Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 июня 2023 г. N 09АП-28639/23 по делу N А40-209345/2022

г. Москва

05 июня 2023 г.

Дело N А40-209345/22

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 июня 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Новиковой Е.М.,

судей Порывкина П.А., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ветух А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "АВАНГАРД", на решение Арбитражного суда г. Москвы от "16" марта 2023 года по делу N А40-209345/22, по иску АО "МОСПРОМСТРОЙ" (ИНН 7710034310, ОГРН 1027739028943) к ООО "АВАНГАРД" (ИНН 7733278338, ОГРН 1167746341091) о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Мальцев С.В. по доверенности от 06.09.2022,

от ответчика: Чернобурова С.В. по доверенности от 29.05.2023.

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "МОСПРОМСТРОЙ" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "АВАНГАРД" (далее - ответчик) о взыскании неустойки по договорам: N 6973МПС от 01.08.2019 в размере 3 202 093 руб. 29 коп; N6974МПС от 01.10.2019 в размере 39 386 536 руб. 91 коп.; N7379МПС от 01.06.2021 в размере 38 241 680 руб. 50 коп., в общей сумме: 80 830 310 руб. 70 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от "16" марта 2023 года исковые требования удовлетворены частично, взыскано 16 207 298 руб. 91 коп. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда, ответчик обратился с апелляционной жалобой, полагая, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, а также нарушением норм материального права.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционный суд, рассмотрев поступившее ходатайство ответчика об отложении судебного заседания, счел его не подлежащим удовлетворению, поскольку отсутствуют основания для отложения судебного заседания, предусмотренные статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал.

В судебном заседании представитель истца против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение оставить в силе. В порядке ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представил письменный отзыв на апелляционную жалобу.

Выслушав представителей истца и ответчика, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в силу следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 01.08.2019 года Акционерное общество "МОСПРОМСТРОЙ" (Подрядчик) и Общество с ограниченной ответственностью "АВАНГАРД" (Субподрядчик) заключили договор на выполнение отделочных работ N 6973МПС (далее - "Договор"), согласно которому Субподрядчик обязался выполнить работы, предусмотренные Договором на объекте строительства, расположенном по адресу адрес: г. Москва, Красногвардейский бульвар, вл. 15, стр. 2 (далее - "Объект"). Согласно условиям Договора АО "МОСПРОМСТРОЙ" перевел в качестве аванса, а также в качестве оплаты выполненных работ на расчетный счет ООО "АВАНГАРД" денежные средства в размере 13 232 456 руб. 56 коп. Кроме того, 27.08.2020 сторонами произведен зачет встречных однородных требований на сумму 384 562 руб. 90 коп. Сторонами согласован срок окончания работ - 19.11.2019 года (п. 4.1 Договора). Согласно п. 2.1 Договора общая стоимость работ составляет 16 764 886 руб. 32 коп. Субподрядчиком выполнены работы на общую сумму 14 447 065 руб. 30 коп. (в т.ч. НДС). Согласно п. 3.3 Договора Подрядчик удерживает денежные средства в размере 5% от стоимости фактически выполненных работ (Гарантийное удержание). Размер Гарантийного удержания составил 722 353 руб. 25 коп. 22.01.2021 истец направил ответчику уведомление (претензию) об отказе от исполнения договора (N 19-02/03 от 20.01.2021). Согласно информации с официального сайта ПАО "Почта России" указанная претензия ответчиком не получена и 25.02.2021 возвращена отправителю в связи с истечением срока хранения.

Также 01.10.2019 стороны заключили договор субподряда N 6974МПС (далее - Договор), в соответствии с которым Субподрядчик обязался выполнить работы, предусмотренные договором на объекте "Жилой комплекс с автостоянкой. Здания корпусов 4-6 (включая подземную автостоянку в осях 1-32), по адресу: г. Москва, ул. Автозаводская, вл. 23" (далее - Объект). Согласно условиям договора АО "МОСПРОМСТРОЙ" перевел в качестве аванса, а также в качестве оплаты выполненных работ на расчетный счет ООО "АВАНГАРД" денежные средства в размере 53 268 991 руб. 59 коп. Кроме того, сторонами произведен зачет встречных однородных требований на сумму 840 712 руб. 88 коп. Сторонами согласован срок окончания работ - 29.02.2020 года (п. 3.3 Договора). Последние КС, подтверждающие выполнение работ по Договору датированы 26.11.2020. Пунктом 8.1 договора предусмотрено, что за нарушение сроков начала и окончания работ Подрядчик вправе требовать с Субподрядчика уплаты неустойки в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки при просрочке до 30 календарных дней и 0,5% от цены договора за каждый день просрочки при просрочке свыше 30 календарных дней. Общая стоимость работ (цена договора) составляет 50 366 232 руб. 03 коп. (п. 2.1 Договора). Таким образом, задолженность ООО "АВАНГАРД" перед АО "МОСПРОМСТРОЙ" по договору N 6974МПС от 01.10.2019 г. составляет 54 899 192 руб. 91 коп., (неустойка за просрочку выполнения работ) Претензия об уплате неустойки по договору, направленная ответчику 09.09.2020 (N 19-02/131) оставлена ответчиком без ответа и удовлетворения.

