заключения контракта в письме N 18 от 30.05.2022 ООО "ВолгаПром" просило передать МКУ "ИСЦ г. Тамбова "Инвестор", как заказчику по контракту, необходимую документацию по перечню (т.2, л.д. 58):

· проектную (рабочую) документацию со штампом в производство работ разрешительную документацию на строительство объекта (разрешение на строительство, экспертиза проектной документации и т.д).

· приказы о назначении ответственных лиц при строительстве объекта (строительный контроль, авторский надзор, представитель заказчика ответственный за подписание технических актов и актов скрытых работ).

· акт приема передачи строительной площадки.

Довод о невозможности исполнения условий контракта по причине отсутствия штампа: "В производство работ", не доказывает фактической невозможности выполнения работ.

Вместе с тем проектная документация, получившая положительное заключение государственной экспертизы от 05.11.2021 N 68-1-1-3-065026-2021, со штампом "В производство работ" была подготовлена.

20.06.2022 истец направил в адрес ответчика письмо (N 27), содержащее в себе несоответствия проектно-сметной документации фактическим обстоятельствам, выявленным при проведении работ по освидетельствованию геодезической разбивочной основы и разбивке осей на местности, по причине которых выполнение работ было невозможно (т.2 л.д. 50-51).

По разделу ПП0.1-СПС ул. Агапкина

- лист. N 5 конец выхода футляра 01000 мм показан на ПК17+37, по факту от ПК17+37 в сторону ПК17 на расстоянии 13,03-м проходит ВЛ не указанная на чертеже. Требуется корректировка данного участка с переносом начала прокола методом ГНБ на отметку ПК17+14 и нанесение на лист. N 5 не указанную ВЛ. В результате длина прокола методом ГНБ изменится с 202-м до 225-м.

- лист. N 5 от ПК19+39 на расстоянии 41.1-м проходит газопровод, который не указан на чертеже. Необходимо согласование с владельцами газопровода в части прокладки водопровода в охранной зоне газопровода.

- лист. N 5 проектируемый водопровод пересекает въезд из бетонных плит на существующую стройку (ориентировочно в районе ПК21+00).

- лист. N 6 ГНБ под а/дорогой от ПК22+07 до ПК22+34 (ось проектируемого водопровода проходит от канализационного колодца на расстоянии 0,8-м и крайняя точка футляра 01000 мм попадает на существующий колодец), ГЕК под а/дорогой от ПК22+34 до ПК22+45 нет технической возможности выполнить данный прокол по проектной схеме, установка попадает на существующую а/дорогу. Предложение выполнить ГНБ по диагонали без угла поворота.

- лист. N 6 проектируемы водопровод (открытый способ) проходит на расстоянии 0,15-м от забора существующей стройки и пересекает заезд на стройку выполненный из бетонных плит (участок от ПК22+70 до ПК23+80).

- лист. N 8 ГНБ под а/дорогой ул. пр-д Запрудный котлован попадает на тротуарную плитку нового 9-ти этажного дома (9КЖ) и ось проектируемого водопровода выполняемого открытым способом проходит по тротуарной плитки вдоль 9-ти этажного дома. Угол поворота УП93'' попадает также на тротуарную плитку рядом с магазином. ГНБ под а/дорогой ул. Агапкина технически вьшолнить не возможно (нарушение благоустройства дома и а/дороги). Предложение вьшолнить ГНБ взамен открытого способа прокладки без углов поворота с выходом на точку врезки.

По разделу ПП0.1- СПС ул. Магистральная

- лист. N 14 Колодец К-9 (ПК19+87) попадает на окончание тротуара напротив мойки.

- лист. N 10 участок ПК6+00 пересекает асфальтовую дорогу - запроектирован открытый способ.

- лист. N 11 в районе ПК8+00 смонтирован водоотводный лоток вновь строящегося дорожного заезда - запроектирован открытый способ прокладки (перепроектировать на ГНБ с захватом прокола ГНБ от ПК8+20 до ПК8+42).

