Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 июня 2023 г. N 15АП-144/23 по делу N А53-24949/2021

город Ростов-на-Дону

06 июня 2023 г.

дело N А53-24949/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 июня 2023 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.,

судей Величко М.Г., Шапкина П.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Матвейчук А.Д.,

при участии:

от истца - представитель Билан И.А. по доверенности от 06.03.2023 (посредством онлайн-связи);

от ответчика - представитель Есиков В.А. по доверенности от 23.09.2022, представитель Пугач О.В. по доверенности от 05.05.2023, паспорт;

от третьего лица - представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Элиз"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 01.12.2022 по делу N А53-24949/2021

по иску ООО "Элиз"

к Южному таможенному управлению

при участии третьего лица ПАО "Промсвязьбанк"

о взыскании задолженности,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Элиз" обратилось в суд с иском к Южному таможенному управлению о взыскании 1 275 870,33 руб. задолженности по государственному контракту N 0158100019720000085_46453 от 27.10.2020, 190 380,55 руб. убытков в виде выплаченной банковской гарантии.

Судом в порядке ст. 49 АПК РФ удовлетворено ходатайство истца об уменьшении цены иска до 1 373 721,88 руб., из них 1 182 344,33 руб. - задолженность, 191 380,50 руб. - убытки в виде штрафа удержания по банковской гарантии.

По делу проведена судебная строительно-техническая экспертиза.

Решением суда от 01.12.2022 с Южного таможенного управления в пользу общества с ограниченной ответственностью "Элиз" взыскано 1 028 539,88 руб., из них 822 523,33 руб. - задолженность, 186 380,55 руб. - убытки, 19 636 руб. - судебные расходы по оплате госпошлины. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец ООО "Элиз" обжаловал его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы заявитель указывает на то, что экспертное заключение в части определения стоимости работ по техническому обслуживанию дизель-генераторных установок (далее по тексту - ТО ДГУ) заказчика, содержит явные и существенные противоречия, в том числе, с позицией самого заказчика, представленной в ходе судебного разбирательства. Выводы эксперта в указанной части подготовлены в отсутствие какого-либо обоснования, само исследование проводилось в отсутствие специальных приборов и материалов, исключительно, с использованием только визуального осмотра внешнего вида ДГУ, тогда как, предметом работ истца и экспертного исследования являлись работы, связанные с их внутренним устройством (ТО узлов и агрегатов). Сами выводы эксперта основаны исключительно на косвенных предположениях в отсутствие объективных данных, в связи с чем, не могут быть признаны достоверными. При проведении исследования эксперт проигнорировал разрешительную документацию на используемые изделия и материалы, а также документацию субподрядчиков, представленную для исследования и имеющуюся в материалах дела. Заключение эксперта не содержит сведений о применяемой методике в части проверки качества и факта выполнения работ с ДГУ заказчика, аналитических данных и расчетов заключение эксперта также не содержит. Истец утверждает, что бездействия заказчика относительно не допуска и не приемки работ, выполненных подрядчиком, являются неправомерными и необоснованными.

В составе суда произведена замена судьи Сороки Я.Л. на судью Шапкина П.В. ввиду нахождения в отпуске судьи Сороки Я.Л.

В соответствии с частью 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после замены судьи рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала.

В судебное заседание третье лицо, надлежащим образом уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку не обеспечило. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Через канцелярию суда от истца поступили дополнительные пояснения по делу. От ответчика поступили письменные пояснения по делу.

Стороны дали пояснения по представленным документам.

В судебном заседании 16 мая 2023 годя в порядке ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 23 мая 2023 года.

Через канцелярию суда от истца поступили дополнительные пояснения и материалы по делу, в которых истец указал на имеющиеся в материалах дела сертификаты соответствия, отметив, что сертификация и (или) кодовые номера оригинальных частей и материалов были представлены по всем позициям в рамках исполнения контракта вопреки позиции ответчика. Заказчик использует результат выполненных истцом работ. Истцом также представлен расчет стоимости видов фактически выполненных работ, не учтенных экспертом при подготовке экспертного заключения.

От ответчика поступил отзыв на пояснения истца, в котором ответчик ссылается на то, что обществом не представлен полный пакет документов, подтверждающих выполнение своих обязательств по контракту. По состоянию на 31 декабря 2020 года (дата окончания действия контракта согласно пункту 11.1 контракта) обязательства по контракту подрядчиком исполнены не были, в реестре контрактов ЕИС не размещен ни один документ по исполнению контракта.

