Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 июня 2023 г. N 09АП-26455/23 по делу N А40-124333/2022

г. Москва

01 июня 2023 г.

Дело N А40-124333/22

Резолютивная часть постановления объявлена 25 мая 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 июня 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Новиковой Е.М.,

судей Порывкина П.А., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ветух А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ы ГОСУДАРСТВЕННОГО БЮДЖЕТНОГО УЧРЕЖДЕНИЯ ГОРОДА МОСКВЫ "РИТУАЛ", на решение Арбитражного суда г. Москвы от "10" марта 2023 года по делу N А40-124333/22, по иску ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ СТРОИТЕЛЬСТВА И АРХИТЕКТУРЫ" (ИНН 7734429491, ОГРН 1197746564762) к ГОСУДАРСТВЕННОМУ БЮДЖЕТНОМУ УЧРЕЖДЕНИЮ ГОРОДА МОСКВЫ "РИТУАЛ" (ИНН 7743096224, ОГРН 1157746320555) о взыскании, по встречному иску о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Файзулина Д.Г. по доверенности от 17.11.2022,

от ответчика: Аношина Т.Ю. по доверенности от 15.05.2023.

УСТАНОВИЛ:

ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ СТРОИТЕЛЬСТВА И АРХИТЕКТУРЫ" (истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ГОСУДАРСТВЕННОМУ БЮДЖЕТНОМУ УЧРЕЖДЕНИЮ ГОРОДА МОСКВЫ "РИТУАЛ" (ответчик) о взыскании задолженности по оплате выполненных работ по гражданско-правовому договору бюджетного учреждения N 0373200657321000130-44/2021 от 02.09.2021 в размере 1 526 574 руб. 98 коп., расходы по оплате госпошлины в размере 28 266 руб.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 01.09.2022 для совместного рассмотрения с первоначальным иском к производству принято встречное исковое заявление о взыскании 1 980 143 руб. 03 коп., из которых: 1 130 648,85 руб. штраф, 849 494,18 руб. - пени.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10.03.2023 требования по первоначальному иску удовлетворены в полном объеме. Требования по встречному иску оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда, ГБУ "РИТУАЛ" обратилось с апелляционной жалобой, полагая, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, а также нарушением норм материального права.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, вынести новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначальных исковых требований в полном объеме и удовлетворении встречного иска.

Представитель истца против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. В порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представил отзыв с возражениями по доводам жалобы, отзыв приобщен к материалам дела.

Выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 02.09.2021 между Государственным бюджетным учреждением г. Москвы "Ритуал" (Заказчик) и ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ СТРОИТЕЛЬСТВА И АРХИТЕКТУРЫ" (Генеральный подрядчик) заключен гражданско-правовой договор бюджетного учреждения N 0373200657321000130-44/2021 (Контракт).

Согласно п. 2.1 Контракта Генеральный подрядчик обязуется выполнить работы по 1 подэтапу 2 этапа капитального ремонта ограждения Николо-Хованского кладбища, 2 подэтапу 2 этапа капитального ремонта ограждения Хованского (Центрального) кладбища (далее - Объект).

Согласно п. 4.2 - 4.3 Контракта дата начала работ - 22.09.2021, дата окончания работ - 31.12.2021.

Срок действия Контракта определен п. 16.1, согласно которому Контракт вступает в силу со дня его подписания Сторонами и действует по 30 марта 2022 г.

В соответствии с п. 16.2 Контракта истечение срока действия контракта влечет прекращение обязательств по Контракту (за исключением обязательств Заказчика по оплате работ, выполненных в течение срока действия Контракта).

В обоснование исковых требований истец указал, что ООО "ОСА" частично выполнило вышеуказанные работы: произведен монтаж ограждения в осях 69-70 согласно Плана ограждения Хованского (Центрального) кладбища по адресу г. Москва, поселение "Мосрентген", 21-й км Киевского ш."), однако с 20 января 2022 г. Генеральный подрядчик не имеет возможности продолжить выполнение работ 2 подэтапу 2 этапа капитального ремонта ограждения Хованского (Центрального) кладбища в связи с тем, что на месте установки нового ограждения, предусмотренного контрактом, находится старое железобетонное ограждение, а также ограждение гранитной мастерской (в осях 67-69 и 4-1 согласно Плана ограждения Хованского (Центрального) кладбища по адресу: г. Москва, поселение "Мосрентген", 21-й км Киевского ш.").

