Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 июня 2023 г. N 09АП-24305/23 по делу N А40-228200/2022

г. Москва

07 июня 2023 г.

Дело N А40-228200/22

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июня 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 июня 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.Г. Яковлевой,

судей:	С.М. Мухина, Г.М. Никифоровой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Е. Нестеровой

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционные жалобы ГКУ НО "ГУАД"; ГКУ НО "ЦРЗ НО"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.03.2023

по делу N А40-228200/22

по заявлению 1.ООО "БУРБАУ";2.ГКУ НО "ГУАД"; 3.ГКУ НО "ЦРЗ НО"

к ФАС России,

третьи лица: 1.ООО "ЭТП ГПБ"; 2.ООО "СК Орион плюс",

о признании незаконным решение

при участии:

от заявителей:	1-3 не явились, извещены;
от ответчика от третьих лиц:	Шарпатых Р.О. дов. от 21.11.2022 1-2 не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ООО "БУРБАУ", ГКУ Нижегородской области "Центр размещения заказа Нижегородской области" и ГКУ Нижегородской области "Главное управление автомобильных дорог" обратились в Арбитражный суд г.Москвы с заявлениями о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы (ответчик, антимонопольный орган) от 13.10.2022 по делу N 28/06/105-3145/2022.

Решением от 02.03.2023 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, ГКУ НО "ГУАД"; ГКУ НО "ЦРЗ НО" обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами в которых просят его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционных жалоб.

Остальные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционные жалобы рассматриваются в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, отзыва на апелляционные жалобы, заслушав представителя ответчика, явившегося в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Согласно материалам дела, в антимонопольный орган поступила жалоба ООО "БУРБАУ" (Общество) на действия комиссии по осуществлению закупок ГКУ Нижегородской области "Главное управление автомобильных дорог" (Комиссия по осуществлению закупок) при проведении ГКУ Нижегородской области "Главное управление автомобильных дорог", ГКУ Нижегородской области "Центр размещения заказа Нижегородской области") (Уполномоченный орган), Комиссией по осуществлению закупок, ООО "ЭТП ГПБ" (Оператор электронной площадки) открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по реконструкции участка автомобильной дороги (22 ОП РЗ 22К-0079) Владимир-Муром-Арзамас со строительством путепровода на км 283+684 в Арзамасском районе Нижегородской области (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) - 0832200006622001058) (далее - Конкурс), и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (Закон о контрактной системе) установлено следующее.

По мнению ООО "БУРБАУ", его права и законные интересы нарушены действиями Комиссии по осуществлению закупок неправомерно принявшей решение о признании заявки Заявителя не соответствующей требованиям извещения о проведении Конкурса (Извещение) и Закона о контрактной системе; Заказчика, Уполномоченного органа ненадлежащим образом сформировавших протокол подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

В соответствии с Извещением, протоколами, составленными в ходе проведения Конкурса:

1. Извещение размещено в ЕИС - 14.09.2022;

2. способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - открытый конкурс в электронной форме;

3. начальная (максимальная) цена контракта - 1 670 959 949,03 руб.;

4. источник финансирования - областной бюджет Нижегородской области, КБК - 1030409142R153940414, 10304091420120800414;

5. дата окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе - 30.09.2022;

6. на участие в Конкурсе подано 2 заявки от участников закупки;

7. дата рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в Конкурсе - 03.10.2022;

8. в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 52 Закона о контрактной системе Конкурс признан не состоявшимся, поскольку по результатам рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в Конкурсе Комиссия по осуществлению закупок приняла решение о признании только одного участника закупки, подавшего заявку на участие в таком конкурсе, соответствующим требованиям Извещения и Закона о контрактной системе (ООО "СК Орион плюс") (далее - Победитель).

По результатам рассмотрения жалобы ФАС России приняла решение от 13.10.2022 по делу N 28/06/105-3145/2022, согласно которому жалоба ООО "БУРБАУ" признана обоснованной в части пункта 2 мотивировочной части решения, в действиях Заказчика, Уполномоченного органа нарушения пункта 1 части 1 статьи 31, пункта 2 части 15 статьи 48 Закона о контрактной системе.

Данные обстоятельства явились основанием для обращения заявителей в Арбитражный суд г.Москвы с заявленными требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных ООО "БУРБАУ", ГКУ Нижегородской области "Центр размещения заказа Нижегородской области" и ГКУ Нижегородской области "Главное управление автомобильных дорог" требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из правомерности оспариваемого ненормативного акта антимонопольного органа.

Из материалов дела усматривается, что ООО "БУРБАУ" в качестве обеспечения заявки на участие в закупке получена независимая гарантия от 29.09.2022 N БГ-0037468/2022 (далее - Независимая гарантия).

