Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2023 г. N 09АП-22737/23 по делу N А40-277119/2022

г. Москва

30 мая 2023 г.

Дело N А40-277119/22

Резолютивная часть постановления объявлена 23 мая 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 мая 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: И.А.Чеботаревой,

судей:	И.В.Бекетовой, Т.Б.Красновой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.С. Криворотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "СМУ-1 Метростроя"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.03.2023 по делу N А40-277119/22 (183-5223)

по заявлению ООО "СМУ-1 Метростроя" (ИНН 7707314910)

к ИФНС России N 7 по г. Москве,

третьи лица: 1) конкурсный управляющий ООО "ГорГеоСтрой", 2) УФНС России по г. Москве

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	Камчаткина Е.В. по дов. от 29.12.2022;
от ответчика:	Башарин А.И. по дов. от 02.02.2023; Марушкина Е.В. по дов. от 30.08.2022;
от третьего лица:	1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "СМУ-1 Метростроя" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 7 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 22.08.2022 N14/РОТ/17 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - оспариваемое решение).

Решением суда от 01.03.2023 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. По мнению Общества, выводы налогового органа являются незаконными и необоснованными, построенными на формальных обстоятельствах. Общество проявило должную коммерческую осмотрительность при выборе контрагента ООО "ГорГеоСтрой". Налоговым органом не доказано наличие осведомленности общества о невозможности исполнения обязательств по сделке со стороны ООО "ГорГеоСтрой". Кроме того, инспекцией не представлено доказательств наличия умысла в действиях налогоплательщика, отсутствие деловой цели.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представители налогового органа возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, представили отзыв на апелляционную жалобу.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании решения от 28.12.2021 N 14-11/РП/13 проведена выездная налоговая проверка правильности исчисления и своевременности уплаты "СМУ-1 Метростроя" налога на добавленную стоимость за период с 01.07.2018 по 30.09.2018, с 01.01.2019 по 31.03.2019, с 01.07.2019 по 30.09.2019, по результатам которой вынесено оспариваемое решение.

В оспариваемом решении содержится вывод о нарушении обществом требований, предусмотренных подпунктами 1, 2 пункта 2 статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс), а также статей 169, 171, 172 Кодекса по взаимоотношениям с ООО "Алгоритм" и ООО "ГорГеоСтрой", что повлекло доначисление налога на добавленную стоимость (далее - НДС) на сумму 12 905 280 руб., а также сумму пени 6 212 453 руб. 76 коп.

Заявитель, не согласившись с указанным решением, в порядке статьи 139 Кодекса обратился в УФНС России по г. Москве с апелляционной жалобой.

Решением управления от 23.11.2022 N 21-10/138565@ апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения.

Учитывая вышеизложенное, ООО "СМУ-1 Метростроя" просит суд признать.

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился с заявлением в Арбитражный суд г.Москвы о признании оспариваемого решения недействительным в части доначислений, приходящихся с контрагентом ООО "ГорГеоСтрой".

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое решение действующему законодательству не противоречит, доказательств нарушения прав и законных интересов заявителя не представлено.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу п.1 ст. 54.1 НК РФ не допускается уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика.

Согласно п. 2 ст. 54.1 НК РФ при отсутствии обстоятельств, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, по имевшим место сделкам (операциям) налогоплательщик вправе уменьшить налоговую базу и (или) сумму подлежащего уплате налога в соответствии с правилами соответствующей главы части второй настоящего Кодекса при соблюдении одновременно следующих условий:

1) основной целью совершения сделки (операции) не являются неуплата (неполная уплата) и (или) зачет (возврат) суммы налога;

2) обязательство по сделке (операции) исполнено лицом, являющимся стороной договора, заключенного с налогоплательщиком, и (или) лицом, которому обязательство по исполнению сделки (операции) передано по договору или закону.

Между тем, как отмечено в определении Верховного Суда Российской Федерации от 15.12.2021 N 305-ЭС21-18005, исходя из положений пунктов 1 и 3 статьи 3 НК РФ, противодействие злоупотреблениям в сфере налогообложения выступает одной из целей правового регулирования в данной сфере, реализация которой является необходимой для обеспечения всеобщности и равенства налогообложения, взимания налогов в соответствии с их экономическим основанием, исключения произвольного налогообложения.

Как указано в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - постановление Пленума N 53), при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды (пункт 2).

В свою очередь, налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера) (пункт 3).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пункт 4).

Данные подходы к оценке обоснованности налоговой выгоды в налоговых отношениях сохраняют свою актуальность после принятия Федерального закона от 18.07.2017 N 163-ФЗ, которым часть первая НК РФ дополнена статьей 54.1, конкретизировавшей обстоятельства и условия, принимаемые во внимание при оценке допустимости поведения налогоплательщика в зависимости от: наличия искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (пункт 1); основной цели совершения сделки (операции) (подпункт 1 пункта 2); исполнения обязательства по сделке надлежащим лицом (подпункт 2 пункта 2).