Позиция ЮТУ полностью совпадает с мнением эксперта, работы не выполнялись, материалы не использовались. Работы по обслуживанию дизель генераторных установок истец поручил субподрядчику и при выполнении работ не присутствовал. Позиция ЮТУ совпадает также с мнением эксперта по позициям сметного расчёта. Ответчик полагает, что истцом использовано материалов на сумму 39 323 руб. 33 коп., выполнено работ на сумму 221 299 руб., 33 коп.

Представители сторон в судебном заседании поддержали занимаемую правовую позицию по спору.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, по результатам электронного аукциона (идентификационный код закупки: 20 16164027115616401001 0009 002 3314 244) между Южным таможенным управлением (далее - заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Элиз" (далее - подрядчик) в электронной форме заключен государственный контракт 0158100019720000085_46453 от 27.10.2020.

Согласно п. 1.1. контракта: "Подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить работы: по профилактическим испытаниям электрооборудования до 1000 В; по выполнению регламентных работ дизель-генераторных установок, входящих в систему бесперебойного электроснабжения, в служебно-производственных зданиях Южного таможенного управления; по сервисному обслуживанию источников бесперебойного питания, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы в соответствии с условиями настоящего государственного контракта".

В рамках исполнения обязательств по контракту ООО "Элиз" выполнило работы (оказало услуги) по профилактическим испытаниям электрооборудования до 1000 В; по выполнению регламентных работ дизель-генераторных установок, входящих в систему бесперебойного электроснабжения, в служебно-производственных зданиях Южного таможенного управления; по сервисному обслуживанию источников бесперебойного питания.

По результатам оказанных услуг подрядчик предоставил заказчику надлежащим образом оформленные акты сдачи-приемки оказанных услуг. Однако, ответчик акты оказанных услуг не подписал, мотивированного обоснования не представил. В связи с чем, акты оказанных услуг были подписаны исполнителем в одностороннем порядке.

В соответствии с п. 2.1. контракта стоимость работ (услуг) составляет 1 275 870,33 руб. без НДС (гл. 26.2 Налогового кодекса РФ "Упрощенная система налогообложения").

В силу п. 2.3. контракта оплата по настоящему государственному контракту осуществляется путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика за фактически выполненные работы на всех объектах Южного таможенного управления на основании счета, акта выполненных работ, подписанных Заказчиком и Подрядчиком, в течение 10 (десяти) рабочих дней со дня подписания акта выполненных работ и получения счета на оплату заказчиком.

Заказчик в нарушение указанных положений контракта услуги до настоящего времени не оплатил в полном объеме, мотивированного обоснования отказа от их оплаты не представил. Общая сумма задолженности перед исполнителем составляет 1 275 870,33 руб.

Одновременно с этим в обеспечение исполнения контракта исполнителем была представлена банковская гарантия ПАО Промсвязьбанк (далее - банк) N 24386-20-10 от 20.10.2020 (банковская гарантия) на сумму 190 380,55 руб. 29.01.2021 от банка в адрес ООО "Элиз" поступило требование о возмещении указанной суммы, уплаченной по банковской гарантии. При этом заказчик соответствующей информации в адрес исполнителя не представлял, как и какого-либо обоснования его действий по обращению взыскания на банковскую гарантию.

Платежным поручением N 10 от 29.01.2021 ООО "Элиз" в пользу банка оплачены денежные средства в сумме 190 380,55 руб., что является необоснованно понесенными убытками истца.

03 марта 2021 года ООО "Элиз" направило в адрес ответчика претензию, содержащую требование о выплате суммы задолженности.

Требования, указанные в претензии ответчиком оставлены без ответа и финансового удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для предъявления рассматриваемых исковых требований.

Сложившиеся между сторонами правоотношения регулируются нормами, закрепленными в главе 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Статья 702 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных подрядных работ является сдача результата работ подрядчиком (статьи 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Позиция ответчика сводится к тому, что работы по контракту истцом надлежащим образом не исполнены.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин, по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Определением суда от 04.04.2022 по делу была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено эксперту ООО ИЦ "Технология" Григорьеву Дмитрию Валерьевичу.

Перед экспертом поставлен вопрос: Какова стоимость фактически качественно выполненных обществом с ограниченной ответственностью "Элиз" работ и примененных материалов по государственному контракту N 0158100019720000085_46453 от 27.10.2020?