- на листах. N 13 от ПК 17 начинается открытый способ прокладки (наличие воды, мокрый грунт в смете отсутствует, водоотлива нет).

По разделу ТКР-3.3 "Переход водовода через ж.д. путь на перегоне Селезни-Тамбов" имеются согласования представителя ПЧГ Мартьшова И.А от 21.10.2021 г, что работы по ГНБ под ж.д. путями должны выполняться при условии установки страховочных пакетов на 471 км Тамбов-Селезни. В смете работы по закупке и установке страховочных пакетов отсутствуют.

По разделу ППО ул. Киквидзе

- лист. N 1 точка врезки в районе магазина МАГНИТ попадает на асфальтированный тротуар.

- лист. N 1 прокол методом ГНБ футляра длиной 8,0 м. возможно сделать только со вскрытием асфальта на территории магазина МАГНИТ и для протаскивания трубы 560 мм необходимо перекрытие движения по ул. Киквидзе.

- лист. N 1 территории зеленой зоне РОСТЕЛЬМАШ не показ подземный газопровод (согласования).

- лист. N 1 участок между т. У и т. К открытый способ (мокрый грунт, нет в смете водоотлива).

- лист. N 1 котлован для ГНБ т. Б попадает на подземный газопровод.

- лист. N 1 ось водопровода по зеленой зоне попадает на существующие деревья и стелы автосалонов.

Истец просил рассмотреть данные несоответствия проектной документации и определить сроки внесения соответствующих изменений в проектно-сметную документацию в части строительства проектируемого водопровода, а также скорректировать смету в соответствии с проектной документацией, прошедшей государственную экспертизу. В случае существенного изменения сроков исполнения контракта в связи с внесением вами соответствующих изменений в проектно-сметную документацию предлагаем вам скорректировать график выполнения работ, по контракту исходя из сроков, определенных проектной организацией.

Письмом от 24.06.2022 N 873, направленным по электронной почте истцу, МКУ "ИСЦ" вызвал представителя истца для получения проектной документации на бумажном носителе со штампом "в производство работ" ту, которая ранее была вручена подрядчику, за исключением проектной документации III этапа по ул. Киквидзе, со ссылкой, что она изменена и направлена для прохождения государственной экспертизы. Указано, что после получения положительного заключения госэкспертизы откорректированная ПСД со штампом "в производство работ" будет предоставлена. Разрешение на строительство будет передано дополнительно.

Также к данному письму были приложены проекты акта приемки геодезической разбивочной основы для строительства и акта приема-передачи строительной площадки от 16 июня 2022 г. с указанием недостатков, выявленных при производстве работ по освидетельствованию геодезической разбивочной основы и разбивке осей на местности представителям истца, при участии представителя ответчика В.Ю. Воеводкина, назначенного приказом N 808 от 07 июня 2022 г, который также являлся приложением к письму N 873 от 24 июня 2022 г.

Однако представитель ООО "ВолгаПром" отказался от получения ПСД со штампом "в производство работ" в связи с прохождением измененным разделом III документации (по ул. Киквидзе) государственной экспертизы и несоответствием требованию действующим нормативным документам, что подтверждается письмом от 30.06.2022 N 36 (т.2, л.д.43-44), поскольку она была представлена не в полном объеме, в частности, не представлена проектная документация III этапа по ул. Киквидзе.

В части иных замечаний, изложенных в письме исх. 27 от 20.06.2022 суд отмечает, что отсутствуют доказательства того, что заказчик согласился с ними.

Также в материалы дела не представлено доказательств, что подрядчик не мог приступить к выполнению работ и выполнить их в части участков трассы по ул. Бастионная, Агапкина, ул. Магистральная.

Представитель ответчика пояснил, что заказчик готов был оказать истцу необходимое содействие по уточнению проектных решений, в связи с чем ООО "Гидропроект" по заданию ответчика 27.07.2022 был переработан этап проекта по ул. Магистральной в виде замены прокладки на всех участках трассы методом ГНБ на более дешевый открытый способ прокладки (котлован), с данным решением подрядчик не согласился.