Таким образом, по общему правилу не допускается извлечение налоговой выгоды из потерь казны налогоплательщиками, использующими формальный документооборот с участием организаций, не ведущих реальной экономической деятельности и не исполняющих налоговые обязательства в связи со сделками, оформляемыми от их имени ("технические" компании), при том, что лицом, осуществляющим исполнение, является иной субъект.

В то же время, как неоднократно указывалось в решениях Конституционного Суда Российской Федерации (постановления от 28.03.2000 N 5-П, от 17.03.2009 N 5-П, от 22.06.2009 N 10-П, определение от 27.02.2018 N 526-О и др.), налоговые органы не освобождаются от обязанности в рамках контрольных процедур принимать исчерпывающие меры, направленные на установление действительного размера налогового обязательства налогоплательщика, что исключало бы возможность вменения ему налога в размере большем, чем это установлено законом.

Между заявителем и ООО "ГорГеоСтрой" заключен договор от 17.01.2014 N ПДО-58/01-2014 на выполнение субподрядных работ по строительству участка линии Московского метрополитена.

Обществом в декларации по НДС за 3 квартал 2018 года в книге покупок заявлена счет-фактура N 36 от 31.07.2018, выставленная ООО "ГорГеоСтрой" в рамках исполнения указанного договора на сумму 79 878 936 руб. 08 коп., в том числе НДС - 12 184 840 руб. 08 коп.

Спорный контрагент зарегистрирован 11.01.2012, руководитель с 11.01.2012 по 12.10.2015 и с 27.02.2020 по 28.09.2020 - Харченко А.И., с 12.10.2015 по 27.02.2020 - Фокина Е.С., ликвидатор с 28.09.2020 по 31.10.2020 - Харченко О.И.

ООО "ГорГеоСтрой" 31.10.2020 признано несостоятельным (банкротом) и в отношении него открыто конкурсное производство.

Учредители ООО "ГорГеоСтрой": с 11.01.2012 по 12.10.2015 со 100% долей- Харченко А.И., с 12.10.2015 доля Харченко А.И. составляла около 1%, преобладающий участник - Фокина Е.С. с долей примерно 99%.

Допрошенная в порядке статьи 90 НК РФ Фокина Е.С. (протокол допроса свидетеля по б/н от 07.06.2022) показала, что никогда не являлась ни учредителем, ни руководителем ООО "ГорГеоСтрой" и к финансово-хозяйственной деятельности данной компании не имеет никакого отношения.

Согласно уведомлению ИФНС России N 4 по г. Москве N 1262 от 13.01.2022 ООО "ГорГеоСтрой" не представило документы по взаимоотношениям с обществом.

Довод общества о непредставлении спорным контрагентом документов в рамках "встречной" проверки, а не выездной или камеральной налоговых проверок свидетельствует лишь о не ознакомлении представителей общества с положениями статей 88, 89, 93.1 Кодекса.

Численность согласно справкам по форме 2-НДФЛ за период 2014-2020 годов - 0 человек, имущество отсутствует. На организацию зарегистрирован автотранспорт, не предназначенный для выполнения строительных работ: легковые автомобили BMW 520D, BMW 523, AUDI A8L.

Таким образом, довод общества о наличии у ООО "ГорГеоСтрой" материальных ресурсов противоречит документам самого спорного контрагента.

ООО "ГорГеоСтрой" 23.10.2019 подана уточненная декларация по НДС за 3 квартал 2018 года с "нулевыми показателями", таким образом источник вычетов по НДС не сформирован.

Инспекцией проанализированы участники цепочки вычетов по НДС в указанном налоговом периоде: ООО "Рус-Альянс", ООО "Горизонт", ООО "Айти Глобал Смарт", ООО "Канцлер". Установлено, что у данных организаций совпадает IP-адрес, используемыйпри представленииотчетности: 217.118.95.69, что свидетельствуют о едином центре данными организациями и использованием данной цепочки организаций в целях создания формального документооборота и получения необоснованной налоговой

ООО "Рус-Альянс" зарегистрировано 04.04.2017, сведения об адресе регистрации недостоверны, исключено из ЕГРЮЛ 02.06.2022, штата организация не имеет, исчисленный НДС за все периоды 2018 года - 261 634 руб. 56 коп., уплаченный НДС - 0 руб.

ООО "Горизонт" создано 20.12.2017, сведения об адресе регистрации недостоверны, все налоговые периоды 2018 года уплачены в размере 29075 руб. 38 коп., исключено из ЕГРЮЛ 23.04.2020, численность - 0 человек.

ООО "Айти Глобал Смарт" зарегистрировано 23.11.2017, НДС уплачен за все периоды 2018 года в размере 116 862 руб.

