Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 июня 2023 г. N 09АП-26723/23 по делу N А40-214067/2022

г. Москва

05 июня 2023 г.

Дело N А40-214067/22

Резолютивная часть постановления объявлена 25 мая 2023 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 июня 2023 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кухаренко Ю.Н.,

судей Лаптевой О.Н., Трубицына А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Портновой М.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Фабрика Юзабилити"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 06.03.2023 по делу N А40-214067/22,

по иску акционерное общество "Софтлайн Трейд" (ОГРН: 1027736009333, ИНН: 7736227885)

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Фабрика Юзабилити" (ОГРН: 1114025002068, ИНН: 4025428941),

о взыскании

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: Рыжих И.А. по доверенности от 19.03.2023,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Софтлайн Трейд" (далее - истец) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Фабрика Юзабилити" (далее - ответчик) о взыскании задолженности в размере 4 783 516 руб. 40 коп., пени в размере 1 257 227 руб. 99 коп., пени с 27.01.2023 г. по дату фактической оплаты задолженности. (с учетом уточнений исковых требований, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 06.03.2023 с общества с ограниченной ответственностью "Фабрика Юзабилити" в пользу акционерного общества "Софтлайн Трейд" взыскана задолженность в размере 4 783 516 руб. 40 коп., пени в размере 1 257 227 руб. 99 коп., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 39 192 руб.

Дальнейшее начисление неустойки решено производить, исходя из расчета 0,1 % от суммы долга 4 783 516 руб. 40 коп. за каждый день просрочки с 27.01.2023 г. по дату фактической оплаты задолженности.

ООО "Фабрика Юзабилити", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным, необоснованным.

В своей жалобе заявитель указывает на то, обстоятельства о потреблении мощностей по последнему счету являются недоказанными.

Также ссылается на то, что им было подано ходатайство об участии в судебном заседании с применением видео-конференц связи, однако данное ходатайство было судом первой инстанции проигнорировано.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец в заседание апелляционного суда не явился, извещен надлежащим образом.

Как усматривается из материалов дела, 09.12.2020 года между АО "СофтЛайн Трейд" (истец, лицензиат) и ООО "Фабрика Юзабилити" (ответчик, сублицензиат) заключен Договор N 0306-АС, в соответствии с которым Лицензиат обязуется представлять Сублицензиату право использования Программ для ЭВМ, перечисленных в соответствующих Приложениях к настоящему Договору, на условиях простой (неисключительной) лицензии, а Сублицензиат обязуется принимать и оплачивать представление права использования Программ для ЭВМ, Лицензиат обязуется оказывать Сублицензиату услуги по оформлению доступа к Веб-службам, перечисленным в соответствующих Приложениях к настоящему Договору, а Сублицензиат обязуется принимать и оплачивать услуги Лицензиата (далее - Договор).

20.06.2022 года между АО "СофтЛайн Трейд" и ООО "Фабрика Юзабилити" подписано Дополнительное соглашение N 1 к Договору N 0306-АС от 09.12.2020 г. (далее -Дополнительное соглашение).