В соответствии с протоколом рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме от 03.10.2022 заявка ООО "БУРБАУ" признана не соответствующей требованиям Извещения и Закона о контрактной системе, в том числе по следующему основанию: "Представленная участником закупки независимая гарантия не содержит права заказчика в случае, предусмотренном пунктом 7 части 10 статьи 44 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по независимой гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки, в размере обеспечения заявки, установленном в извещении об осуществлении закупки".

Согласно Извещению независимая гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного электронной подписью, вид которой Законом о контрактной системе, лица, имеющего право действовать от имени гаранта, на условиях, определенных гражданским законодательством и статьей 45 Закона о контрактной системе, с учетом следующих требований:

а) обязательное закрепление в независимой гарантии, в том числе права заказчика в случае, предусмотренном пунктом 7 части 10 статьи 44 Законом о контрактной системе, представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по независимой гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки, в размере обеспечения заявки, установленном в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке (в случае, если Законом о контрактной системе предусмотрена документация о закупке).

Пунктом 7 части 12 статьи 48 Закона о контрактной системе при рассмотрении вторых частей заявок на участие в закупке соответствующая заявка подлежит отклонению в случаях, предусмотренных частью 6 статьи 45 Закона о контрактной системе.

В силу части 1 статьи 44 Закона о контрактной системе при проведении конкурентных способов заказчик обязан установить требование обеспечения заявок на участие в закупке. Заказчик вправе не устанавливать такое требование в случае, если начальная (максимальная) цена контракта не превышает один миллион рублей.

Согласно части 4 статьи 44 Закона о контрактной системе обеспечение заявки на участие в закупке может предоставляться участником закупки в виде денежных средств или независимой гарантии, предусмотренной статьей 45 Закона о контрактной системе. Выбор способа обеспечения осуществляется участником закупки самостоятельно. Срок действия независимой гарантии должен составлять не менее месяца с даты окончания срока подачи заявок.

Подпунктом "б" пункта 1 части 5 статьи 44 Закона о контрактной системе установлено, что при проведении электронных процедур обеспечение заявки на участие в закупке предоставляется путем предоставления независимой гарантии, соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе.

Пунктом 7 части 10 статьи 44 Закона о контрактной системе установлено, что оператор электронной площадки направляет в банк информацию о реквизитах специального счета для осуществления банком по такому счету операции, предусмотренной частью 9 статьи 44 Закона о контрактной системе, в течение одного часа с момента наступления случая включения информации об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в соответствии со статьей 104 Закона о контрактной системе в связи с его уклонением от заключения контракта.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 45 Закона о контрактной системе заказчики в качестве обеспечения заявок, исполнения контрактов, гарантийных обязательств принимают независимые гарантии, выданные, в том числе банками, соответствующими требованиям, установленным Правительством Российской Федерации, и включенными в перечень, предусмотренный частью 1.2 статьи 45 Закона о контрактной системе.

Частью 6 статьи 45 Закона о контрактной системе установлено, что основанием для отказа в принятии независимой гарантии заказчиком является:

1) отсутствие информации о независимой гарантии в предусмотренных статьей 45 Закона о контрактной системе реестрах независимых гарантий;

2) несоответствие независимой гарантии требованиям, предусмотренным частями 2, 3 и 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе;

3) несоответствие независимой гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении, документации о закупке (в случае, если Законом о контрактной системе предусмотрена документация о закупке), проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В соответствии с частью 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе дополнительные требования к независимой гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, порядок ведения и размещения в единой информационной системе реестра независимых гарантий, порядок формирования и ведения закрытого реестра независимых гарантий, в том числе включения в него информации, порядок и сроки предоставления выписок из него, типовая форма независимой гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, форма требования об уплате денежной суммы по независимой гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Вторым абзацем пункта "а" Дополнительных требований к независимой гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О независимых гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление N 1005) установлено, в том числе, что обязательно закрепление в независимой гарантии права заказчика в случае, предусмотренном пунктом 7 части 10 статьи 44 Закона о контрактной системе, представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по независимой гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки, в размере обеспечения заявки, установленном в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке (в случае, если Законом о контрактной системе предусмотрена документация о закупке).

Между тем, в представленной ООО "БУРБАУ" независимой гарантии отсутствует право Заказчика в случае, предусмотренном пунктом 7 части 10 статьи 44 Законом о контрактной системе, представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по независимой гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки, в размере обеспечения заявки, установленном в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке (в случае, если Законом о контрактной системе предусмотрена документация о закупке), что не соответствует Постановлению N 1005 и противоречит требованиям Извещения и Закона о контрактной системе.

Доказательства того, что Заказчик неправомерно не принял независимую гарантию, материалы дела не содержат.

Общество полагает, что Заказчиком, Уполномоченным органом ненадлежащим образом сформирован протокол подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

В соответствии с пунктом 2 части 15 статьи 48 Закона о контрактной системе заказчик формирует с использованием электронной площадки протокол подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), после подписания такого протокола усиленными электронными подписями членами комиссии по осуществлению закупок подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и направляет оператору электронной площадки.