ООО "Канцлер" создано 24.08.2017, сведения об адресе регистрации недостоверны, из ЕГРЮЛ - 23.04.2020, численность - 0 человек, НДС уплачен в 2018 году - 41 275 руб. 91 коп.

Из анализа выписки банка ООО "ГорГеоСтрой" следует, что за период с 01.01.2014 по 31.12.2014 общество осуществляло деятельность по оказанию строительно-монтажных услуг.

Также установлено отсутствие расходов, связанных с выплатой заработной платы, связанной с выплатой заработной платы сотрудникам ООО "ГорГеоСтрой". Среднесписочная численность ООО "ГорГеоСтрой" за 2014 составляет 1 человек.

Согласно представленным ООО "СМУ-1 Метростроя" документам, ООО "ГорГеоСтрой" выполнило работы по договору без привлечения субподрядных организаций, т.е. своими силами.

В ходе анализа банковских выписок организаций, включенных в цепочку поставщиков: ООО "Тенториум", ООО "Энергоснаб", ОйДжиТи", ООО "Эридан", ООО "Логистик", ООО "Статус", ООО "Фактор" установлено, что у них отсутствуют реальные поставщики насосных станций, буровых центов, денежные средства расходуются в адрес сомнительных организаций, с изменением назначения платежей. Довод общества о закупке спорным контрагентом материалов и ресурсов у указанных организаций является предположением.

Таким образом, установлено, что ООО "ГорГеоСтрой" не имело возможности самостоятельно выполнить работы по договору с обществом, поскольку не приобретало необходимого оборудования и строительных материалов по цепочке контрагентов.

Кроме того, ООО "ГорГеоСтрой" установлен как недобросовестная организация по выездной налоговой проверки, проведенной Межрайонной ИФНС России N 45 по в отношении АО "ЭСКО ЕЭС".

В результате анализа условий вышеуказанного договора установлено следующее.

Комплексом работ, указанным в договоре, являются работы по усилению грунтов высотного здания и здания клуба в комплексе зданий ФСКН России г. Москва, по адресу: г. Москва, Дмитровское шоссе, вл. 71.

Подрядчик привлекает субподрядчика к исполнению своих обязательств подрядчика по контракту N 11-1009 СМР от 16.09.2011 на выполнение подрядных работ по строительству участка линии Московского метрополитена заключенному с заказчиком генподрядчиком - ОАО "Мосинжпроект".

Субподрядчик обязуется своими силами и средствами в установленный договором срок разработать проект производства работ (далее - "ППР") и выполнить комплекс противоаварийных работ на участке Люблинско-Дмитровской линии метрополитена, Подрядчик обязуется создать субподрядчику необходимые условия для выполнения работ принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Субподрядчик разрабатывает "ППР" и выполняет комплект работ на основании представленной подрядчиком рабочей документации со штампом ОАО "Мосинжпроект" - "В производство работ".

Обеспечение строительства объектов в соответствии с приложением N 6.1 договору ОАО "Мосметрострой" с ООО "ГорГеоСтрой" осуществляется торгово- снабженческой организацией - ЗАО "Тоннельстройкомплект".

Вместе с тем из анализа банковских выписок спорного контрагента и контрагентов последующих звеньев закупок у данной организации не установлено.

В соответствии с представленными ООО "СМУ-1 Метростроя" актами освидетельствования скрытых работ и сертификатами соответствия, ООО "ГорГеоСтрой" для выполнения работ необходимо было использовать специализированные растворы и оборудование, в том числе "Особо тонкодисперсное минеральное вяжущее "Микроду{ R"", "Труба манжетная ПВХ", "Тампонажный цемент "Солидур" марки S274" поставщиком которых являлось ООО "Веста Инж". Также для выполнения работ был необходим "Портландцемент ЦЕМ I 42,5 Н" производителей которого являлся ЗАО "Мальцовский портландцемент", а поставщиком ЗАО "Евроцемент Груп".

Анализом банковской выписки ЗАО "Тоннельстройкомплект" за2014 установлено перечисление денежных средств в адрес ООО "Веста Инж" и ЗАС "Евроцемент Груп", что говорит о приобретении материалов необходимых для выполнения работ, структурой Мосметростроя являющейся торгово-снабженческой организацией в соответствии с заключенным договором.

Документы, представленные обществом по АО "Тоннельстройкомплект" за 2014 год не могут служить доказательством зеркальных продаж, приобретенных ЗАО "Евроцемент Груп" ТМЦ компаниям Группы "Мосметрострой" - ООО "СМУ-13 Метростроя" и ООО "Покровский завод ЖБИ" по следующим основаниям:

- согласно ведомости по взаиморасчетам с ООО "Веста Инж", в ноябре-декабре 2014 года поступления ТМЦ от ООО "Веста Инж" не производилось;

- ведомости по взаиморасчетам с контрагентами сформированы в суммовом значении, без указания количества;

* в указанных ведомостях не указана номенклатура ТМЦ;

* ведомость по взаиморасчетам с ЗАО "Евроцемент Груп" сформирована только по двум договорам, при наличии других договоров, в том числе ЕГ Вла/мпщ/12-10 о 01.01.2012 года.