АО "СофтЛайн Трейд" свои обязательства по Договору исполнило в полном объеме, предоставив права на использование программ для ЭВМ, что подтверждается УПД N Тг129495 от 24.12.2021 г., УПД N Тг127604 от 21.12.2021 г., УПД N Trl28081 от 23.12.2021 г., УПД N Tr128100 от 23.12.2021 г., УПД N Тг004365 от 17.01.2022 г., Актом сдачи-приемки N Тг046171 от 21.06.2022 г.. Актом сдачи-приемки N Тг058949 от 23.08.2022 г., Актом сдачи-приемки N Тг058950 от 23.08.2022 г., Актом сдачи-приемки N Тг058955 от 23.08.2022 г., Актом сдачи-приемки N Тг074452 от 08.11.2022 г.. Актом сдачи-приемки N Тг068391 от 10.10.2022 г., Актом сдачи-приемки N Тг065610 от 27.09.2022 г., Актом сдачи-приемки NТг085844 от 27.12.2022 г., Актом сдачи-приемки N Тг084108 от 15.12.2022 г., Актом сдачи-приемки NТг084963 от 20.12.2022 г., а также выставленными счетами на оплату: счет на оплату N Тг000699638 от 23.12.2021 г. па сумму 900 053 (девятьсот тысяч пятьдесят три) рубля 30 копеек (минимальный платеж за 2 период) - УПД N Tr129495 от 24.12.2021 г. (частично оплачен на сумму 628 000 (шестьсот двадцать восемь тысяч) рублей 05.09.2021 г., частично оплачен на сумму 272 053 (двести семьдесят две тысячи пятьдесят три) рубля) 07.11.2022 г., полная оплата поступила 30.11.2022 г. в размере 0 (ноль)

Счет на оплату N Тг000684814 от 20.11.2021 г. на сумму 564 079 (пятьсот шестьдесят четыре тысячи семьдесят девять) рублей 26 копеек (Перерасход за октябрь 2021 г.) - УПД N Тг127604 от 21.12.2021 (оплачен в полном объеме 05.07.2022 г.):

Счет на оплату N Тг000673659 от 22.10.2021 г. 676 246 (шестьсот семьдесят шесть тысяч двести сорок шесть) рублей 57 копеек (Перерасход за сентябрь 2021 г.) - УПД N Тг128081 от 23.12.2021 г. (оплачен в полном объеме 03.11.2022 г.);

Счет на оплату N Тг000660207 от 17.09.2021 г. на сумму 603 622 (шестьсот три тысячи шестьсот двадцать два) рубля 91 копейка (Перерасход за август 2021 г.) - УПД N Тг128100 от 23.12.2021 г. (частично оплачен на сумму 500 000 рублей 29.04.2022 г.);

Счет на оплату N Тг000696955 от 16.12.2021 г. на сумму 391 266 (триста девяносто одна тысяча двести шестьдесят шесть) рублей 46 копеек (Перерасход за ноябрь 2021 г.) - УПД N Тг004365 от 17.01.2022 г.;

Счет на оплату N Тг000746773 от 19.06.2022 г. на сумму 452 382 (четыреста пятьдесят две тысячи триста восемьдесят два) рубля 10 копеек (Перерасход за май 2022 г.) - Акт сдачи-приемки N Тг046171 от 21.06.2022 г.;

Счет на оплату N Тг000758287 от 22.08.2022 г. на сумму 360 321 (триста шестьдесят тысяч триста двадцать один) рубль 83 копейки (Перерасход за март 2022 г.) - Акт сдачи-приемки N Тг058949 от 23.08.2022 г.;

Счет на оплату N Тг000758288 от 22.08.2022 г. на сумму 453 052 (четыреста пятьдесят три тысячи пятьдесят два) рубля 55 копеек (Перерасход за апрель 2022 г.) - Акт сдачи-приемки N Тг058950 от 23.08.2022 г.;

Счет на оплату N Тг000758289 от 22.08.2022 г. на сумму 436 585 (четыреста тридцать шесть тысяч пятьсот восемьдесят пять) рублей 16 копеек (Перерасход за июнь 2022 г.) - Акт сдачи-приемки N Тг058955 от 23.08.2022 г.;

Счет на оплату N Тг000772549 от 07.11.2022 г. на сумму 397 245 (триста девяносто семь тысяч двести сорок пять) рублей 85 копеек (Перерасход за сентябрь 2022 г.) - Акт сдачи-приемки N Тг074452 от 08.11.2022 г.;

Счет на оплату N Тг000768070 от 09.10.2022 г. на сумму 446 904 (четыреста сорок шесть тысяч девятьсот четыре) рубля 65 копеек (Перерасход за июль 2022 г.) - Акт сдачи-приемки N Тг068391 от 10.10.2022 г.;