Помимо прочего 01.06.2021 стороны заключили договор субподряда N 7379МПС (далее - Договор), согласно которому Субподрядчик обязался выполнить комплекс работ по устройству каменной кладки наружных и внутренних стен на объекте "Школа начального общего образования, состоящая из отдельно стоящего корпуса ориентировочной площадью 16 550 кв. м и подземного перехода в действующую школу, расположенная по адресу г. Москва, СЗАО, ул. Народного Ополчения, д. 3, к. 2" (далее - Объект). Согласно условиям Договора АО "Моспромстрой" перевел в качестве аванса, а также в качестве оплаты выполненных работ на расчетный счет ООО "Авангард" денежные средства в размере 28 900 554 руб. 74 коп.

Сторонами произведен зачет встречных однородных требований на сумму 1 489 686 руб. 40 коп. Согласно п. 4.5 договора в целях обеспечения исполнения Субподрядчиком своих обязательств по договору Подрядчик удерживает денежные средства в размере 5% от стоимости фактически выполненных работ (Гарантийное удержание). На момент представления последних КС по договору размер Гарантийного удержания составлял 1 589 496 руб. 67 коп.

Сторонами согласован срок окончания работ - 30.12.2021 года (п. 3.1 Договора в редакции дополнительного соглашения N 1 от 23.07.2021). Последние КС, подтверждающие выполнение работ по договору датированы 18.07.2022.

В силу п. 8.3 договора в случае задержки Субподрядчиком любых сроков выполнения работ (начального, конечного, промежуточного) Подрядчик вправе взыскать с Субподрядчика штрафную неустойку в виде пени в размере 1% от цены договора за каждый день просрочки. Согласно п. 2.1 Договора (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 23.07.2021) стоимость работ по договору составляла 19 120 840 руб. 25 коп.

Согласно п. 5.4 договора Субподрядчик обязался нести ответственность за невыполнение и неукоснительно выполнять на строительной площадке и в месте производства работ действующие на территории Российской Федерации требования по соблюдению правил техники безопасности, окружающей среды, работам на высоте, электробезопасности, пожарной безопасности, неси ответственность в случае их невыполнения. Субподрядчик обязался рабочие места обеспечить средствами коллективной защиты (ограждения перепадов по высоте (свыше 1,3 м), инвентарными подмостями, безопасными подходами к рабочим местам, устанавливать строительные леса согласно СНиП, РД, ППР, ТК, осуществлять складирование в соответствии с ППР и ПОС в течение всего срока проведения работ. 13.01.2022. Подрядчиком с участием представителя Субподрядчика проведена проверка Субподрядчиком требований нормативно-правовых актов по охране труда, пожарной, промышленной безопасности, электробезопасности, соблюдения требований в области охраны окружающей среды. В результате проверки были выявлены нарушения, зафиксированные в акте N I-22 от 13.01.2022 Субподрядчику выдано предписание N Ш- I-22 об устранении выявленных нарушений.