24.08.2022 в Арбитражный суд Ростовской области поступило заключение экспертизы от 04.04.2022, согласно которому эксперт пришел к выводу, что работы выполнялись с нарушением условий государственного контракта. Договор между ООО "ЭЛИЗ" и подрядчиками нарушал условия государственного контракта между ЮТУ и ООО "ЭЛИЗ". Подрядчики не имели сертификатов соответствия на выполнение работ данного ДГУ от производителя, именно как сборной единицы ДГУ, а не составных частей.

По итогам выявления несоответствия выполненных работ и материалов условиям государственного контракта, эксперт выявил объем указанных работ, которые выполнены в соответствии с условиями государственного контракта N 0158100019720000085_46453 от 27.10.2020. Стоимость выполненных работ в соответствии с условиями государственного контракта и отвечающих качеству составляет: 822 523,33 руб.

Оценив в порядке статей 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертное заключение и дополнение к экспертному судебному заключению, суд первой инстанции признал его надлежащим и достоверным, экспертное исследование проведено в соответствии с требованиями законодательства, статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в заключении эксперта отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 25 ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ", статьей 11 Федерального закона "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" сведения.

Руководствуясь выводами экспертного заключения, суд первой инстанции указал, что работы выполнены истцом по спорному контракту с нарушениями условий контракта, стоимость выполненных работ в соответствии с условиями государственного контракта и отвечающих качеству составляет 822 523,33 руб.

В связи с чем, требования истца в указанной части о взыскании задолженности за выполненные работы по контракту удовлетворены судом в сумме 822 523,33 руб. В остальной части данного требования судом отказано.

Суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда в данной части сделаны без учета следующего.

Согласно статье 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода. Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Как разъяснено в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" в соответствии с пунктом 1 статьи 711 и пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ. Принятие заказчиком результата работ свидетельствует о его потребительской ценности для него и желании им воспользоваться. В таком случае выполненные работы подлежат оплате.

В соответствии с п. 4.4.4. контракта подрядчик (ООО "Элиз") обязан использовать новые (не бывшие в употреблении) оригинальные, разрешенные или рекомендованные заводами производителями ДГУ и ИБП, запасные части и комплектующие. Оригинальность должна подтверждаться сертификатами качества (копиями) на необходимые новые запасные части либо кодами по каталогу производителей оборудования и заблаговременно представляться Заказчику на рассмотрение. Отбор проб (образцов материалов), при необходимости, будет проводиться Заказчиком для проведения анализа на соответствие используемой продукции требованиям, установленным аукционной документацией и заявленным участником в заявке, на соответствие государственным стандартам и сопроводительным документам при использовании (документам о качестве).

В данном случае заказчик не отрицает факт установки и применения соответствующих частей и материалов в ДГУ подрядчиком ООО "Элиз". Таким образом, заказчик использует результат выполненных подрядчиком работ на протяжении всего срока службы изделий и материалов.

Между сторонами возник спор о подтверждении сертификатами качества используемых материалов, соответствия их конкурсной документации, и в этой связи спор по объемам принятых работ и услуг.

Как указано выше, суд пришел к выводам об объемах работ с учетом результатов проведенной экспертизы.

Между тем, в силу части 1 статьи 64 и статей 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется правилами статей 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об относимости и допустимости доказательств.

На основании части 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта является одним из доказательств по делу, которое оценивается судом в порядке, предусмотренном в статье 71 Кодекса, в совокупности с иными допустимыми доказательствами по делу.

Согласно пункту 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", согласно которым, заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами (части 4 и 5 статьи 71 АПК РФ).

Статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Принимая во внимание изложенное, а также учитывая пояснения сторон и представленные в материалы дела доказательства, заключение эксперта не является единственным доказательством качественного выполнения работ по настоящему делу и подлежит оценке в совокупности и взаимной связи с другими доказательствами и первичными документами, представленными сторонами.

Как разъяснено в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" в соответствии с пунктом 1 статьи 711 и пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ. Принятие заказчиком результата работ свидетельствует о его потребительской ценности для него и желании им воспользоваться. В таком случае выполненные работы подлежат оплате.

Апелляционный суд принимает во внимание, что вся необходимая сертификационная документация представлена в материалы дела (том 14 л.д. 1-101-105), при этом, предоставление части исполнительной документации после проведения экспертизы не является основанием для непринятия ее во внимание.