Счет на оплату N Тг000764337 от 25.09.2022 г. на сумму 429 183 (четыреста двадцать девять тысяч сто восемьдесят три) рубля 37 копеек (Перерасход за август 2022 г.) - Акт сдачи-приемки N Тг065610 от 27.09.2022 г.;

Счет на оплату N Тг000783047 от 26.12.2022 г. на сумму 900 053 (девятьсот тысяч пятьдесят три рубля) 30 копеек (минимальный платеж за 3 период) - Акт сдачи-приемки NТг085844 от 27.12.2022 г.,

Счет на оплату N Тг000781314 от 14.12.2022 г. на сумму 367 551 (триста шестьдесят семь тысяч пятьсот пятьдесят один) рубль 95 копеек (Перерасход за октябрь 2022 г.) - Акт сдачи-приемки N Tr084108 от 15.12.2022 г.,

Счет на оплату N Tr000781806 от 19.12.2022 г. на сумму 45 346 (сорок пять тысяч триста сорок шесть) рублей 27 копеек (Перерасход за ноябрь 2022 г.) - Акт сдачи-приемки NТг084963 от 20.12.2022 г.

Однако обязательства по оплате не были исполнены Ответчиком надлежащим образом - в соответствии с п. 6. Приложения N I к Договору оплата стоимости прав использования программ для ЭВМ в пределах минимального заказа производится в соответствие с графиком платежей. Оплата 2 периода производится 10.12.2021 г. (Счет на оплату N Тг000699638 от 23.12.2021 г.), оплата 3 периода производится 10.12.2022 г. (Счет на оплату N Тг000783047 от 26.12.2022 г.).

В соответствии с п. 10.3. Приложения N 1 к Договору оплата Уровня фактического использования в сумме превышения осуществляется в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты получения Ответчиком соответствующею счета на оплату (Счет на оплату- N Tr000684814 от 20.11.2021 г., Счет на оплату N Тг000673659 от 22.10.2021 г.. Счет на оплату N Тг,0660207 от 17.09.2021 г.. Счет на оплату N Тг000696955 от 16.12.2021 г.. Счет на оплату N Тг000746773 от 19.06.2022 г.. Счет на оплату N Тг000758287 от 22.08.2022 г., Счет на оплату N Тг000758288 от 22.08.2022 г.. Счет на оплату N Тг000758289 от 22.08.2022 г., Счет на оплату N Тг000772549 от 07.11.2022 г., Счет на оплату N Тг000768070 от 09.10.2022 г., Счет на оплату NTr000764337 от 25.09.2022 г., Счет на оплату N Тг00781314 от 14.12.2022 г., Счет на оплату N Тг000781806 от 19.12.2022 г.

В рамках досудебного (претензионного) порядка разрешения спора Истцом была направлена претензия на юридический адрес Ответчика. (Претензия Исх. N ЮД-8391/22 от 09.08.2022 г.)

Претензионные требования истца не были удовлетворены, что явилось основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии с положениями ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. При этом односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст. 310 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 1235 ГК РФ по лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1233 ГК РФ к договорам о распоряжении исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, в том числе к договорам об отчуждении исключительного права и к лицензионным (сублицензионным) договорам, применяются общие положения об обязательствах (статьи 307 - 419) и о договоре (статьи 420 - 453), поскольку иное не установлено правилами раздела VII ГК РФ и не вытекает из содержания или характера исключительного права.

По правилам пункта 5 статьи 1235 ГК РФ по лицензионному договору лицензиат обязуется уплатить лицензиару обусловленное договором вознаграждение.

Как следует из приведенных норм материального права, содержанием лицензионного договора является обязанность передачи лицензиату не материального объекта (вещи), а права использования, в связи с чем лицензиар считается выполнившим основную обязанность по договору при фактическом предоставлении лицензиату права использования.