При этом, Контракт не предусматривает обязанности Генерального подрядчика по демонтажу старого железобетонного ограждения.

Согласно п. 6.1.11 Контракта Заказчик обязан оказывать содействие Генеральному подрядчику в ходе выполнения им работ по вопросам, непосредственно связанным с предметом Контракта, решение которых возможно только при участии Заказчика.

Таким образом, как указал истец, руководствуясь указанным положением Контракта, Генеральный подрядчик неоднократно обращался в ГБУ "Ритуал" с просьбами о проведении демонтажа указанных ограждений и обеспечению Генеральному подрядчику возможности выполнения предусмотренных Контрактом работ в установленный срок, что подтверждается письмами ООО "ОСА" в ГБУ "Ритуал" N 17-12/21Р от 17.12.2021, N 21-12/21 от 21.12.2021, N 22-03/22 от 21.01.2022.

Между тем, до настоящего времени ГБУ "Ритуал" не выполнило демонтаж железобетонного ограждения в осях 67-69 и 4-1, а также ограждения гранитной мастерской, поскольку ГБУ "Ритуал" не согласилось с доводами ООО "ОСА" о невозможности продолжения работ.

Так, согласно ответу ГБУ "Ритуал" N 24-10/2 от 11.02.2022 Заказчик сообщил о том, что доводы ООО "ОСА" о невозможности продолжения работ по Контракту не нашли своего подтверждения и не могут быть признаны обоснованными, несмотря на то, что фактическое наличие старого железобетонного ограждения в осях 67-69 и 4-1, а также ограждения гранитной мастерской подтверждается Протоколом осмотра доказательств N 77 АГ 8970799 от 29.12.2021, составленным нотариусом города Москвы Абубикеровым Р.А. и зарегистрированным в реестре под N 21/94-н/77-2021-1-1292 по заявлению ООО "ОСА".

Согласно п. 6.3.18 Контракта Генеральный Подрядчик обязан немедленно известить Заказчика и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении: иных, не зависящих от Генерального подрядчика обстоятельств, создающих невозможность выполнения Работ в соответствии с Графиком выполнения строительно-монтажных работ, в том числе при невозможности выполнения Работ ввиду наличия на строительной площадке имущества третьих лиц, изымаемого Заказчиком в связи со строительством Объекта.

С учетом изложенного, 16.02.2022 ООО "ОСА" принято решение о приостановлении выполнения работ, предусмотренных гражданско-правовым договором бюджетного учреждения N 0373200657321000130-44/2021 от 02.09.2021 в связи с обнаружением не зависящих от Генерального подрядчика обстоятельств, создающих невозможность выполнения Работ в соответствии с Графиком выполнения строительно-монтажных работ, в том числе невозможностью выполнения Работ ввиду наличия на строительной площадке старого железобетонного ограждения, которое не демонтировано Заказчиком по состоянию на 16.02.2022. Уведомление о приостановлении работ было направлено в ГБУ "Ритуал".

Соответственно, выполнение работ со стороны ООО "ОСА" имело место в срок до 20.01.2022, т.е. работы были выполнены в течение срока действия контракта.

При этом, из позиции истца следует, что поскольку Заказчик не выполнил встречных обязательств по оказанию ООО "ОСА" содействия в выполнении работ, то ООО "ОСА" сохраняет право на уплату ему указанной в договоре цены с учетом выполненной части работы, что подтверждается следующими положениями действующего законодательства.

Порядок сдачи и оплаты выполненных работ регламентируется следующими условиями Контракта:

В соответствии с п. 3.7.2 Генеральный подрядчик представляет Заказчику Акт о приемке выполненных работ (Форма N КС-2), Справку о стоимости выполненных работ и затрат (Форма N КС-3), со Сметой Контракта, подписанные со стороны Заказчика и Генерального подрядчика. Заказчик в течение 15 (Пятнадцати) рабочих дней рассматривает и подписывает представленные документы или направляет обоснованный отказ.

Пункт 5.1.1 Контракта определяет, что Генеральный подрядчик представляет Заказчику Акт о приемке выполненных работ (Форма N КС-2), Справку о стоимости выполненных работ и затрат (Форма N КС-3), подписанные Генеральным подрядчиком, а также исполнительную документацию на выполненный в отчетном периоде объем работ, в том числе в электронном виде, технических паспортов и сертификатов на оборудование, материалы и изделия, использованные при выполнении работ в отчетном периоде.