Истцом представлен расчет стоимости видов фактически выполненных работ, как учтенных, так и не учтенных экспертом при подготовке экспертного заключения.

По видам работ -подготовка дизеля: эксперт пришел к выводу, что работы не выполнялись, отсутствует отчет о выполнении, между тем, с учетом представленных истцом тех. отчетов, работы выполнены обществом в кол-ве 2 шт. стоимостью 17 966 руб.

ТО генератора: эксперт указал, что работы не выполнялись в соответствии с требованиями производителя, отсутствует отчет о выполнении и сертификат на выполнение работ, однако, истцом представлены технический отчет с сертификатом, стоимость работ составляет - 16 541 руб.

ТО генератора: экспертом работы не учтены поскольку отсутствует отчет о выполнении и сертификат на выполнение работ, между тем, истцом представлены технический отчет с сертификатом, общая стоимость 35 460 руб.

Проверка работоспособности генераторов. Экспертом работы не учтены ввиду отсутствия отчета о выполнении, сертификата на выполнение работ и дефектовочной ведомости, между тем, в материалах дела следует, что работы выполнялись в кол-ве 2 шт., представлены в материалы дела технический отчет (дефектовочная ведомость) с сертификатом, стоимость работ составила -31 440 руб.

Замена моторного масла ДГУ. Эксперт не учел работы стоимостью 5700 руб., при этом, ответчиком не оспаривается факт замены масла в объеме 60 л., между тем, работы не приняты в отсутствие сертификатов.

Однако, судом апелляционной инстанции установлено, что ООО "Элиз" всего заменено 60 л. масла, стоимость работ по замене - 5700 руб., представлены соответствующие подтверждающие документы.

Замена охлаждающей жидкости ДГУ (поз. 16 заключения - стр. 36): позиция эксперта работы не выполнялись в полном объеме, при этом ранее ЮТУ указаывал о наличии работ в объеме 70 л., однако не приняты, поскольку отсутствовали сертификаты. Между тем, фактически ООО "Элиз" заменено 70 л. масла, стоимость работ по замене - 2310 руб.

Замена фильтров ДГУ Вилсон: экспертом установлено, не оспорено сторонами выполнение работ стоимостью 6 148 руб.

Замена фильтров ДГУ АД: эксперт не учел работы стоимостью 4254 руб., при этом истцом представлены документы на закупку материалов.

Проверка электролита батареи: экспертизой учтен объем стоимостью 2836 руб. Суд принимает позицию ООО "Элиз" о выполнении работ на сумму 3 972 руб. с учетом представленных тех. отчетов.

ТО ДГУ. Экспертизой установлен неоспариваемые истцом объем стоимостью 39 784 руб.

Обслуживание ИБП: Экспертизой установлен неоспариваемый истцом объем стоимостью 129 498 руб.

Материалы (жидкости) для ДГУ: экспертом не учтен объем, поскольку материалы, не соответствуют условиям Контракта, при этом, ООО "Элиз" представлены доказательства использования материалов на сумму 29 100 руб. который подлежит учету судом.

Материалы для ДГУ-Wilson: сумма по данным эксперта не учтена, работы не приняты в отсутствие сертификатов, между тем, ООО "Элиз" фактически использованы материалы на сумму 7872 руб., представлены сертификаты, при этом, заказчик использует материалы более 1,5 лет.

Материалы для ДГУ АД-100:

Стоимость выполненных работ составляет с учетом представленных истцом документов 1405 руб.

Выполнение регламентных работ в отношении ДГУ: стоимость выполненных работ с учетом представленных документов на закупку материалов составляет 4 825 руб.

Иные материалы при выполнении испытаний электрооборудования: судом принимается позиция общества о закупке материалов на сумму 45 031 руб., по сравнению с установленными экспертом -39 232 руб. 33 коп. При этом, разница обусловлена немотивированной позицией заказчика о неиспользовании смазок при установке оборудования.

Измерительные работы/Испытания электрооборудования: стоимость выполненных работ, учтенная экспертом, не оспоренная истцом 597 015 руб. 33 коп. Спор в указанной части отсутствует.

Таким образом, общая стоимость выполненных работ, подлежащих оплате, подтвержденная совокупностью доказательств- экспертным заключением, первичными техническими отчетами, сертификатами, документами о закупке, составляет сумму 978 321 руб.66 коп., которая подлежит взысканию судом.