Представитель третьего лица ТОГАУ "Тамбовгосэкспертиза" пояснил, что в процессе разработки рабочей документации и (или) в ходе строительства в результате уточнения проектных решений и (или) условий строительства, предусмотренных проектной документацией, может возникнуть потребность внесения изменений в проектную документацию (п. 179 приказа N 421/пр. от 04.08.2020). Направление проектной документации на повторную экспертизу не подтверждает наличия в ней ошибок и невозможности выполнения работ в соответствии с первоначальной редакцией проектной документации. Раздел был изменен ответчиком в связи с изменением проектных решений и ввиду несогласия истца выполнять работы по прокладке водовода методом горизонтально-направленного бурения (ГНБ) по единичной расценке, утвержденной проектной документацией, и заменено на открытый способ прокладки.

В связи с прохождением III этапом проектной документации (по ул. Киквидзе) повторной госэкспертизы, 22.07.2022 ответчиком по электронной почте было направлено работнику истца Сухареву Д.Л. (64_555@mail.ru) предложение о приостановке исполнения муниципального контракта в части, в связи с чем, подрядчик не считался бы просрочившим выполнение работ по данному этапу. Однако ответ на предложение о приостановке от истца не был получен.

В силу пункта 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Из материалов дела не усматривается направление подрядчиком заказчику соответствующего письма о приостановлении выполнения работ.

Письмом от 09.08.2022 N 119 (п. 1) МКУ "ИСП" повторно предложил получить истцу проектную документацию, получившую положительное заключение государственной экспертизы проектной документации от 05.11.2021 N 68-1-1-3-065026-2021 (являющуюся приложением к муниципальному контракту).

Следовательно, довод истца о том, что МКУ "ИСЦ" не предпринимало попыток передать подрядчику ПСД, получившую положительное заключение государственной экспертизы от 05.11.2021 N 68-1-1-3-065026-2021 со штампом "В производство работ", судом отклоняется.

В силу ч. 1 ст. 51 ГрК РФ разрешение на строительство представляет собой документ, который подтверждает соответствие проектной документации требованиям, установленным проектом планировки территории и проектом межевания территории, при осуществлении строительства, реконструкции линейного объекта. Разрешение на строительство дает застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объекта капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

В соответствии с п. 2 ч. 6 ст. 51 ГрК РФ разрешение на строительство выдается органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в случае, если строительство объекта капитального строительства планируется осуществлять на территориях двух и более муниципальных образований. Разрешение на строительство N 68-000-001-2022 было выдано МКУ "ИСЦ" 03.08.2022 (т.2, л.д. 93-95), копия разрешения направлена подрядчику посредством электронной почты письмом от 05.08.2022 исх. N 1114, что не оспаривалось сторонами.

По мнению истца, полученное разрешение на строительство имеет существенные ошибки, а именно: прописана марка трубы ПЭ 100 ЫВК17-225х13,4, что не соответствует ГОСТ 18599-2001 в части обозначения труб, в проекте Акта приема-передачи строительной площадки (акт о соответствии земельного участка условиям контракта) от 16.06.2022 указано, что участок передается не полностью, а за исключением частей участков с кадастровыми номерами 68:20:3661003:61, 68:20:0000000:3238, 68:29:0302001:96 площадями 4302 м кв., 8565 м кв., 50 м кв. соответственно (будут переданы дополнительно).

Следовательно, разрешение на строительство N 68-00-001- 2022 от 03 августа 2022 г. оформлено с нарушениями, что сделало его недействительным (письмо N35-08/22 от 09.08.2022, Т.2, л.д. 45-49).

Судом установлено и не оспаривалось ответчиком, что, действительно, в разрешении на строительство имелась опечатка в обозначении марки труб, указанной в разрешении - "ПЭ 100 ЫВК 17-225*13,4" вместо "ПЭ 100 SDR 17-225х13,4".