Таким образом, доводы общества про "зеркальные сделки" - о том, что все приобретенные в 2014 году ТМЦ реализованы в адрес ООО "СМУ-12 Метростроя" иООО "Покровский завод ЖБИ" не обоснованы.

Также пунктом 1.1 договора от 17.01.2014 N ПДО-58/01-2014 предусмотрено, что ООО "ГорГеоСтрой" должно разработать проект производства работ и на его основе выполнить соответствующие работы, данная документация подписана со стороны ООО "Горгеострой" Булдыжевым А.А.

Кроме того, ООО "СМУ-1 Метростроя" представлены списки сотрудников ООО "ГорГеоСтрой" заявленных для выполнения комплекса работ по усилению грунтов основания высотного здания и здания клуба в комплексе зданий ФСКН России.

Инспекцией с целью установления лиц, фактически выполнявших работы, в соответствии с представленным списком в порядке статьи 90 НК РФ направлены повестки о вызове на допрос свидетелей, а также - поручения о проведении допросов.

Допрошенный в качестве свидетеля Булдыжов А.А. показал, что он являлся аспирантом МГСУ.

ООО "ГорГеоСтрой" связана с профессором МГСУ Харченко И.Я., который привлекал аспирантов в это организация для получения акта внедрения, своего рода практики. Руководителем организации являлся Харченко А.И. - сын Харченко И.Я

Свидетель в ООО "ГорГеоСтрой" трудоустроен не был, никаких работ ни на каких объектах не выполнял, вознаграждение в организации не получал, посещал какие-то строительные объекты для получения практики и сбора информации для кандидатской диссертации. Руководителем проекта в ООО "ГорГеоСтрой" являлся аспирант Дятлов А.К. Документов по деятельности ООО "ГорГеоСтрой" свидетель не подписывал, с контрагентами не взаимодействовал.

Свидетелю Булдыжову А.А. представлена на обозрение "Исполнительная документация" и "Реестр исполнительной документации" ООО "ГорГеоСтрой" с подписью Булдыжова А.А. как инженера ПТО, на что свидетель пояснил, что никакого отношения к исполнительной документации и реестру он не имеет. Подпись в данной документации стоит не его, никаких работ или документов для ООО "ГорГеоСтрой" он не выполнял и не составлял. Первый раз на объект ФСКН он приезжал вместе с Харченко И.Я., в дальнейшем для с Дятловым А.К. В 2017 году ему приходилось давать показания для МВД ОБЭП, по выполняемым ООО "ГорГеоСтрой" работам на Загорской ГАЭС, на котором он также никаких работ не выполнял.

Свидетель Пергаев С.А. показал, что в период 2012-2017 годов работал в ООО "ГорГеоСтрой" в должности ведущего инженера. Харченко И.Я. был руководителем ООО "ГорГеоСтрой". Официально трудоустроен свидетель не был, заработную плату (в среднем 50 тысяч рублей) получал наличными в 2014 конверте, ни в какой ведомости за это не расписывался. Передавал деньги обычно Дятлов А.К., либо Самофалов Ю.Л. Никаких работ на объекте ФСКН не выполнял. Кто выполнял работы на объекте ФСКН (в том числе из списка сотрудников) ему не известно.

Допрошенный в порядке статьи 90 НК РФ Вахрушев М.С. показал, что ООО "ГорГеоСтрой" ему не знакомо, в данной организации не работал. На объекте ФСКН работы не выполнял, ООО "СМУ-1 Метростроя" свидетелю также не знакомо.

Свидетель Шмелева А.А. показала, что работала в ООО "ГорГеоСтрой" полтора месяца в 2017 году неофициально, собеседования ни с кем не проходила, встретилась у метро с человеком и ее проводили на объект. Никого из сотрудников ООО "ГорГеоСтрой" не помнит. На объекте ФСКН по работ не выполняла. ООО "СМУ-1 Метростроя" свидетелю не знакомо.