При этом суд учитывает, что экспертом проводился визуальный осмотр внешнего вида ДГУ, тогда как предметом работ истца являлись работы, связанные с их внутренним устройством (ТО узлов и агрегатов).

Часть выводов эксперта основана на предположениях, ввиду чего судом подлежит оценке первичная документация, представленная истцом. Экспертом самостоятельно указано, что после проведения работ подрядчиком оборудование эксплуатировалось и проверить состав и качество материала, используемого при выполнении работ, не представляется возможным.

Также суд принимает во внимание, что выводы эксперта о том, что ООО "КАМСС-сервис" (субподрядчик ООО "Элиз") не имеет прав для производства работ в рамках контракта с Заказчиком в отсутствие сертификатов опровергается представленными истцом документами, подтверждающими, что ООО "КАМСС-сервис" является официальным представителем (дилером) Cummins, что следует из сертификата, в котором указана возможность обслуживания ДГУ. Также, суд учитывает наличие прав ООО "Айсо-энерго сервис" (субподрядчик ООО "Элиз") на производство работ в рамках контракта с Заказчиком с учетом представленных сертификации от производителя ДГУ, которая также была представлена ООО "Элиз".

С учетом выводов эксперта о невозможности проверить состав и качество материала используемого при выполнении работ в виду эксплуатации объекта 1,5 года, суд критически относится к выводам об отсутствии обслуживания со стороны ООО "Элиз" ДГУ АД 100С N 9435 ввиду наличия окиси и отсутствия следов обслуживания (каких именно в заключении не указано). ДГУ эксплуатируются Заказчиком, на вопрос суда ответчик пояснил, что замещающий контракт не заключался. Каких-либо иных исследований помимо визуального осмотра экспертом не проводилось.

Экспертом указано, что датчик ASTRA имеет следы коррозии, не имеет признаков замены, однако, истец пояснил, что на момент проводимого исследования в ДГУ был установлен иной датчик фирмы "Gruner". При этом он не был закреплен должным образом, сделан соответствующий фотоотчет. Эксперт визуально установил, что следы коррозии носят глубокий характер, между тем обоснование не приведено.

Суд принимает возражения истца о необоснованном отказе заказчиком от приемки выполненных в отношении ДГУ работ по причине не предоставления заключений (отчетов) о работоспособности и эксплуатации ДГУ Wilson P250H и ДГУ "ЭНЕРГО-Д100/0,4КН20"; отчетов по техническому обслуживанию источников бесперебойного питания ИБП NeuHaus PSA 400kBA, ИБП Eaton Powerware 9155-NHS-31-4х9Ah, истец пояснил, что указанные заключения (отчеты) были предоставлены Заказчику непосредственно по завершении работ нарочным способом. Впоследствии отчеты были направлены Заказчику повторно с письмом от 21.01.2021 г.

В отношении использования масляного и топливного фильтров для ДГУ "ЭНЕРГО Д100/0,4КН20" производства Россия вместо "США", предусмотренного приложением к Контракту, по работам осуществление замены фильтра воздушного для ДГУ АД-100-Т400-2РК истец пояснил, что ДГУ "ЭНЕРГО Д100/0,4КН20" производится в Республике Беларусь. Фильтров производства США для указанных установок не существует на рынке. То есть Контракт содержит заведомо неисполнимое условие. При этом ООО "Элиз" в рамках исполнения обязательств на указанный ДГУ были установлены оригинальные фильтры производства "Российская Федерация", материалы потреблены за период эксплуатации.

Касательно не замены воздушного фильтра истцом пояснено, что согласно руководству по эксплуатации указанного ДГУ конструктивные особенности установленного воздушного фильтра не предусматривают его замену при осуществлении технического обслуживания.

В рамках ТО проводится профессиональная чистка фильтра, которая была выполнена истцом, что подтверждено первичной документацией.

При этом, с учетом специфики оказанных работ и услуг суд апелляционной инстанции также учитывает общую позицию, изложенную в разъяснениях, приведенных в пункте 24 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2020), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 25.11.2020. В нем указано, рассматривая спор о расторжении договора поставки, по которому поставщик передал в собственность покупателя определенное имущество, и установив предусмотренные пунктом 2 статьи 475 Гражданского кодекса основания для возврата уплаченной покупателем денежной суммы, суд должен одновременно рассмотреть вопрос о возврате продавцу переданного покупателю товара независимо от предъявления данного требования продавцом. В силу пункта 2 статьи 453 Гражданского кодекса в случае расторжения договора обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства. Отсутствие соответствующих указаний применительно к договору поставки означает, что удовлетворение требования о расторжении такого договора и возврате уплаченной за товар денежной суммы (статьи 450, 475 Гражданского кодекса) не должно влечь неосновательного приобретения или сбережения имущества на стороне покупателя или продавца (глава 60 Гражданского кодекса), то есть нарушать эквивалентность осуществленных ими при исполнении расторгнутого договора встречных имущественных предоставлений.