Согласно пункту 5.1.2 Контракта Заказчик обязан в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней со дня представления в порядке, установленном п.5.1.1 Контракта, Акта о приемке выполненных работ (Форма N КС-2), Справки о стоимости выполненных работ (Форма N КС-3), подписать их или направить Генеральному подрядчику мотивированный письменный отказ в их подписании с указанием соответствующих причин.

В случае, если Генеральным подрядчиком не была представлена надлежащим образом оформленная исполнительная документация, ведение которой предусмотрено действующими в Российской Федерации нормативными документами, и/или качество предъявляемых к приемке Работ не удовлетворяет установленным требованиям, и/или предъявленные к приемке Работы не соответствуют требованиям проектной документации и/или фактически выполненным объемам Работ, Заказчик в указанный в настоящем пункте срок направляет Генеральному подрядчику письменный мотивированный отказ в приемке Работ и требование об устранении выявленных в ходе приемки нарушений (недостатков и/или дефектов).

15.04.2022 ООО "ОСА" направило в ГБУ "РИТУАЛ" извещение ООО "ОСА" от 15.04.2022 о готовности к сдаче частично выполненных работ по Контракту с приложением отчетной документации на сумму 1 526 574 рубля 00 копеек, а именно: Акт сдачи-приемки выполненных работ от 23.01.2022, Акт о приемке выполненных работ (Форма N КС-2) N1 от 23.01.2022, Справку о стоимости выполненных работ и затрат (Форма N КС-3) N1 от 23.01.2022, Счет-фактуру N 3 от 23.01.2022, Счет на оплату N 2 от 15.04.2022, Исполнительную документацию. Получение указанного извещения ответчиком подтверждается отметкой о принятии документов от 18.04.2022.

Повторное извещение о готовности к сдаче выполненных по Контракту работ было сдано истцом в канцелярию ответчика 25.04.2022, что подтверждается отметкой в принятии документов.

При этом, по мнению истца, поскольку до 25.04.2022 ответчик не совершил в предусмотренный договором срок необходимых действий для приемки выполненных работ, т.е. до 18.05.2022 представленные акты не подписал, мотивированный письменный отказ в их подписании с указанием соответствующих причин в адрес истца не направил, частично выполненные истцом работы на сумму 1 526 574,00 руб., указанные в Акте о приемке выполненных работ (Форма N КС-2) N1 от 23.01.2022 г. и Справке о стоимости выполненных работ и затрат (Форма N КС-3) N1 от 23.01.2022 г. считаются принятыми ответчиком в полном объеме и подлежат оплате.

Поскольку досудебный порядок урегулирования спора, инициированный и реализованный истцом, не принес положительного результата, истец обратился в суд с иском.

Возражая против удовлетворения требований истца, ответчик обратился в суд со встречным иском о взыскании 1 130 648,85 руб. штрафа, 849 494,18 руб. пени. Указанные требования мотивированы тем, что на момент истечения срока Контракта, истцом не сдан результат работ ни по одному из этапов выполнения работ.

Спорные отношения, возникшие в связи с исполнением договора, по своей правовой природе являются подрядными, подлежат регулированию общими гражданско-правовыми нормами об обязательствах, специальными положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Из положений статей 702, 740, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что основанием для возникновения у заказчика денежного обязательства по оплате работ по договору является совокупность следующих обстоятельств: выполнение работ и передача их результата заказчику.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является сдача работ заказчику путем подписания акта выполненных работ (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - информационное письмо N 51).

В пункте 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Из вышеуказанных норм следует, что основанием для оплаты является факт принятия работ, подтвержденным актом о приемке (в том числе односторонним актом).

Для признания одностороннего акта надлежащим доказательством, подтверждающим факт выполнения работ, подрядчик должен представить доказательства уведомления заказчика о готовности объекта (результата работ) к приемке и направления указанного акта заказчику.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В обоснование исковых требований о взыскании с ответчика задолженности по оплате выполненных работ истцом в материалы дела представлены Акт о приемке выполненных работ (Форма N КС-2) N1 от 23.01.2022, Справку о стоимости выполненных работ и затрат (Форма N КС-3) N1 от 23.01.2022, Счет-фактура N 3 от 23.01.2022, Счет на оплату N 2 от 15.04.2022, исполнительную документацию, с доказательствами направления документов в адрес ответчика.