Баженов М.И. показал, что с 2008 года по 2016 год работал в ООО "ГорГеоСтрой" в должности руководителя проекта, таких организаций было две, в первой руководителем являлся Панченко А.И., во второй также Харченко А.И. С 19.05.2016 по 30.03.2017 числился генеральным директором ЗАО "ИнГеоСтрой" (аффилированная организация), по просьбе Харченко И.Я., поскольку его сын Харченко А.И. уже являлся руководителем во многих организациях к тому времени. С 07.05.2015 года по 17.12.2018 года числился генеральным директором ООО "Главподземстрой", по просьбе Харченко А.И. Узнал об этой организации от своего дедушки Баженова Ю.М., он был заведующим кафедры МГСУ, где в свое время работал с Харченко И.Я. Поставщики ООО "ГорГеоСтрой" ему не известны. Заказчиками были МосИнжПроект, ИнГеоКом, МИП-строй, Минск Метрострой. На субподряде никого не было, вес работы выполняли в основном сами. Никаких работ на объекте ФСКН он не выполнял. Был на этом объекте один раз, в самом начале проекта. Выполнял ли кто-либо из лиц представленных в списке работников ООО "ГорГеоСтрой" работы на объекте ФСКН свидетелю не известно. Зарплату получал наличными в конвертах. Сотрудники ООО "СМУ-1 Метростроя" ему не известны.

Свидетель Буценко А.Н. показал, что с 2014 года по 2017 год работал в ООО "ГорГеоСтрой" в должности главного инженера. Трудового договора с ООО "ГорГеоСтрой" не заключалось, можно сказать, что официально там и не работал, а просто числился, выполнял поручения Харченко А.И. за денежное вознаграждение в конвертах. Никаких работ на объекте ФСКН не выполнял, никогда там не был. Значительная часть сотрудников указанных в списках ООС "ГорГеоСтрой" являлись аспирантами МГСУ. Проектную и рабочую документацию н. объектах ООО "ГорГеоСтрой" разрабатывал НИЦ ОПП МосИнжПроекта, а имение Меркин В.Е. и Харченко И.Я.

Допрошенный в порядке статьи 90 НК РФ Дятлов А.К. показал, что с 12.07.2010 года по 14.11.2016 года он работал в ООО "ГорГеоСтрой" в должности руководителя проекта, затем главного инженера. Об ООО "ГорГеоСтрой" он узнал через МГСУ, в институте прошла информация, что в эту р организацию на практику приглашаются студенты, а поскольку ему нужно было проходить практику, то соответственно, он туда устроился сначала на практику, на два-три месяца, а потом уже на постоянную работу. Приглашал на работу непосредственно Харченко И.Я. Объект ФСКН ему знаком, это объект, где они сотрудничала с АО "МосИнжПроект". На объекте он составлял акты скрытых работ, заполнял журнал выполненных работ, спев п журналы. Сверял ход работ с проектом производства работ и контролировал последовательность выполнения работ. Работники выполнявшие работы были наёмные, в том числе белорусы, откуда их находили ему не известно. Из представленного ООО "ГорГеоСтрой" списка работников, из сорока человек принимали участия в работах на объекте ФСКН только 6 человек, не имеющие отношение к непосредственному выполнению работ. Для чего в список вносились не участвовавшие в работах сотрудники, ему не известно. Технический проект, проект производства работ для выполнения работ по усилению грунтов и оснований высотного здания в комплексе зданий на объекте ФСКН России не составлял. Кто конкретно составлял свидетелю не известно.

Таким образом, в ходе проведенных мероприятий установлено, что фактически ООО "ГорГеоСтрой" контролировалась преподавателем МГСУ Харченко И.Я., руководителем и учредителем выступал его сын Харченко А.И. Соответственно Харченко И.Я. подбираласпирантов из университета для прохождения практики в ООО "ГорГеоСтрой" и отражал их как сотрудников, выполняющих работы от имени ООО "ГорГеоСтрой". Харченко И.Я. также заявлен в списках на допуск к объекту ФСКН России, как сотрудник ООО "ГорГеоСтрой".

Вместе с тем, в соответствии с представленными ООО "ГорГеоСтрой" сведениями по форме 2-НДФЛ, у организации отсутствовала штатная численность,

Из показаний свидетелей следует, что никто из сотрудников не был официально трудоустроен, зарплата выплачивалась наличными денежными средствами в конвертах. Лица, указанные в списках работников для выполнения работ на объекте ФСКН не подтвердили факт выполнения работ.

Свидетели также показали, что офис ООО "ГорГеоСтрой" находился по одному адресу со структурным подразделением АО "МосИнжПроект".

При этом проекты работ, в том числе проект производства работ изготовленструктурным подразделением АО "МосИнжПроект" - НИЦ, ОПП "МосИнжПроекта", руководителем которого являлся Меркин В.Е., а заместителем руководителя Харченко И.Я.

Также в соответствии с показаниями свидетелей Харченко И.Я. имел непосредственное отношение к поставкам "особо тонкодисперсное минеральное вяжущее "Мнкродур R"". На основании изложенного, АО "МосИнжПроект" в лице Харченко И.Я. имело непосредственное отношение к согласованию и выбору в качестве субподрядчика ООО"ГорГеоСтрой", в котором он являлся фактическим руководителем, а генеральным директором являлся его сын Харченко А.И.