Частью 17 статьи 48 Закона о контрактной системе установлено, что протокол подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) должен содержать информацию о принятом в отношении каждой заявки (каждой части заявки), поданной на участие в закупке, решении о соответствии извещению об осуществлении закупки или об отклонении заявки на участие в закупке по основаниям, предусмотренным Законом о контрактной системе, с обоснованием такого решения и указанием положений Закона о контрактной системе, извещения, которым не соответствует такая заявка, положений заявки на участие в закупке, которые не соответствуют извещению.

Из материалов дела следует, что протокол подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 03.10.2022 не содержит информацию о принятом в отношении заявки ООО "БУРБАУ" решении об отклонении заявки на участие в закупке по основаниям, предусмотренным Законом о контрактной системе, с обоснованием такого решения и указанием положений Закона о контрактной системе, Извещения, которым не соответствует такая заявка, положений заявки на участие в закупке, которые не соответствуют Извещению.

Таким образом, ФАС России правомерно пришла к выводу, что вышеуказанные действия Заказчика, Уполномоченного органа нарушают пункт 2 части 15 статьи 48 Закона о контрактной системе и содержат признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1.4 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ).

Однако у Комиссии ФАС России отсутствовали документы и сведения, позволяющие прийти к выводу, что указанное нарушение повлияло на результат определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Доводы заявителей об отсутствии в действиях Заказчика и Уполномоченного органа нарушения пункта 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, правомерно отклонены судом первой инстанции.

В соответствии с пунктом 12 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе установлено, что при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее информацию о требованиях, предъявляемых к участникам закупки в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, требованиях, предъявляемых к участникам закупки в соответствии с частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе, и исчерпывающем перечне документов, подтверждающих соответствие участника закупки таким требованиям, а также требовании, предъявляемом к участникам закупки в соответствии с частью 1.1 статьи 31 Закона о контрактной системе (при наличии такого требования).

Согласно пункту 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает требование к участникам закупки о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В соответствии с частью 1 статьи 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) установлено, что индивидуальный предприниматель или юридическое лицо имеет право выполнять инженерные изыскания, осуществлять подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства по договору подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, по договору строительного подряда, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором, при условии, что такой индивидуальный предприниматель или такое юридическое лицо является членом соответственно саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не установлено ГрК РФ.

Частью 12 статьи 55.16 ГрК РФ установлены минимальные размеры взносов в компенсационный фонд возмещения вреда на одного члена саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства в зависимости от уровня ответственности члена саморегулируемой организации.

При этом минимальные размеры взносов в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств на одного члена саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства в зависимости от уровня ответственности члена саморегулируемой организации установлены частью 13 статьи 55.16 ГрК РФ.

Таким образом, в соответствии с положениями ГрК РФ минимальные размеры взносов в компенсационный фонд возмещения вреда и компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств должны быть установлены в соответствии с требованиями частей 12, 13 статьи 55.16 ГрК РФ.

Пунктом 3 Извещения установлено, в том числе следующее требование к участникам закупки: "Наличие членства в саморегулируемой организации, основанной на членстве лиц, выполняющих строительство. Наличие у саморегулируемой организации, членом которой является такое лицо, компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств, сформированного в соответствии со статьями 55.4 и 55.16 Градостроительного Кодекса Российской Федерации".

На заседании Комиссии ФАС России правомерно установлено, что Заказчиком, Уполномоченным органом в Извещении не установлено требование о наличии права у члена саморегулируемой организации выполнять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства по договору строительного подряда, в соответствии с которым указанным членом внесен взнос в компенсационный фонд возмещения вреда согласно положениям статьи 55.16 ГрК РФ.

Заявители считают, что неустановление в извещении требования к минимальному размеру взноса в компенсационный фонд возмещения вреда не противоречит требованиям Закона о контрактной системе. Между тем, означенные доводы основаны на неверном толковании норм материального права.

Таким образом, вышеуказанные действия Заказчика, Уполномоченного органа нарушают пункт 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе и содержат признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1.4 статьи 7.30 КоАП РФ.

Доводы антимонопольного органа в указанной части являются законными и обоснованными.

Суд первой инстанции правомерно отклонил доводы ООО "БУРБАУ" о том, что решение об отмене протоколов не принято, несмотря на то, что у другого участника закупки не соответствует минимальный размер взносов в компенсационный фонд возмещения вреда на одного члена саморегулируемой организации, поскольку у Победителя - ООО "СК "Орион Плюс" - имеется членство в саморегулируемой организации и осуществлены взносы, соответствующие требованиям ГрК РФ, в связи с чем указанное нарушение не повлияло на результат определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Учитывая изложенное, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы общества.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, апеллянтами в апелляционной жалобе не приведены.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 02.03.2023 по делу N А40-228200/22 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

С.М. Мухин Г.М. Никифорова