Приказом Управления градостроительства и архитектуры Тамбовской области от 24.08.2022 N 185-0 "О внесении изменений в разрешение на строительство N 68-000-001- 2022 от 03.08.2022" внесены изменения в части марки трубы.

Вышеуказанный довод истца суд считает необоснованным, поскольку недействительным разрешение на строительство может быть признано судебным актом, а также решением выдавшего его органа.

Разрешение на строительство не было признано недействительным уполномоченными на то органами, является действующим в настоящее время. Доказательств обратного истцом в материалы дела не представлено.

В действующем законодательстве РФ отсутствуют положения, устанавливающие, что наличие технической ошибки влечет недействительность разрешения на строительство. Опечатка по тексту существенным недостатком не является.

Также суд отмечает, что, вопреки утверждению истца, отсутствие сведений о выданном разрешении в реестре выданных разрешений на строительство на территории городского округа - город Тамбов, размещенном на официальном сайте министерства градостроительства и архитектуры Тамбовской области также не влечет его недействительность.

Копии технических условий переданы в составе проектной документации, которая являлась приложением к муниципальному контракту от 26.05.2022, N 04/22, заключенному в форме электронного документа. Копии технических условий входили в том "Пояснительная записка", (стр. 19, 23, 35, 37, 50), которая также являлась частью приложения N 3 к муниципальному контракту, заключенному сторонами в электронном виде, в связи с чем обязанность по их передаче исполнена ответчиком.

Что касается "разрешений на использование земельного участка для размещения сети водоснабжения", то действующим законодательством предусмотрена выдача разрешений на использование земельных участков государственной и муниципальной собственности для размещения линейных объектов без предоставления земельных участков и оформления сервитутов, однако такая процедура предусмотрена для линейных объектов, прокладка которых осуществляется без выдачи разрешения на строительство.

Поскольку спорный водовод строится на основании разрешения на строительство объекта от 03.08.2022, выданного в порядке, установленном ГрК РФ, то такое разрешение на использование земельного участка не может быть выдано. Иных разрешений на использование земельных участков действующее законодательство не предусматривает. Обязанность по передаче подрядчику копий правоустанавливающих документов на земельные участки контрактом не установлена.

Кроме того, довод подрядчика о невозможности использовать трассу для прокладки водовода является формальным, поскольку о каких-либо отказах либо препятствиях третьих лиц в использовании земельных участков подрядчик заказчику не сообщал. Доказательств обратного истцом в материалы дела не представлено.

Пунктом 5.1 муниципального контракта от 26.05.2022 N 04/22 предусмотрено, что подрядчик обязуется осуществлять оплату коммунальных (оплату потребленных воды, электроэнергии, тепловой энергии и других энергоносителей) и иных платежей до ввода объекта в эксплуатацию, согласно заключенным подрядчиком договоров с эксплуатирующими организациями (при необходимости).

Таким образом, подрядчик от своего имени заключает договоры на технологическое присоединение (временное) к сетям на период строительства, в том числе получает необходимые разрешения.

П.1 Приложения N 4 к муниципальному контракту от 26.05.2022 N 04/22 предусмотрено подписание сторонами акта о соответствии состояния земельного участка условиям контракта в течение 20 дней с момента заключения.

Акт передачи строительной площадки был направлен ответчиком истцу как приложение к письму от 24.06.2022 N 873 (ответ на письмо истца от 30.05.2022 N 18).

Однако от приемки строительной площадки истец отказался письмом от 30.06.2022 N 36 (п. 3) со ссылкой на Свод правил СП 48.13330.2019 СНиП 12-01-2004. Организация строительства", ГК РФ, а также изменением раздела III проекта.

Право на отказ подрядчика от приемки строительной площадки ГК РФ не установлено. Следовательно, обязанность по передаче строительной площадки была исполнена заказчиком надлежащим образом.