В рассматриваемом случае указывая о применении непредусмотренных договором материалов, аналогов иных производителей, отсутствие сертификатов, ответчик не доказал факт неиспользования материалов, их возврата, отказ работы оборудования, завышения стоимости и т.д. Фактическое потребление комплектующих и материалов без возврата не освобождает от фактической оплаты со ссылкой не неподтверждение исполнительной документацией либо несоответствия изделий и материалов стране производителя, заявленной в конкурсной документации.

В соответствии с п. 4.4.4. контракта подрядчик (ООО "Элиз") обязан использовать новые (не бывшие в употреблении) оригинальные, разрешенные или рекомендованные заводами производителями ДГУ и ИБП, запасные части и комплектующие. Оригинальность должна подтверждаться сертификатами качества (копиями) на необходимые новые запасные части либо кодами по каталогу производителей оборудования и заблаговременно представляться Заказчику на рассмотрение. Отбор проб (образцов материалов), при необходимости, будет проводиться Заказчиком для проведения анализа на соответствие используемой продукции требованиям, установленным аукционной документацией и заявленным участником в заявке, на соответствие государственным стандартам и сопроводительным документам при использовании (документам о качестве).

Суд апелляционной инстанции отмечает, что сам по себе факт непредставления заказчику исполнительной документации не является безусловным основанием для отказа в оплате выполненных и принятых работ (определения Верховного Суда Российской Федерации от 3 сентября 2015 г.

N 307-ЭС15-11203 по делу N А56-43383/2014, от 14 июля 2017 г. N 306-ЭС17-8247 по делу N А55-31597/2015, от 13.10.2015 N 307-ЭС15-13157 по делу N А56-36308/14).

В соответствии с правовой позиции, сформулированной в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 18 апреля 2017 года N 303-ЭС17-4145 по делу N А24-2406/2015, отсутствие исполнительной документации не является препятствием в оплате работ, если только, с учетом положений статьи 726 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик не докажет невозможность использования объекта подряда по прямому назначению в отсутствие исполнительной документации. Таких доказательств ответчиком не представлено.

В силу вышеизложенного подлежат отклонению соответствующие доводы ответчика, поскольку доказательства, свидетельствующие о невозможности использования результатов работ, выполненных истцом в рамках исполнения спорного договора, для целей, указанных в этом договоре, в отсутствие исполнительной документации, в материалах дела отсутствуют.

В данном случае заказчик не отрицает факт установки и применения соответствующих частей и материалов в ДГУ подрядчиком ООО "Элиз". Таким образом, заказчик использует результат выполненных подрядчиком работ на протяжении всего срока службы изделий и материалов.

Между тем, позиция истца об обязанности по оплате фактически невыполненных работ ввиду недопуска организации для производства работ, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку акты недопуска отсутствуют, невозможность использования материалов при их наличии и отсутствия уникальных характеристик, не доказана, результат работ и услуг не переданы заказчику. В данной части требований судом обоснованно отказано.

В части требования истца о взыскании 191 380,50 руб. убытков в виде штрафа удержания по банковской гарантии, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В рамках исполнения спорного контракта 13.10.2021 между ПАО "Промсвязьбанк" (далее - гарант) и истцом заключен договор о предоставлении ПАО "Промсвязьбанк" независимых (банковских) гарантий в рамках продукта "Электронная банковская гарантия" путем присоединения истца к Правилам предоставления ПАО "Промсвязьбанк" независимых (банковских) гарантий в рамках продукта "Электронная банковская гарантия".

В рамках договора о предоставлении гарантии ПАО "Промсвязьбанк" 20.10.2020 выдана банковская гарантия N 24386-20-10 на сумму 191 380,55 руб. сроком по 31.12.2021 включительно.

22.01.2021 от бенефициара (ответчика) гаранту поступило требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии от 15.01.2021 N 18.2-12/00512.

25.01.2021 гарант направил уведомление принципалу о поступлении требования.