Довод общества о том, что инспекцией не допрошены все лица, указанные в списке как сотрудники спорного контрагента, не свидетельствует об ошибочности выводов налогового органа.

Лица, числящиеся в руководстве спорного контрагента, пояснили, что никаких работ на спорном объекте они не выполняли. Лишь свидетель Дятлов А.К. пояснил, что он на объекте вел журналы и составлял акты.

Однако, согласно его пояснениям, "из представленного ООО "ГорГеоСтрой" списка работников, из сорока человек принимали участие в работах на объекте ФСКН только 6 человек, не имеющих отношение к непосредственному выполнению работ".

Доводы заявителя о непроведении инспекцией почерковедческой экспертизыподписей Булдыжова А.А. на проектной документации не опровергает выводов инспекции. Показания указанного свидетеля являются устойчивыми и непротиворечивыми, подтверждаются совокупностью других доказательств по делу.

Также ООО "СМУ-1 Метростроя" в ответ на требование инспекции от 04.04.2022 N 14-22/Т/9562 представлены "Журнал N 16 регистрации вводного инструктажа по охране IX на труда" за период с 18.11.2013 по 19.11.2014 и "Журнал N 17 регистрации вводного инструктажа по охране труда" за период с 21.11.2014 по 10.05.2016. Инспекцией проведен анализ данных журналов на наличие в них подписей о проведенном инструктаже сотрудников ООО "ГорГеоСтрой" (в том числе представленных в списках работников, выполнявших комплекс работ на объекте ФСКН). Наличие подписей сотрудников ООО "ГорГеоСтрой" не установлено.

Доводы общества о том, что спорный субподрядчик обязан сам проводить инструктаж противоречат условиям договора подряда, согласно которому подрядчик, помимо выполнения всех работ, обязан был организовать систему управления охраной труда с назначением персонально ответственных руководителей за безопасное ведение работ и нести ответственность за безопасное ведение работ. Контроль за безопасностью осуществления субподрядных работ возлагается на руководителя структурного подразделения подрядчика, на объектах которого работает субподрядчик, и соответствующее должностное лицо подрядчика.

Инспекцией направлено поручение от 04.05.2022 об истребовании документов (информации) в соответствии со статьей 93.1 НК РФ в адрес АО "МосИнжПроект".

Представлены трудовой договор и должностные инструкции Харченко И.Я. как заместителя руководителя НИЦ ОПП, который является ответственным за выполнение НИОКР, проектно-изыскательных и строительных работ, в том числе в случае возникновения или развития внештатных ситуаций и инцидентов в процессе строительства сложных транспортных сооружений.

Инспекцией также направлено поручение от 23.03.2022 об истребовании документов (информации) в адрес АО "МосИнжПроект" в отношении ООО "ГорГеоСтрой", в том числе - протоколы совещаний (согласований) в рамках которых АО "МосИнжПроект" рекомендовал ООО "ГорГеоСтрой" в качестве субподрядчика для выполнения комплекса противоаварийных работ на объекте ФСКН, сведения, характеризующие его как добросовестного контрагента в рамках должной осмотрительности налогоплательщика, а также сведения о выполнении ОО "ГорГеоСтрой" иных работ по взаимоотношениям с АО "МосИнжПроект" и структурам Метростроя.

АО "МосИнжПроект" протоколы совещание (согласований), сведения подтверждающие добросовестность контрагента, а также сведения о выполнение ООО "ГорГеоСтрой" иных работ (в т.ч. сведения об отсутствии иных взаимоотношений) не представлены. В представленной АО "МосИнжПроект" выписке из программы "СПАРК" - Профиль отражена информация об отсутствии у ООО "ГорГеоСтрой" коммерческих заказов, деловой активности, финансового состояния, расчетных показателях, что совокупности говорит о недобросовестности спорного контрагента.

АО "Мосинжпроект" сопроводительным письмом от 31.08.2022 представлены пояснения о том, что письменных рекомендаций по привлечению ООО "ГорГеоСтрой" в адрес ООО "СМУ-1 Метростроя" не направлялось, в отношении устных рекомендаций достоверная информация отсутствует, так как на сегодняшний день работники АО "МосИнжПроект", которые могли дать соответствующие устные рекомендации, в компании уже не работают и не могут дать требуемые пояснен

Таким образом, инспекция по результатам выездной налоговой проверки пришла обоснованному выводу, что общество не могло не быть осведомлено о невозможности выполнения работ ООО "ГорГеоСтрой" и о подставном характере данной организации.