В акте передачи строительной площадки оговорены части земельных участков, которые не передаются на начало строительства, в связи с чем довод истца о том, что ответчик не сообщил об обременениях является не обоснованным.

Учитывая, что на части земельных участков могут быть оформлены сервитут либо аренда, довод о невозможности передачи частей земельных участков также не обоснован.

Истцом не представлено доказательств того, что приемка строительной площадки в объеме, предусмотренном проектом акта передачи, привела бы к невозможности своевременного исполнения им контракта.

Довод истца о том, что земельные участки, по территории которых будет осуществляться строительство, в полном объеме не сформированы, является несостоятельным в силу следующего

26.06.2022 приказом Управления градостроительства и архитектуры, администрации Тамбовской области N 144-О утвержден проект планировки и межевания территории по объекту: "Реконструкция водозаборного узла N6 и системы очистки с прокладкой водовода Dу 600 мм L-3,7 км от водозаборного узла N 6 до пересечения улиц Рылеева и Запрудная и водовода Dу 160-300 мм L-53 км (соединение водоводов по ул. Магистральной, Бастионной, Киквидзе) г. Тамбова Тамбовской области".

В соответствии с ч. 7.3 ст. 51 ГрК РФ разрешение на строительство объектов местного значения, если строительство будет осуществляться на участках, образуемых из участков государственной/муниципальной собственности, а также из земель, государственная собственность на которые не разграничена, выдается на основании утвержденного проекта планировки и межевания.

Вместо правоустанавливающих документов на земельные участки к заявлению о выдаче разрешения на строительство прилагаются реквизиты утвержденного проекта межевания территории либо схема расположения земельного участка, или земельных участков на кадастровом плане территории.

Таким образом, возможность использования земельных участков государственной и муниципальной собственности, земель, государственная собственность на которые не разграничена, под прокладку водовода, подтверждается, помимо разрешения на строительство, утвержденным проектом планировки и межевания.

Все замечания к трассе объекта, изложенные истцом в письме от 20.06.2022 N 27, могут быть устранены без изменения полосы отвода, как следует из отзыва ТОГАУ "Тамбовгосэкспертиза", не требует повторного проведения государственной экспертизы проектной документации, а следовательно, не влияет на срок выполнения работ, и не могло являться основанием для одностороннего отказа от выполнения работ.

Суд полагает, что заказчиком не было нарушено условие контракта о выплате аванса, поскольку муниципальным контрактом от 26.05.2022 N 04/22 предусмотрен перенос уплаты аванса на 2023 год при отсутствии финансирования в 2022 году.

В соответствии со "Сведениями о финансовом обеспечении закупки" (позиция плана-графика), размещенными на официальном сайте единой, информационной системы в сфере закупок, финансовое обеспечение закупки на выполнение подрядных (строительных) работ для муниципальных нужд городского округа - город Тамбов по объекту: "Реконструкция водозаборного узла N 6 и системы очистки с прокладкой водовода Dу 600 мм L-3,7 км от водозаборного узла N 6 до пересечения улиц Рылеева и Запрудная и водовода Dу 160-300 мм L-5,3 км (соединение водоводов по ул. Магистральной, Бастионной, Киквидзе) г. Тамбова, Тамбовской области" на 2022 год составляет 0,0 руб., на 2023 - 167 402 956,00 руб., так как доведенными до МКУ "ИСЦ" лимитами бюджетных обязательств финансовое обеспечение по объекту предусмотрено в размере: на 2022 год - 0,0 руб., на 2023 - 179 363 636,4 руб.

Аналогичная информация отражена в извещении о проведении электронного аукциона для закупки N 0164200003022001253 в разделе "Информация об источниках финансирования".

В соответствии с частью 5 статьи 43 Закона N 44-ФЗ подача заявки на участие в закупке означает согласие участника закупки, подавшего такую заявку, на поставку товара, выполнение работы; оказание услуги на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке (в случае, если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке), и в соответствии с заявкой такого участника закупки на участие в закупке".