Совокупностью представленных в материалы дела доказательств подтверждается фактическое исполнение Истцом обязательств по договору.

Ответчик, возражая против удовлетворения исковых требований указал, что в части оплаты счета N Tr000783047 от 26 декабря 2022 на сумму 900 053,30 руб. в связи с тем, что Ответчик перестал потреблять основные вычислительные мощности предоставляемые Истцом с 30 октября 2022 года и основную часть сервисов с 10 ноября 2022 - полностью, поэтому ошибочно включать счет Tr000783047 в иск и начислять по нему пени.

Однако в нарушение ст. 65 АПК РФ не представил документальных подтверждений данного довода.

Поскольку обязательство по договору ответчиком не исполнено, суд признает требование истца о взыскании с ответчика долга в размере 4 783 516 руб. 40 коп. подлежащим удовлетворению.

Также Истцом на основании п.20.2 Договора было заявлено требование о взыскании неустойки.

В соответствии п. 10.2. Договора за просрочку перечисления платежей АО "СофтЛайн Трейд" вправе письменно потребовать от ООО "Фабрика Юзабилити" уплатить пени в размере 0,1 % (ноль целых одна десятая процента) от просроченной суммы за каждый день просрочки.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ, неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки его исполнения. Неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, средством возмещения потерь кредитора, вызванных нарушением должником своих обязательств, но не должна служить средством дополнительного обогащения кредитора за счет должника.

Действующее гражданско-правовое регулирование института ответственности по общему правилу исходит из того, что лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство, несет ответственность при наличии вины (пункт 1 статьи 401 ГК РФ).

В абзаце 4 пункта 5 Постановления ВС РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" указано, что вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

В силу п. 3 ст. 401 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Соответствующих доказательств, свидетельствующих об отсутствии вины в просрочке исполнения обязательства, Ответчиком в материалы дела не представлено.

Поскольку в ходе рассмотрения настоящего спора просрочка исполнения ответчиком обязательств по оплате вознаграждения по договору подтверждена материалами дела, суд первой иснтанции пришел к выводу о том, что правовые основания для взыскания с ответчика штрафа имеются.

Согласно расчету истца размер неустойки составляет 1 257 227 руб. 99 коп.

Расчет неустойки судом проверен и признается правильным.

Оснований для установления иного размера неустойки и применения положений ст. 333 ГК РФ не усматривалось.

По смыслу ст. 330 ГК РФ истец вправе требовать присуждения неустойки, начисляемых по день фактического исполнения обязательства. Аналогичный вывод содержится в пункте 65 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7. Договором такое право не ограничено.

Присуждая неустойку, суд по требованию истца в резолютивной части решения указывает сумму неустойки, исчисленную на дату вынесения решения и подлежащую взысканию, а также то, что такое взыскание производится до момента фактического исполнения обязательства.

Расчет суммы неустойки, начисляемой после вынесения решения, осуществляется в процессе исполнения судебного акта судебным приставом-исполнителем, а в случаях, установленных законом, - иными органами, организациями, в том числе органами казначейства, банками и иными кредитными организациями, должностными лицами и гражданами (часть 1 статьи 7, статья 8, пункт 16 части 1 статьи 64 и часть 2 статьи 70 Закона об исполнительном производстве). В случае неясности судебный пристав-исполнитель, иные лица, исполняющие судебный акт, вправе обратиться в суд за разъяснением его исполнения, в том числе по вопросу о том, какая именно сумма подлежит взысканию с должника (статья 202 ГПК РФ, статья 179 АПК РФ).

При этом день фактического исполнения нарушенного обязательства, в частности, день уплаты задолженности кредитору, включается в период расчета неустойки.

С учетом изложенного, суд первой инстанции также признал правомерными требования истца о взыскании пени, начисленными на сумму долга за период с 27.01.2023 г. до момента фактического исполнения денежного обязательства.