При проведении проверки были выявлены следующие нарушения: использование средств подмащивания, не соответствующих требованиям по обеспечению безопасности при работе на высоте (ответственность за нарушение предусмотрена п. 8.20 Договора); резка газобетонных блоков электроинструментом, не имеющим защитного кожуха (ответственность за нарушение предусмотрена п. 8.26 Договора); отсутствие у работника СИЗ (защитные очки) (ответственность за нарушение предусмотрена п. 8.26 Договора). Общий размер штрафа за вышеназванные нарушения составил 200 000 руб. 27.01.2022 в адрес Субподрядчика была направлена претензия (N ИСХ-0175-01-ОГ от 25.01.2022) об уплате штрафа в размере 200 000 руб. за нарушение требований охраны труда и техники безопасности. Указанный штраф был зачтен согласно акту N 980 от 18.07.2022. 10.06.2022 АО "МОСПРОМСТРОЙ" с участием представителя ООО "Авангард" проведена повторная проверка соблюдения Субподрядчиком требований нормативно правовых актов по охране труда, пожарной, промышленной безопасности, электробезопасности, соблюдения требований в области охраны окружающей среды. В результате проверки были выявлены нарушения, зафиксированные в акте N 22-Ш от 10.06.2022 г. Субподрядчику выдано предписание N 22-Ш об устранении выявленных нарушений. При проведении проверки были выявлены следующие нарушения: 1. Отсутствует журнал осмотров технического состояния лесов, подмостей и других средств подмащивания. Разделом 1 (Охрана труда) п. 4.6 Порядка за данное нарушение предусмотрена ответственность в виде штрафа в размере 1 000 руб. 2. Отсутствует проект производства отделочных работ (штукатурные, малярные, укладка керамической плитки). Разделом 5 (Иные штрафы) п. 4.6 Порядка за данное нарушение предусмотрена ответственность в виде штрафа в размере 100 000 руб. Следовательно, общий размер штрафа составил 101 000 руб. Пунктом 8.5 договора установлено, что Подрядчик имеет право уменьшить любую сумму, подлежащую перечислению Субподрядчику по Договору, на любые суммы требований Подрядчика к Субподрядчику, основания для которых (вытекающие из условий Договора) наступили до момента перечисления Подрядчиком соответствующей суммы Субподрядчику, включая суммы начисленных неустоек. 15.07.2022 в адрес Субподрядчика была направлена претензия об уплате неустойки. Указанная претензия оставлена ответчиком без ответа и удовлетворения. Таким образом, по состоянию на 23.09.2022: а) ответчиком выполнены работы общей стоимостью 33 240 767 руб. 88 коп. б) истец оплатил (с учетом произведенных зачетов и гарантийного удержания) 31 979 737 руб. 81 коп.; удержал штраф за нарушение требований охраны труда и техники безопасности в размере 101 000 руб.; начислил неустойку за просрочку выполнения работ в размере 17 399 964 руб. 63 коп. Следовательно, задолженность ООО "АВАНГАРД" перед АО "МОСПРОМСТРОЙ" по договору N 6974МПС от 01.10.2019 составляет 16 239 934 руб. 56 коп. (неустойка за просрочку выполнения работ).

Истцом были заявлены уточнения в порядке ст. 49 АПК РФ, иск заявлен о взыскании неустойки по договорам: N 6973МПС от 01.08.2019 в размере 3 202 093 руб. 29 коп.; N 6974МПС от 01.10.2019 в размере 39 386 536 руб. 91 коп.; N7379МПС от 01.06.2021 в размере 38 241 680 руб. 50 коп., и всего 80 830 310 руб. 70 коп.

Поскольку досудебный порядок урегулирования спора, инициированный и реализованный истцом, не принес положительного результата, истец обратился в суд с иском.

Арбитражный апелляционный суд согласен с выводами суда первой инстанции.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Ответчиком в суде первой инстанции заявлялось о несоразмерности неустойки и о применении норм ст. 333 ГК РФ.

Суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о возможности, с целью соблюдения баланса прав и законных интересов лиц, участвующих в деле, снизить размер ответственности ответчика до 0.1%, в связи с чем, расчет неустойки по каждому договору выглядит следующим образом:

- по договору N 6973МПС от 01.08.2019 за период с 16.05.2020 по 22.11.2020 - 3 202 093 руб. 29 коп., из расчета 16 764 886 руб. 32 коп. * 191 * 0.1%;

- по договору N 6974МПС от 01.10.2019 за период с 11.06.2020 по 26.11.2020 - 9 181 137 руб. 57 коп., из расчета 54 326 257 руб. 81 коп. * 169 * 0.1%;

- по договору N 7379МПС от 01.06.2021 за период с 31.12.2021 по 18.07.2022 - 3 824 168 руб. 05 коп., из расчета 19 120 840 руб. 25 коп. * 200 * 0.1%.

- всего в сумме 16 207 398 руб. 91 коп. В удовлетворении остальной части исковых требований судом отказано.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

При таких обстоятельствах принятое по настоящему делу судебное решение является законным, обоснованным и мотивированным.

Оценивая доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд полагает их несостоятельными.

Ответчик утверждает, что все работы, для которых применялись материалы ответчика, им были сделаны в срок, кроме тех работ, которые требовали давальческого материала, который должен был поставлять централизованно для всех Субподрядчиков, работающих на этом объекте, истец.

Однако, согласно п. 3.3 договора срок окончания выполнения работ был установлен 29.02.2020. К указанному сроку ответчиком выполнены работы общей стоимостью 27 364 575 руб. 94 коп., что составляет 54% всего объема работ.

При этом в перечень давальческих материалов входят: керамогранитная платка, керамическая платка, даминат, плинтус, межкомнатные двери, т.е. материалы для финишной (чистовой) отделки помещений. Между тем, согласно условиям договора на ответчика возложены обязанности, в том числе и по черновой (подготовительной) отделке, в частности: устройство стяжки полов, оштукатуривание стен по кирпичу, шпатлевка стен и т.д.