В соответствии с п. 2.4 муниципального контракта от 26.05.2022 N 04/22 в случае, если соответствующих лимитов бюджетных обязательств, доведенных до заказчика, недостаточно для выплаты авансового платежа в 2022 году, выплата части такого авансового платежа в оставшемся размере выплачивается не позднее 01.02.2023 без подтверждения выполнения работ в объеме ранее выплаченного авансового платежа.

Таким образом, в связи с тем, что лимитов бюджетных обязательств, предусмотренных на 2022 год для финансирования закупки, недостаточно для выплаты аванса в размере, установленном контрактом, аванс в соответствии с условиями контракта подлежал выплате не позднее 01.02.2023.

В соответствии с п. 2 постановления Правительства РФ от 29.03.202.2 N 505 "О приостановлении действия отдельных положений некоторых актов Правительства РФ и установлении размеров авансовых платежей" получатели средств федерального бюджета предусматривают в заключаемых ими договорах на поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг), средства, которые подлежат в случаях, установленных в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации, казначейскому сопровождению, - авансовые платежи в размере от 50 до 90 процентов суммы договора, но не более лимитов бюджетных обязательств, доведенных до получателей средств федерального бюджета на указанные цели на соответствующий финансовый год.

В случае, если исполнение договора, указанного в абзаце втором настоящего пункта, осуществляется в 2022 году и последующих годах и соответствующих лимитов бюджетных обязательств, доведенных до получателя средств федерального бюджета, недостаточно для выплаты авансового платежа в текущем финансовом году, в договоре предусматривается условие о выплате части такого авансового платежа в оставшемся размере не позднее 1 февраля очередного финансового года без подтверждения поставки товаров (выполнения работ, оказания услуг) в объеме ранее выплаченного авансового платежа.

В соответствии с информацией Минфина России от 13 мая 2022 г. "Перечень вопросов по постановлению Правительства Российской Федерации от 29 марта 2022 N 505 "О приостановлении действия отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации и установлении размеров авансовых платежей при заключении государственных (муниципальных) контрактов в 2022 году" установление в контракте условия об авансировании в соответствии с пунктом 2 Постановления N505 является обязанностью получателя бюджетных средств, если контракт подлежит казначейскому сопровождению. МКУ "ИСЦ" в муниципальном контракте от 26.05.2022 N04/22 был установлено условие об авансе в размере 50% от цены контракта.

Учитывая, что лимиты бюджетных обязательств на 2022 г. на исполнение указанного контракта не доведены до МКУ "ИСЦ", в контракте была предусмотрена отсрочка уплаты аванса до 01 февраля следующего финансового года.

То, что МКУ "ИСЦ" не нарушает обязательства по уплате аванса, так как муниципальным контрактом от 26.05.2022 N 04/22 предусмотрен перенос уплаты аванса на 2023 год при отсутствии финансирования в 2022 году, разъяснялось ООО "ВолгаПром" письмом от 30.06.2022 исх. N 907, а также ответом от 09.08.2022 исх. N 1119 МКУ "ИСЦ" на уведомление об одностороннем отказе от исполнения контракта, однако истец не принял это во внимание.

Исходя из условий контракта, сроки выполнения работ не обусловлены выплатой аванса заказчику (статья 431 ГК РФ).

Выполнение работ по условиям контракта не является встречным обязательством к обязательству по выплате аванса подрядчику по смыслу пункта 1 статьи 328 ГК РФ.

Постановлением УФАС по Тамбовской области по делу N 068/04/7.32.5-572/2022 производство по делу об административном правонарушении, возбужденного в отношении должностного лица заказчика МКУ "ИСЦ" по ч. 1 ст. 7.32.5 КоАП РФ по факту невыплаты аванса по муниципальному контракту от 26.05.2022 N 04/22 ООО "ВолгаПром" прекращено в связи с отсутствием события административного правонарушения.