Кроме того, у ООО "СМУ-1 Метростроя" имелись трудовые и материальные ресурсы, необходимые для проведения работ, а также опыт по проведению работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, подтверждается свидетельствами, полученными от СРО, в том числе:

* о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектам капитального строительства СРО-С-12-14122009 ПТ N 0000014, выданным СРО НП "МОТС" 30.09.2009 (Далее-СРО-С-12-14122009 ПТ N 0000014 от 30.09.2009);

* о допуске к определенному виду или видам работ N СТ-5-11-0127, выданное СРО НП "МОТС" 27.06.2011.

Согласно СРО-С-12-14122009 ПТ N 0000014 от 30.09.2009, в состав работ в том числе входят:

- работы по закреплению грунтов, работы по устройству свайных оснований, анкеров;

- работы по уплотнению грунтов естественного залегания и устройству грунтовых подушек;

- работы бетонные;

- работы по возведению сооружения способом "стена в грунте" и иные работы,

которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Допрошенные в порядке статьи 90 НК РФ сотрудники общества по вопросу привлечения спорного субподрядчика дали противоречивые показания.

Так, главный инженер Носов А.А. из сотрудников ООО "ГорГеоСтрой" назвал только Дятлова А.К., иных сотрудников не помнит, на вопрос о необходимости выполнения СМУ-1 "рекомендаций" АО "МосИнжПроект" сослался на свою некомпетентность в данном вопросе.

Также из показаний Носова А.А. следует, что работы на территории ФСКН велись чуть меньше года. Следовательно, список на пропуска для сотрудников ООО "ГорГеоСтрой" на период с 14.11.2014 до 01.02.2015 года оформлен формально, для создания видимости реального исполнения работ организацией ООО "ГорГеоСтрой".

Следовательно, ссылка общества на показания данного свидетеля несостоятельна.

Начальник производственного отдела (технического отдела) ООО "СМУ-1 Метростроя" Салов А.В. показал, что организация ООО "ГорГеоСтрой" ему знакома, привлечена по рекомендации директора одной из дирекций АО "МосЙнжПроект", а именно Петрова А.Г., Салов А.В. также не смог что вспомнить ни одного из сотрудников спорного контрагента.

В свою очередь Петров А.Г., допрошенный в качестве свидетеля показал, что из должностных лиц ООО "ГорГеоСтрой" ему знаком Харченко И.Я. и Дятлов А.И. Сотрудники института по изысканиям и проектированию инженерных сооружений, который является структурным подразделением и входит в АО ак на МосЙнжПроект", Конюхов Д.С., возможно Меркин В.Е. выезжали на место обрушения части здания ФСКН и проводили обследование. Затем они разработали проект по усилению фундаментов здания ФСКН. На одном из каких-то совещаний, проводимых на самом объекте обрушения, появился представитель ООО "ГорГеоСтрой", кто конкретно не помнит. Кто конкретно их пригласил туда от АО "МосИнжПроект", не помнит. Он с ними до этого никогда знаком не был. Никакого отношения к ООО "ГорГеоСтрой" не имеет. Не имел полномочий и возможностей для рекомендации каких-либо организаций для ООО "СМУ-1 Метростроя". При сдаче выполненных работ со стороны ООО "ГорГеоСтрой" не всегда представлялся полный комплект документов, подтверждающих объемы что выполненных работ по форме КС-2. Кто конкретно выполнял работы от имени ООО "ГорГеоСтрой" ему не известно. Никто из списка сотрудников ООО "ГорГеоСтрой" ему не знаком или в настоящее время не помнит. ООО "СМУ-1 Метростроя" не обязан выполнять рекомендации АО "МосИнжПроект" и имеют право отказаться от того или иного подрядчика.

Таким образом, свидетель не подтвердил, что привлечение спорного субподрядчика осуществлялось по рекомендации АО "МосИнжПроект".

В отношении довода общества о получении копии протокола о вступлении спорного контрагента в СРО суд отмечает следующее.

В рамках вышеуказанной выездной налоговой проверки Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве в отношении АО "ЭСКО ЕЭС" получены документы от Саморегулируемой организации Ассоциация строителей "Профессиональное сообщество строителей" (СРО АС "ПСС"), из которых следует, что представленный спорным контрагентом пакет документов не соответствует Постановлению Правительства РФ от 24.03.2011 N 207 "О минимально необходимых требованиях к выдаче саморегулируемыми организациями свидетельств о допуске к работам на особо опасных и технически сложных объектах капитального строительства, оказывающим влияние на безопасность указанных объектов".

В частности, у сомнительного субподрядчика отсутствуют здания и сооружения, строительные машины и механизмы, транспортные средства, средства технологического оснащения, передвижных энергетических установок, средства обеспечения промышленной безопасности, средства контроля и измерений в составе и количестве, которые необходимы для выполнения соответствующих видов работ.

Также со стороны ООО "ГорГеоСтрой" в СРО АС "ПСС" предоставлены сведения об образовании, квалификации, повышения квалификации, профессиональной переподготовке, стаже работы работников юридического лица, на следующих физически лиц: Алексеев СВ., Баженов М.И., Пергаев А.С., Харченко А.И., Дятлов А.К.