29.01.2021 гарант платежным поручением N 48002 от 29.01.2021 перечислил бенефициару денежную сумму по гарантии в размере 190 380,55 руб.

29.01.2021 гарант направил принципалу требование о возмещении суммы, уплаченной по гарантии, которую принципал возместил, уплатив гаранту денежную сумму по платежному поручению N 10 от 29.01.2021 в размере 190 380,55 руб.

Одновременно с этим в обеспечение исполнения контракта исполнителем представлена банковская гарантия ПАО Промсвязьбанк N 24386-20-10 от 20.10.2020 (банковская гарантия) на сумму 190 380,55 руб. 29.01.2021 от банка в адрес ООО "Элиз" поступило требование о возмещении указанной суммы, уплаченной по банковской гарантии.

В соответствии с пунктом 1 статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

Требования бенефициара в силу пункта 1 статьи 374 Гражданского кодекса Российской Федерации об уплате денежной суммы по независимой гарантии должно быть представлено в письменной форме гаранту с приложением указанных в гарантии документов.

В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии.

Судом установлено, что спорный контракт исполнен. Однако, исполнен с нарушением.

22.01.2021 от (ответчика) банку поступило требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии от 15.01.2021 N 18.2-12/00512.

29.01.2021 банк платежным поручением N 48002 от 29.01.2021 перечислил ответчику денежную сумму по гарантии в размере 190 380,55 руб.

29.01.2021 банк направил истцу требование о возмещении суммы, уплаченной по гарантии, которую истец возместил, уплатив денежную сумму по платежному поручению N 10 от 29.01.2021 в размере 190 380,55 руб.

В силу статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

На основании части 3 статьи 96 Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

Согласно пункту 4 статьи 96 Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом.

По смыслу положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" обеспечение исполнения контракта к мерам гражданско-правовой ответственности не относится, а размер удержания такого обеспечения в пользу заказчика напрямую зависит от размера имеющихся у него конкретных требований к исполнителю (поставщику, подрядчику).

При этом ни нормами Гражданского кодекса Российской Федерации, ни нормами Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", а также заключенным сторонами контрактом не предусмотрено, что неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по контракту является безусловным основанием для удержания заказчиком денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта.

Следовательно, обеспечение в виде банковской гарантии на всю названную в ней сумму не является разновидностью неустойки (штрафа) либо иного вида гражданской ответственности, а является зарезервированной суммой для покрытия конкретных убытков, которые могут возникнуть вследствие неисполнения либо ненадлежащего исполнения обществом своих обязательств по контракту.

Целью установления обеспечения по контракту является предоставление возможности заказчику, не прибегая к судебным процедурам, удовлетворить свои требования к исполнителю.

Требования в виде договорной неустойки или убытков, возмещаемых за счет банковской гарантии, должны быть доказанными, а их размер не может автоматически признаваться равным сумме гарантии.

Из материалов дела действительно следует, что работы по контракту выполнены истцом с нарушением требований контракта.

Согласно п. 6.7 контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заключенным по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 30 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в размере 5 000 (пять тысяч) рублей, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления штрафов.

Таким образом, именно штраф в размере 5 000 руб. и подлежал взысканию с истца в пользу ответчиком.

Учитывая изложенное, поскольку имелись допущенные обществом нарушения (замена материалов, невыполнение работ в полном объеме) суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о неправомерном удержании ответчиком с истца суммы по банковской гарантии, в связи с чем, понесенные убытки в размере 186 380,55 руб. подлежат возврату истцу, то есть, взысканию с ответчика. В данной части ответчиком решение суда не оспаривается.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказано верно.

При таких обстоятельствах решение суда подлежит изменению.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе, экспертизе относятся на стороны пропорционально удовлетворенным и отказанным требованиям заявителя жалобы в порядке, установленном статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 01.12.2022 по делу N А53-24949/2021 изменить.

Изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

"Взыскать с Южного таможенного управления в пользу общества с ограниченной ответственностью "Элиз" 978 321 руб.66 коп. - задолженность, 186 380,55 руб. - убытки, 23 093,6 руб. - судебные расходы по оплате госпошлины по иску и жалобе.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Элиз" в пользу Южного таможенного управления 22 163 руб., 68 коп. судебных расходов по оплате судебной экспертизы.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Элиз" из федерального бюджета 926 руб. госпошлины, уплаченной платежным поручением N 108 от 09.06.2021."

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

М.Г. Величко П.В. Шапкин