Доказательств направления подрядчиком письменного мотивированного отказа от приемки работ, указанных в акте, в материалы дела не представлено.

Письмо от 03.08.2022 N 21-13/1914 суд апелляционной инстанции не может признать мотивированным отказом от приемки работ, поскольку указанное письмо составлено ответчиком по истечении более 6 месяцев с момента получения актов, соответственно, представленное в материалы дела письмо не подтверждает отсутствие оснований для оплаты работ, поскольку направлено за сроком, установленным Контрактом, то есть акт считается подписанным.

Кроме того, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что ГБУ "Ритуал" не доказало наличие недостатков в выполненных работах, на которые ссылается в мотивированном отказе, в связи с чем заявленные недостатки обоснованно признаны судом голословными утверждениями, не содержащими ссылок на инструментальные исследования результатов работ, дефектные ведомости, фотоматериалы.

Так, из письма от 03.08.2022 N 21-13/1914 следует, что ответчиком были выявлены следующие недостатки в выполненных работах:

"Сваи установлены со значительными отклонениями от вертикальной оси, что не позволяет технологически правильно установить оголовки свай и ведёт к нарушению при монтаже узла опирания колонн ограждения (отсутствует полноценный контакт стойки с площадкой оголовка).

Толщина стенок трубы ствола сваи в Ведомости объемов работ, подготовленной ЗАО "НИиПИ ИГСП" составляет 5 мм, тогда как в Паспорте сваи стальной винтовой N 0789 указано труба со стенкой 4 мм.

Оголовки свай применены не те, которые указаны в сертификатах.

Некачественно выполнены сварные швы (наличие сквозных свищей, не проваренных участков, имеются наплывы и подтеки, швы не зачищены от шлака, отсутствие обработки сварных швов зачистным инструментом, отсутствие антикоррозийной защиты швов и металлических деталей), нарушение позиционирования деталей, что снижает прочностные характеристики и долговечность сварных соединений, что может впоследствии привести к падению секций ограждения.

Ввиду отклонения свай от вертикальной оси, при установке в проектное положение опорные пластины оголовков также имеют отклонение от горизонтальной оси, и соответственно не обеспечивают полноценного опирания и контакта колонн.

Колонны ограждения согласно проекту выполняются из двутавра 12ДК1, а по факту они изготовлены из профильной трубы 120x120мм., что категорически не соответствует проектному решению, и узлам крепления элементов секций к несущим стойкам.

Из-за нарушений монтажа и отклонений от проектных решений при установке свай, колонны установлены с отклонением от вертикальной оси".

Вместе с тем, судом установлено, что ООО "ОСА" не имело возможности для приобретения двутавра 12ДК1 для изготовления стоек ограждения, предусмотренных контрактом, в связи с приостановлением производителем выпуска данной продукции с октября 2021 г., что подтверждается Письмом поставщика металлопроката в ООО "ОСА" - ИП Михнева Т.С.

Учитывая изложенное, ООО "ОСА" обратилось в ГБУ "Ритуал" с просьбой о согласовании замены материала для стойки ограждения на профиль стальной электросварной квадратного сечения трубчатый 120x120x4мм., что подтверждается Письмом ОООО "ОСА" N 0212 от 02.12.2021 г. К данному письму также было приложено письмо о невозможности поставки двутавра 12ДК1 и выписка из журнала авторского надзора о согласовании указанной замены. Ранее аналогичная замена была согласована инженером по авторскому надзору ЗАО "НИиПИ ИГСП" Филимоновым М.С. для ООО "ТОНСТРОЙ", выполнявшей работы на этом же объекте, что подтверждается записью в журнале авторского надзора.

Впоследствии для производства работ с учетом замены материала был разработан проект изготовления стойки ограждения из профиля стального электросварного 120x120x4мм. ГБУ "Ритуал" согласовало изменение материала изготовления стойки ограждения, направив в ООО "ОСА" письмо от 08.12.2021 г. N 24-10/389.

Таким образом, ООО "ОСА" выполнило стойки ограждения из профиля стальной электросварной квадратного сечения трубчатый 120x120x4мм. по согласованию с заказчиком.