Доводы подрядчика о недобросовестности заказчика, выразившейся в том, что после расторжения контракта, заказчик заключил контракт на выполнение спорных работ с внесением изменений в проектную документацию, включая ул. Бастионная, Агапкина, Киквидзе, Магистральной подлежат отклонению, поскольку подрядчиком в нарушение ст. 65 АПК РФ не доказано, что заказчиком вносились именно те изменения, на которые указывало ООО "ВолгаПром" при исполнении спорного контракта. Ходатайство о назначении экспертизы подрядчиком не заявлено.

В решении УФАС по Тамбовской области от 22.08.2022 об отказе во включении ООО "ВолгаПром" в реестр недобросовестных поставщиков (Т.1, л.д. 139-142) не содержит выводов о существенном нарушении заказчиком своих обязательств.

Также истец ссылается на отказ МКУ "ИСЦ" от иска к ООО "ВолгаПром" о признании незаконным решения ООО "ВолгаПром" о расторжении спорного контракта по делу N А64-7344/2022.

Вопреки доводам истца, отказ не является признанием законности одностороннего отказа ООО "ВолгаПром" от исполнения контракта и наличии вины заказчика в неисполнении контракта подрядчиком.

Утверждения истца о взыскании предполагаемой сметной прибыли по контракту в сумме 3 765 569,81 руб., в т. ч. НДС 20% в качестве упущенной выгоды, не состоятелен, поскольку истец не учитывает, что в соответствии с ч. 23 статьи 95 Закона N 44-ФЗ при расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта другая сторона контракта вправе потребовать возмещения только фактически понесенного ущерба, непосредственно обусловленного обстоятельствами, являющимися основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно правовой позиции, изложенной в Определениях Верховного Суда РФ от 15.06.2021 N 307-ЭС21-7771, от 27.03.2018 N 305-ЭС17-19009, на основании специальных правил Федерального закона N 44-ФЗ, регулирующего правоотношения в рамках исполнения государственных контрактов, стороне контракта не предоставлено право требования возмещения упущенной выгоды, то есть неполученных доходов, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Исходя из системного толкования вышеуказанных положений действующего законодательства и разъяснений правоприменительной практики Верховного Суда РФ, сторона контракта вправе предъявлять контрагенту требование о взыскании только прямых убытков (ущерба), непосредственно связанных с расторжением контракта, в том числе в случае одностороннего отказа от его исполнения по вине другой стороны.

Включение в состав убытков, в том числе упущенной выгоды, налога на добавленную стоимость НДС в размере 20% не соответствует положениям ст. 39, 146 Налогового кодекса РФ и ст. 15 ГК РФ.

Соответственно вознаграждение подрядчика, являющееся составной частью цены договора (ст. 709 ГК РФ РФ), не эквивалентно сметной прибыли.

Истец, приняв решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, сам выразил намерение прекратить исполнение обязательств по контракту, т.е. своими действиями отказался от возможности реального получения им дохода, что само по себе исключает возможное возникновения упущенной выгоды.

Следовательно, сметная прибыль не может рассматриваться в качестве упущенной выгоды в рамках дела о возмещении убытков.

Ввиду отсутствия вины МКУ "ИСЦ" в расторжении контракта и отсутствия причинно-следственной связи между действиями ответчика и наступлением неблагоприятных последствий у истца, а также с учетом того, что ответственность заказчика ограничена возмещением реального ущерба, основания для удовлетворения требования о взыскании убытков в части упущенной выгоды в виде недополученной сметной прибыли отсутствуют.

Кроме того, подрядчиком не принималось реальных мер и приготовлений к получению прибыли, так как работы, которые подрядчик мог выполнить до получения разрешения на строительство, не были им выполнены.

Так, согласно п. 4.2 контракта истец должен приступить к выполнению своих обязательств с 01.07.2022.

В соответствии с п. 5.1 контракта подрядчик обязан за свой счет разработать проект организации дорожного движения, схему установки временных дорожных знаков на время проведения работ, а также установить информационно-указательные дорожные знаки на объекте.