Вопреки утверждению ответчика о своевременном выполнении работ из материалов Субподрядчика, работы по черновой отделке помещений продолжались и после 29.02.2020. Так, в КС N 5 от 31.03.2020 указано, что в период с 01.03.2020 по 31.03.2020 Субподрядчиком выполнялись работы по устройству стяжки 40 мм, устройству звукоизоляции, гидроизоляции и т.д. Также черновые работы указаны и КС N 6 от 30.04.2020 (период выполнения работ с 01.04.2020 по 30.04.2020) и др.

Срок передачи давальческих материалов договором не установлен.

В соответствии со ст. 314 ГК РФ в случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условия, позволяющие определить этот срок, а равно и в случаях, когда срок исполнения обязательства определен моментом востребования, обязательство должно быть исполнено в течение семи дней со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не предусмотрена законом, иными правовыми актами, условиями обязательства или не вытекает из обычаев либо существа обязательства.

Согласно п. 7.1.3 договора именно ответчик обязан своевременно обеспечить наличие на объекте всех необходимых для выполнения работ материалов, конструкций, комплектующих изделий, техники.

Следовательно, именно ответчик обязан был заблаговременно предъявить требования о предоставлении ему соответствующих материалов. Доказательств направления соответствующего требования материалы дела не содержат.

Таким образом, просрочки со стороны АО "МОСПРОМСТРОЙ" не допущено.

Согласно ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика о таких обстоятельствах, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

ООО "АВАНГАРД" не совершило действий, предусмотренных п. 1 ст. 716 ГК РФ, следовательно, оно не вправе ссылаться на невозможность своевременного выполнения работ по не зависящим от него причинам.

По утверждению ответчика, договор N 6973МПС от 01.08.2019 составлен с ошибками в дате заключения 03.06.2020, окончания 15.05.2020. То есть срок действия данного договора имеет срок со знаком "минус".

Между тем договор N 6973МПС был заключен не 03.06.2020, а 01.08.2019. Действительно, дополнительным соглашением N 1 стоимость работ по договору была увеличена за счет поручения Субподрядчику выполнения дополнительных работ. При этом в указанном дополнительном соглашении сторонами определен срок выполнения именно этих дополнительных работ. Требование о взыскании неустойки за просрочку выполнения дополнительных работ истцом не предъявлялись.

В качестве обоснования невозможности выполнения работ ответчик приводит довод о том, что, в частности, Субподрядчику не были предоставлены оконные витражи на лестнице. При этом ответчик ссылается на судебное дело АО "МОСПРОМСТРОЙ" с ООО "МОСЕВРООКНО" (дело N А40-226780/2020).

В тоже время, ООО "МОСЕВРООКНО" выполняло работы по устройству фасадов и светопрозрачных конструкций, а ООО "АВАНГАРД" - работы по отделке автостоянки, рампы и технических помещений (Приложение N 1 к Договору). Таким образом, работы, выполняемые ответчиком, не зависели от выполнения работ ООО "МОСЕВРООКНО".

Итоговый акт выполненных работ, на который ссылается ответчик, подтверждает, что работы были выполнены с просрочкой. Таким образом, суд правомерно удовлетворил требование о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ.

По утверждению ответчика просрочка выполнения работ по договору N 7379МПС от 01.06.2021 произошла по вине истца и связан с несвоевременной передачей рабочей документации.

Между тем, данный довод опровергается п. 1.5. договор, в котором указано, что рабочая документация со штампом "в производство работ" передана Субподрядчику до заключения договора. При этом, переданная документация является исчерпывающей и достаточной для того, чтобы Субподрядчик мог должным образом выполнить работы и исполнить прочие обязательства, предусмотренные договором.

Кроме того, согласно ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика о таких обстоятельствах, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

ООО "АВАНГАРД" не совершило действий, предусмотренных п. 1 ст. 716 ГК РФ, следовательно, оно не вправе ссылаться на невозможность своевременного выполнения работ по не зависящим от него причинам.

В акте выполненных работ, на который ссылается ответчик, указано, что ООО "АВАНГАРД" выполнено работ стоимостью 19 212 700 руб. 04 коп. В то же время, в материалах дела содержатся доказательства, что истцом ответчику по договору N 7379МПС от 01.06.2021 оплачено 30 390 241 руб. 14 коп.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены принятого судебного акта, арбитражным апелляционным судом не установлено.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

Судебные расходы распределяются в соответствии со ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 16.03.2023 по делу N А40-209345/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.М. Новикова

Судьи

П.А. Порывкин А.Л. Фриев