Также в обоснование своей позиции, ответчик ссылается на то, что наличие выявленных недостатков подтверждается Протоколом обследования результатов выполненных работ N 1 от 12.07.2022, составленным с представителями экспертной организации ООО "СТАНДАРД КОНСТРАКПШ СЕРВИСИЗ".

Между тем, в указанном протоколе также отсутствуют ссылки на инструментальные исследования результатов работ, дефектные ведомости, фотоматериалы, то есть указанный протокол заключением специалиста не является.

Доказательств того, что указанный протокол составлен и подписан уполномоченным лицом, ответчиком также не представлено.

В связи с изложенным, представленный протокол по своей форме и содержанию не обладает признаками достоверности и достаточности для признания его достоверным доказательством в рамках данного процесса.

Соответственно, мотивы, изложенные в представленном ответчиком письме, являются не обоснованными.

В силу пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

С учетом возникшего между сторонами спора по качеству выполненных работ, подрядчик в целях подтверждения фактических объемов, стоимости и качества выполненных работ по Контракту обратился в ООО "ЦНЭиЗП" для проведения независимой экспертизы.

Обследование результата работ было назначено на 17.01.2023, о чем представители ГБУ "Ритуал" были заблаговременно извещены телеграммой, однако ГБУ "Ритуал" отказало в допуске 17.01.2023 на Объект работников OОO "ОСА" и экспертов ООО "ЦНЭиЗП", что подтверждается Актом от 17.01.2023 с приложением фотоматериалов.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что ГБУ "Ритуал" своими действиями препятствовало ООО "ОСА" в проведении экспертизы и подтверждении объемов и стоимости выполненных работ, в связи с чем суд первой инстанции верно усмотрел в действиях ответчика признаки недобросовестного поведения.

При этом, вопреки позиции ответчика судом апелляционной инстанции отмечается, что обязанность по приемке работ и фиксации недостатков лежала именно на заказчике, как и обязанность по уведомлению подрядчика об обнаружении недостатков (ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации), в связи с чем проверка актов выполненных работ, полученных заказчиком, на соответствие условиям договора являлось обязанностью заказчика. При этом на заказчике лежит обязанность сообщить подрядчику о выявленных недостатках и мотивировать отказ от подписания акта.

По общему правилу п. 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Данные обстоятельства подлежат установлению по общим правилам доказывания, предусмотренным арбитражным процессуальным законодательством.

Следовательно, на заказчике лежит обязанность по доказыванию того, что в принятых им работах были выявлены недостатки, что недостатки исключают возможность использования результата работ и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (ст. 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Между тем, относимых и достоверных доказательств, свидетельствующих о несоответствии качества выполненных работ условиям договора, ответчик не представил.

При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу о том, что доводы ответчика не подтверждены надлежащими, достаточными доказательствами.

Документов, свидетельствующих о том, что выполненные истцом работы на заявленную сумму не представляют для ответчика интереса, не имеют потребительской ценности, фактически не использованы и не могут быть использованы, в материалы дела в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено, как и не представлено доказательств, опровергающих объем и стоимость фактически выполненных истцом работ.

Довод заявителя о том, что в результате проведения внесудебной экспертизы было установлено несоответствие выполненных истцом работ условиям договора, отклоняется судом апелляционной инстанции.

В соответствии с п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 г. N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В данном случае суд апелляционной инстанции критически относится к внесудебному заключению, поскольку оно составлено по заказу ответчика и за соответствующее вознаграждение, при этом экспертное заключение не содержит данных об извещении истца о проведении экспертизы, на осмотр объекта истец также не приглашался, в связи с чем заключение не может быть признано допустимым доказательством.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно посчитал, факт наличия задолженности ответчика перед истцом подтвержденным, в связи с чем сумма задолженности подлежит взысканию с ответчика в полном объеме.

В свою очередь, ответчиком заявлено встречное требование о взыскании с истца неустойки за просрочку выполнения работ в размере 849 494,18 руб. и штрафа в размере 1 130 648,85 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчик несет ответственность за нарушение сроков выполнения работы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе неустойкой (штрафом, пеней), которой, согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В обеспечение исполнения обязательств стороны включили в договор соглашение о неустойке.