В связи с изложенными обстоятельствами, исковые требования подлежали удовлетворению в полном объеме.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Ответчик утверждает, что прекратил потребление ресурсов, предоставляемых Истцом, частично с 30 октября 2022 года и с 10 ноября 2022 - полностью.

В обоснование отказа от оплаты Ответчик приводит положения подпункта 10.7.4. Приложения N 1 к Договору N 0306-АС от 09.12.2020 г. согласно которым, Сублицензиат производит оплату вознаграждения Лицензиата в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты получения соответствующего счета на оплату. В случае если в соответствующем месяце Сублицензиат не использовал Веб-службы, счет на оплату такого месяца не выставляется Лицензиатом.

Между тем, прекращение потребления ресурсов не освобождает Ответчика от оплаты Минимального заказа в рамках условий Договора. Счет N ТЮ00783047 от 26 декабря 2022 (Предоплата Azure с января 2023 г. по декабрь 2023 г.) выставлен Истцом с целью получения оплаты "Минимального заказа" за Третий период использования.

В соответствии с п. 2 Приложения N 1 к Договору N 0306-АС от 09.12.2020 г., Минимальный заказ - баланс использования Веб-служб применимый к соответствующему периоду использования, выражающийся в рублях, и равный стоимости оказания услуг по оформлению доступа к Веб-службам на соответствующий период. Уровень исчерпания Минимального заказа и детализация использования Веб-служб отображаются в онлайн-портале Правообладателя. Определение "Минимальный заказ" свидетельствует о том, что Ответчиком оплата производится за возможность использования Веб-служб в определенный период, данный платеж может быть исчерпан полностью, частично, не использован или превышен на усмотрение Ответчика. Платеж является обязательным. Частичное или полное неиспользование лимита Ответчиком по собственному желанию не освобождает от оплаты.

Согласно условиям п.4 Приложения N 1 к Договору N 0306-АС от 09.12.2020 г. доступ в рамках Минимального заказа оформляется на три последовательных периода. Согласно п.8 Приложения N 1 к Договору N 0306-АС от 09.12.2020 г. доступ к Веб-службам на каждый последующий период оформляется Ответчику в день, следующий за днем окончания предыдущего периода по настоящему Приложению, для использования в пределах Минимального заказа.

Исходя из вышеуказанных условий следует, что Истец принял на себя обязательство по предоставлению Ответчику доступа к Веб-службам на три последовательных периода, а Ответчик, согласно п.6 Приложения N 1 к Договору N 0306-АС от 09.12.2020 г. принял на себя обязательства по оплате Минимального заказа на три последовательных периода. Подпункт 10.7.4. дополнительно раскрывает положения п. 10.7. Приложения N 1 к Договору N 0306-АС от 09.12.2020 г., который регулирует правоотношения Истца и Ответчика после истечения основного периода использования доступа к Веб-службам, что не имеет отношения к Минимальному платежу за Третий период использования доступа к Веб-службам по Счету N Тг000783047 от 26 декабря 2022 г. Подтверждением исполнения обязательств Истца по предоставлению доступа к Веб-службам на Третий период для Ответчика является Акт сдачи-приемки NТг085844 от 27.12.2022, подписанный обеими сторонами.

Факт использования/неиспользования не освобождает Ответчика от оплаты суммы Минимального заказа. Также, односторонний отказ Ответчика от исполнения обязательств не предусмотрен условиями Договора.

Данную позицию Истца подтверждает п. 40 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 апреля 2019 г. N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации":

"Если лицензионным договором прямо не предусмотрена его безвозмездность, но при этом в нем не согласовано условие о размере вознаграждения или о порядке его определения, такой договор в силу абзаца второго пункта 5 статьи 1235 ГК РФ считается незаключенным. При этом сторона, принявшая от другой стороны полное или частичное исполнение по такому лицензионному договору либо иным образом подтвердившая его действие, не вправе требовать признания этого договора незаключенным, если заявление такого требования с учетом конкретных обстоятельств будет противоречить принципу добросовестности (пункт 3 статьи 1, пункт 3 статьи 432 ГК РФ).