Также подрядчик обязан по требованию заказчика за свой счет организовать установку и функционирование в круглосуточном режиме на объекте строительства не менее двух IР-камер видеонаблюдения с обеспечением удаленного подключения по вэб-интерфейсу через информационную телекоммуникационную сеть "Интернет" в установленный Заказчиком срок в соответствии с Техническими требования к IР - камерам (приложение N 9 к контракту).

Письмом от 24.06.2022 N 873 МКУ "ИСЦ" требовало исполнить обязанности по остановке информационных щитов и организации круглосуточного функционирования IРкамер.

Письмом от 10.08.2022 N 1127 МКУ "ИСЦ" повторно обратилось с требованием о выполнении указанных обязанностей.

При этом трасса, на которой подрядчику надлежало выполнить указанные действия, определялась прошедшей государственную экспертизу проектной документацией, являвшейся приложением к муниципальному контракту.

Возражения истца относительно наличия замечаний к трассе обоснованными не являются, так как проектная документация участка трассы только ул. Киквидзе находилась на повторной государственной экспертизе проектной документации, на остальных участках две IР-камеры могли быть установлены. Однако работы по установке информационных щитов, IР-камер и приобретению материалов (трубы) выполнены подрядчиком не были.

Довод истца о невозможности выполнить обязанность по установке и двух IР-камер в силу того, что установка противоречит постановлению Правительства РФ от 07.11.2020 N 1798, не обоснованы ввиду следующего.

Постановлением Правительства РФ от 07.11.2020 N 1798 установлен перечень видов подготовительных работ, не причиняющих существенного вреда окружающей среде и ее компонентам, которые могут выполняться до выдачи разрешения на строительство объекта федерального значения, объекта регионального значения, объекта местного значения.

Пунктом 2 Перечня предусмотрено "Устройство ограждения строительной площадки, предусмотренного проектной документацией объекта, подлежащего сносу (демонтажу) после окончания строительства, реконструкции объекта, организация контрольно-пропускного режима, обеспечение строительной площадки противопожарным водоснабжением и инвентарем, выполнение мероприятий, необходимых для обеспечения транспортной безопасности на период строительства.

Поскольку IР-камеры устанавливаются совместно с ограждением, а также данный вид работ не несет вреда окружающей среде и ее компонентам, он может выполняться до получения разрешения на строительство.

Кроме того, в силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Обязательство по установлению IP-камер предусмотрено муниципальным контрактом, с проектом которого истец мог ознакомиться до участия в закупке, обратиться к заказчику за разъяснениями, протокол разногласий на проект не направлял, в связи с чем на истце лежала обязанность по выполнению всех его условий.

Придя к выводу о недоказанности истцом невозможности завершения в срок работ, предусмотренных контрактом, учитывая, что правами, предусмотренными статьями 716, 719 ГК РФ, подрядчик не воспользовался, установив отсутствие причинно-следственной связи между расторжением контракта по инициативе истца и убытками, суд первой инстанций пришел к правильному выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения иска о взыскании убытков.

Требование истца о взыскании с ответчика судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 100 000 руб. на основании ч.2 статьи 110 АПК РФ удовлетворению не подлежат.

Доводы апелляционной жалобы не содержат обстоятельств, которые опровергали бы выводы арбитражного суда области, в связи с чем, признаются апелляционной коллегией несостоятельными и подлежат отклонению, поскольку противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам.

По мнению суда апелляционной инстанции, оценка доказательств произведена судом первой инстанции в соответствии с правилами, установленными статьей 71 АПК РФ. Обстоятельства дела установлены верно. Судебная коллегия не усматривает причин для переоценки правомерных выводов суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, допущено не было.

В силу статьи 110 АПК РФ государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы относится на ее заявителя и возврату либо возмещению не подлежит.

Руководствуясь статьями 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тамбовской области от 08.09.2023 по делу N А64-913/2023 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ВолгаПром" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Н.П. Афонина

Судьи

О.В. Дударикова М.Б. Осипова