Согласно п. 10.3 Контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Генеральным подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных Контрактом, размер штрафа устанавливается в следующем порядке:

10.3.1: 5 процентов Цены контракта (Этапа) в случае, если Цена контракта (Этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно);

Пунктом 10.4 установлено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Генеральным подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта (отдельного этапа исполнения контракта), уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом (соответствующим отдельным этапом исполнения контракта) и фактически исполненных Генеральным подрядчиком, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени.

Согласно расчету истца размер штрафа составил 1 130 648,85 руб.; пени 849 494,18 руб.

Отказывая в удовлетворении встречных исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что ответчиком не доказан факт неправомерного поведения стороны в обязательстве.

Суд апелляционной инстанции соглашается с данным выводом суда первой инстанции исходя из следующего.

В силу пункта 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (пункт 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу указанных положений гражданского законодательства должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора.

Судом апелляционной инстанции установлено, что подрядчик не мог приступить к выполнению работ в связи с тем, что на месте установки нового ограждения, предусмотренного контрактом, находится старое железобетонное ограждение, а также ограждение гранитной мастерской (в осях 67-69 и 4-1 согласно Плана ограждения Хованского (Центрального) кладбища по адресу: г. Москва, поселение "Мосрентген", 21-й км Киевского ш.").

Фактическое наличие старого железобетонного ограждения в осях 67-69 и 4-1, а также ограждения гранитной мастерской подтверждается Протоколом осмотра доказательств N 77 АГ 8970799 от 29.12.2021, составленным нотариусом города Москвы Абубикеровым Р.А. и зарегистрированным в реестре под N 21/94-н/77-2021-1-1292 по заявлению ООО "ОСА".

Между тем, Контракт не предусматривает обязанности Генерального подрядчика по демонтажу старого железобетонного ограждения.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации в обязанности заказчика входит создание подрядчику необходимых условий для выполнения работ.

В силу пункта 1 статьи 718 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренном договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Согласно п. 6.1.11 Контракта Заказчик обязан оказывать содействие Генеральному подрядчику в ходе выполнения им работ по вопросам, непосредственно связанным с предметом Контракта, решение которых возможно только при участии Заказчика.

В свою очередь ответчик, являясь заказчиком работ, в период действия Контракта не выполнил демонтаж железобетонного ограждения в осях 67-69 и 4-1, а также ограждения гранитной мастерской, в связи с чем усматривается вина кредитора. Доказательств обратного в материалы дела не представлено

Кроме того, согласно п. 1 ст. 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (ст. 328 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность завершения работ в срок.

Согласно пункту 2 указанной статьи подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Незамедлительное уведомление заказчика о возникающих препятствиях своевременного завершения работы и приостановка работ до получения от заказчика указаний, либо необходимой информации, предусмотрена в целях исключения возможности срыва сроков выполнения работ и оперативного решения возникающих вопросов.

Механизм данной нормы позволяет при возникновении споров с высокой степенью вероятности установить, являлись ли обстоятельства, на которые ссылается исполнитель работ, в действительности причиной не своевременного выполнения работ.

В данном случае материалами дела подтверждается, что Генеральный подрядчик неоднократно обращался в ГБУ "Ритуал" с просьбами о проведении демонтажа указанных ограждений и обеспечению Генеральному подрядчику возможности выполнения предусмотренных Контрактом работ в установленный срок, (письма ООО "ОСА" в ГБУ "Ритуал" N 17-12/21Р от 17.12.2021, N 21-12/21 от 21.12.2021, N 22-03/22 от 21.01.2022).

Впоследствии 16.02.2022 ООО "ОСА" принято решение о приостановлении выполнения работ, предусмотренных гражданско-правовым договором бюджетного учреждения N 0373200657321000130-44/2021 от 02.09.2021 в связи с обнаружением не зависящих от Генерального подрядчика обстоятельств, создающих невозможность выполнения Работ в соответствии с Графиком выполнения строительно-монтажных работ, в том числе невозможностью выполнения Работ ввиду наличия на строительной площадке старого железобетонного ограждения, которое не демонтировано Заказчиком по состоянию на 16.02.2022. Уведомление о приостановлении работ было направлено в ГБУ "Ритуал".

Соответственно, выполнение работ со стороны ООО "ОСА" имело место в срок до 20.01.2022, т.е. работы были выполнены в течение срока действия контракта.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в материалы дела не представлены доказательства, которые бы подтверждали вину истца в нарушении сроков окончания работ.

Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции о неправомерности заявленных встречных требований, поскольку неисполнение ответчиком обязательств по Контракту, а также требований ст.718 Гражданского кодекса Российской Федерации об оказании содействия исполнителю в выполнении работ, привело к тому, что истец не имел возможности выполнить работы по Контракту в установленные изначально сроки.

Более того, из представленных в материалы дела переписки сторон, судом апелляционной инстанции усматривается, что истец со своей стороны предпринял все возможные действия для своевременного выполнения работ, а также неоднократно обращался в адрес ответчика с просьбой о предоставлении встречного исполнения, из чего следует, что именно заказчик своим бездействием способствовал увеличению сроков сдачи работ по Контракту.

Судом апелляционной инстанции также отмечается, что требование о взыскании штрафа не подлежит удовлетворению, поскольку в данном случае судом апелляционной инстанции установлено, что исходя из позиции ответчика, штраф начислен истцу за нарушение сроков выполнения работ.

Между тем, положения пункта 10.3 Контракта применению не подлежали, поскольку штраф за такое нарушение как просрочка в исполнении обязательства со стороны Подрядчика указанным пунктом Контракта не предусмотрен.

В силу принципа свободы договора стороны вправе установить в договоре ответственность в виде неустойки (штрафа, пеней) за ненадлежащее исполнение обязательств. Однако такое условие должно быть четко выражено в договоре с указанием размера и вида штрафных санкций, порядка их определения, оснований для применения (пункт 2 статьи 1, статья 421 Гражданского кодекса).

Определяя условия взыскания неустойки (штрафа, пеней), законодатель устанавливает правило, согласно которому кредитор не вправе требовать уплаты денежной суммы, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 43 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора" (далее - постановление Пленума N 49), условия договора подлежат толкованию в системной взаимосвязи с основными началами гражданского законодательства, закрепленными в статье 1 Гражданского кодекса, другими положениями Гражданского кодекса Российской Федерации, законов и иных актов, содержащих нормы гражданского права (статьи 3 и 422 Гражданского кодекса).

Значение условия договора устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом (абзац 1 статьи 431 Гражданского кодекса). Условия договора толкуются и рассматриваются судом в их системной связи и с учетом того, что они являются согласованными частями одного договора (системное толкование).

Условие, касающееся юридической ответственности, его содержание должны определенно указывать на признаки состава правонарушения и не допускать двоякого толкования. В противном случае спорное условие должно толковаться в пользу лица, привлекаемого к ответственности, в том числе потому, что противоположная сторона, как правило, является профессионалом в определенной сфере и подготавливает проект договора (пункт 11 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах").

Как следует из пункта 10.3 Контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Генеральным подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных Контрактом, размер штрафа устанавливается в процентном соотношении.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

Пунктом 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Однако содержание пункта 10.3 Контракта, а также искового заявления не содержат какой-либо конкретизации, за какие именно нарушения предусмотрена данная ответственность, в чем выражаются нарушения, за которые ответчик начислил штраф.

На необходимость установления конкретных нарушений при взыскании штрафа указывает Верховный Суд Российской Федерации в Определении от 24.02.2022 N 305-ЭС21-22419.

При этом, ссылка ответчика на то, что штраф был начислен в связи с неисполнением заказчиком условий контракта в виде надлежащего выполнения работ, а не просрочки исполнения обязательств в любом случае не имеет правового значения, поскольку как было установлено судом ранее, ответчиком не был доказан факт неправомерного поведения стороны в обязательстве.

При таких обстоятельствах принятое по настоящему делу судебное решение в обжалуемой части является законным, обоснованным и мотивированным.

Все доводы апелляционной жалобы были предметом рассмотрения суда первой инстанции, которым дана надлежащая оценка. Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции у Девятого арбитражного апелляционного суда не имеется.

Доводы заявителя апелляционной жалобы об обратном основаны на переоценке представленных в дело доказательств. Иное толкование заявителем положений гражданского законодательства, а также иная оценка обстоятельств настоящего дела не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловными основаниями для отмены решения, апелляционным судом не установлено.

Расходы по оплате государственной пошлины подлежат распределению в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 10.03.2023 по делу N А40-124333/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.М. Новикова

Судьи

П.А. Порывкин И.А. Титова