По смыслу пункта 5 статьи 1235 ГК РФ в его взаимосвязи с пунктом 4 статьи 1237 ГК РФ вознаграждение по возмездному лицензионному договору уплачивается за предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

В связи с этим лицензиару не может быть отказано в удовлетворении требования о взыскании вознаграждения по мотиву неиспользования лицензиатом соответствующего результата или средства.

Если сторонами согласована плата за предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в твердой сумме, а также дополнительно согласован размер вознаграждения в форме процентных отчислений от дохода (выручки) (абзац третий пункта 5 статьи 1235 ГК РФ), при неиспользовании результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицензиатом уплате подлежит только сумма, согласованная в твердом размере. При этом лицензиар не лишен права потребовать возмещения убытков, вызванных неиспользованием результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, и расторгнуть договор".

Ответчик утверждает о непредставлении Истцом доказательств использования Ответчиком мощностей.

Между тем, согласно факт использования или неиспользования Ответчиком предоставленного доступа к Веб-службам не влияет на обязательство Ответчика по оплате Минимального заказа. Следовательно, факт потребления не подлежит доказыванию Истцом.

Согласно нормам статьи 429.4. Гражданского кодекса:

1.Договором с исполнением по требованию (абонентским договором) признается договор, предусматривающий внесение одной из сторон (абонентом) определенных, в том числе периодических, платежей или иного предоставления за право требовать от другой стороны (исполнителя) предоставления предусмотренного договором исполнения в затребованных количестве или объеме либо на иных условиях, определяемых абонентом.

2. Абонент обязан вносить платежи или предоставлять иное исполнение по абонентскому договору независимо от того, было ли затребовано им соответствующее исполнение от исполнителя, если иное не предусмотрено законом или договором.

Указанная норма свидетельствует об обязанности Ответчика оплаты периодических платежей по Договору N 0306-АС от 09.12.2020 г.

Ответчик полагает, что компания Майкрософт к этому времени ушла с российского рынка и не предоставляла мощности Истцу (Лицензиату), которые Истец (Лицензиат) предоставлял своим покупателям.

Данное утверждение Ответчика не обосновано. Представителями Правообладателя 08.06.2022 года заявлено: "В результате изменений экономических перспектив и их влияния на наш бизнес в России мы приняли решение значительно сократить нашу деятельность в России. Мы продолжим выполнять наши существующие контрактные обязательства с российскими клиентами, пока приостановка новых продаж остается в силе", - говорится в заявлении. Согласно заявлению Правообладателя, принятые на себя обязательства на территории Российской Федерации продолжают исполняться". Публикация заявления находится в свободном доступе https://quote.rbc.ru/news/short article/62a086009a7947855d250fc2.

Ответчик ссылается на незаконное требование суда первой инстанции предоставить доказательства того что Ответчик перестал потреблять основные вычислительные мощности. Ответчик полагает, что требование суда первой инстанции является требованием доказательства отрицательного факта. Между тем, указанная позиция Ответчика не является состоятельной.

Факт и объем потребления ресурсов Ответчиком не является причиной для отсутствия оплаты по Счету N ТЮ00783047 от 26 декабря 2022 г., ввиду того, что оплата производится за возможность использования Ответчиком Веб-служб в определенном периоде, в соответствие с Договором.

Вопрос доказывания того, что Ответчик перестал потреблять основные вычислительные мощности, не влияет на принятое судом первой инстанции решение, поскольку вопросом доказывания в настоящем споре является факт предоставления доступа к использованию Веб-служб за период с 01.01.2023 до 31.12.2023 г.