Вместе с тем, по результатам мероприятий налогового контроля установлено, чтоуказанные в списках физические лица частично являлись учащимися или соискателями научной степени МГСУ и к выполнению работ не имели отношения, запись в трудовых книжках - формальна (для непрерывности трудового стажа), что подтверждается протоколами свидетелей и отсутствием представленных в отношении физических лиц справок 2-НДФЛ.

Выводы Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве также опровергают довод общества о наличии у спорного контрагента других заказчиков, как о доказательстве его добросовестности.

Обществом с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый opган представлены документы (фотографии частично обрушенного здания комплекса ФСКН, фотографии смесительно-насосной станции немецкой фирмы "Оегтапп", договор с субподрядной организацией ООО "Технология Рециклинга" на выполнение работ по демонтажу наземной части здания ФСКН от 29.07.20; проект производственных работ к данному договору, протокол N 1-24-13 от 27.12.2013 технического совещания по вопросу проходки ветки депо "Лихоборы" Люблинско - Дмитровской линии метрополитена от ст. "Марьина Рощи до ст. "Селигерская", которые в рамках выездной проверки непредставлялись.

Однако представленные фотографии не подтверждают, что здание было серьезно деформировано при выполнении работ ООО "СМУ-1 Метростроя" по проходке тоннеля. Документы, фиксирующие разрушение части здания ФСКН, запрошенные инспекцией требованием от 04.04.2022, обществом не представлены. Переписка с ФСКН России по данному вопрем также не представлена.

Довод общества об участии спорного контрагента в судебных процессах, в том в деле N А40-248292/2015, не свидетельствует о добросовестности ООО "ГорГеоСтрой".

Предмет гражданского-правовых споров между хозяйствующими субъектами отличен от предмета выездной налоговый проверки, которым является соблюдение законодательства о налогах и сборах.

В рамках гражданско-правовых споров, исходя из принципов состязательности судебного процесса, рассматриваются документы, представленные сторонами, соответственно доказательства, собранные налоговым органом, не рассматривались, оценка им не давалась.

В частности, как следует из судебных актов по делу N А40-248292/2015, в рамках которого ООО "ГорГеоСтрой" взыскано с ООО "СМУ-1 Метростроя" задолженности в размере 16 878 396 руб. 08 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в ре 2 657 807 руб. 29 коп., рассматривались акты о приемке выполненных работ по форме N 2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме N 3, направленными в адрес подрядчика.

В рамках данного дела не рассматривался вопрос соблюдения сторонами положений пунктов 1 и 2 статьи 54.1 Кодекса.

Таким образом, данный спор не являются преюдициальным в смысле статьи 69 АПК РФ.

Таким образом, заявитель не доказал реальность финансово-хозяйственных операций со спорным контрагентом, не представил документального подтверждения правомерности налоговых вычетов.

Не допускается извлечение налоговой выгоды из потерь казны налогоплательщиками, использующими формальный документооборот с участием организаций, не ведущих реальной экономической деятельности и не исполняющих налоговые обязательства в связи со сделками, оформляемыми от их имени ("технические" компании), с учетом того, что лицом, осуществляющим исполнение, является иной субъект.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи, как того требуют положения, содержащиеся в ч. 2 ст. 71 АПК РФ, пришел к правомерному выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения иного судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Учитывая совокупность и взаимную связь доказательств, полученных в ходе выездной налоговой проверки, налоговый орган пришел к обоснованному выводу о нарушении подпунктов 1, 2 пункта 2 статьи 54.1 Кодекса, которые свидетельствуют об искажении Обществом сведений о фактах хозяйственной деятельности - операциях, подлежащих учету согласно положениям статей 169, 171, 172 НК РФ в составе налоговых вычетов по НДС.

Инспекцией доказано, что создана схема по минимизации налоговых обязательств путем учета в составе налоговых вычетов по НДС операций по взаимоотношениям с ООО "ГорГеоСтрой".

Кроме того, Инспекция пояснила, что в журналах учета выполненных работ, представленных Обществом в ходе выездной налоговой проверки, нет упоминаний о спорном контрагенте. При этом, журналы работ охватывают периоды 2015 и 2017 годов, а единственный список на проход сотрудников спорного контрагента датируется ноябрем 2014 года, что подтверждается журналами учета выполненных работ, а также списком сотрудников спорного контрагента, представленными Обществом в Инспекцию, которые приложены к отзыву на апелляционную жалобу.

В соответствии с абзацем 2 ч.2 ст. 268 АПК РФ документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 АПК РФ, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 01.03.2023 по делу N А40-277119/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "СМУ-1 Метростроя" (ИНН 7707314910) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

И.В. Бекетова Т.Б. Краснова