Ответчиком не оспаривается факт предоставления доступа к использованию Веб-служб со стороны Истца. Дополнительно факт надлежащего исполнения обязательств Истцом подтверждается отсутствием со стороны Ответчика в адрес Истца претензий о невозможности доступа к использованию Веб-служб за период с 01.01.2023 до 31.12.2023 г.; отсутствие права на одностороннее расторжение Договора N 0306-АС от 09.12.2020 г. Ответчиком; наличие подписанного обеими сторонами Акта сдачи-приемки NТг085844 от 27.12.2022 г.; информация с Платформы Правообладателя об активном статусе соглашения и положительном балансе (баланс указан без учета НДС).

Ответчик ссылается на то, что суд первой инстанции ен принял Вопреки доводу апелляционной жалобы внимание его ходатайство об участии в судебном заседании посредстам видео-конференц связи.

Между тем, Ответчик нарушил сроки подачи ходатайства (перерыв в заседании объявлен Арбитражным судом города Москвы 31.01.2023 г. с продолжением судебного заседания 07.02.2023 г. в 13:25 по Мск):

-Ответчиком ходатайство подано 06.02.2023 г. в 17:20 по Мск;

-ходатайство поступило в информационную систему суда 06.02.2023 г. в 19:54 по Мск;

-зарегистрировано 07.02.2023 г. в 10:02 по Мск.

Согласно положениям п. 8.1.2. Постановления Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 N 100 "Об утверждении Инструкции по делопроизводству в арбитражных судах Российской Федерации (первой, апелляционной и кассационной инстанций)": "Ходатайство лица, участвующего в деле, об участии в судебном заседании путем использования систем ВКС подается в арбитражный суд первой инстанции до назначения дела к судебному разбирательству, в том числе одновременно с подачей искового заявления или направлением отзыва на исковое заявление и рассматривается в соответствии с частью 4 статьи 159 АПК РФ судьей, рассматривающим дело, единолично в пятидневный срок после дня поступления ходатайства в арбитражный суд (без извещения сторон).

Согласно части 1 статьи 121 АПК РФ информация о времени и месте судебного заседания размещается на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, не позднее чем за 15 дней до начала судебного заседания, если иное не предусмотрено Кодексом.

Если ходатайство об участии в судебном заседании путем использования систем ВКС подано после размещения на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет определения о назначении дела к судебному разбирательству (статья 137 АПК РФ), это ходатайство рассматривается по правилам части 5 статьи 159 АПК РФ.

Если ходатайство об участии в судебном заседании путем использования систем ВКС подано лицом, участвующим в деле, после размещения на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет информации о времени и месте предварительного судебного заседания (в том числе и в случае, когда данное лицо прямо не заявляло возражений относительно рассмотрения дела в его отсутствие), суд не вправе завершить соответствующее предварительное судебное заседание и открыть судебное заседание в суде первой инстанции на основании части 4 статьи 137 АПК РФ.

Ходатайство об участии в судебном заседании путем использования систем ВКС суда апелляционной или кассационной инстанции с учетом положений части 1 статьи 266, части 1 статьи 284 АПК РФ может быть подано и после вынесения определения о принятии апелляционной (кассационной) жалобы, в котором указаны время и место проведения судебного заседания по рассмотрению апелляционной (кассационной) жалобы (часть 2 статьи 261, часть 3 статьи 278 АПК РФ).

Поступающие ходатайства об участии в судебном заседании путем использования систем ВКС регистрируются сотрудниками отдела делопроизводства в порядке, установленном настоящей Инструкцией, и в день регистрации либо не позднее первой половины рабочего дня, следующего за днем регистрации, передаются судье, в производстве которого находится дело.

Между тем, согласно ч. 2 ст. 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

Злоупотребление процессуальными правами лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом неблагоприятные последствия.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 06.03.2023 по делу N А40-214067/22 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ю.Н. Кухаренко

Судьи

О.Н. Лаптева А.И. Трубицын