Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 6 июня 2023 г. N 21АП-2261/21 по делу N А84-2787/2020

06 июня 2023 г.

Дело N А84-2787/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 31.05.2023.

В полном объёме постановление изготовлено 06.06.2023.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Тарасенко А.А., судей Колупаевой Ю.В., Сикорская Н.И.,

при ведении протокола и аудиозаписи секретарем судебного заседания Молчановой В.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу департамента цифрового развития города Севастополя на решение Арбитражного суда города Севастополя от 30.11.2021 по делу N А84-2787/2020

по иску общества с ограниченной ответственностью "Смарт Консалтинг"

к департаменту цифрового развития города Севастополя

о взыскании, признании недействительным решения (с учетом объединения дел в одно производство)

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Смарт Консалтинг" - Князева А.Н., представитель на основании доверенности от 27.05.2022 N SC-20; Ештокин И.И., представитель на основании доверенности от 24.04.2023 N SC-12, Боцык А.А., представитель на основании доверенности от 24.01.2023 N SC-9,

от департамента цифрового развития города Севастополя - Доровский С.С., представитель на основании доверенности от 13.12.2022 N 32, Шевчук Н.М., представитель на основании доверенности от 13.12.2022 N 31,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Смарт Консалтинг" (далее - общество, исполнитель, истец) обратилось в Арбитражный суд города Севастополя с исковым заявлением к Департаменту цифрового развития города Севастополя (на основании определения от 27.11.2020 о замене наименования ответчика; далее - департамент, заказчик, ответчик) и с учетом ходатайства об уточнении исковых требований от, удовлетворенного определением суда от (л.д. ), просило взыскать задолженность по государственному контракту от 12.08.2019 за N ОК/4 в размере 12 133 520 руб., а также признать недействительным решение от 30.04.2021 N1/ОК/4 об одностороннем отказе от исполнения указанного государственного контракта (с учетом определения от 03.08.2021 об объединении дел в одно производство).

Решением Арбитражного суда города Севастополя от 30.11.2021 исковые требования удовлетворены. Суд первой инстанции указал, что условия государственного контракта выполнены исполнителем качественно и в срок. Доводы истца подтверждены результатами проведенной судебной экспертизы.

Не согласившись с решением суда, департамент направил апелляционную жалобу, в которой ссылается на нарушение порядка проведения судебной экспертизы, что делает ее результаты недопустимым доказательством. Апеллянт полагает, что исполнитель не выполнил условия государственного контракта и соответствующего технического задания.

Представители истца и ответчика в судебном заседании поддержали соответственно свою апелляционную жалобу и возражения против апелляционной жалобы иной стороны.

Представители истца ходатайствовали о проведении повторной судебной экспертизы. Оснований для этого апелляционный суд не усматривает, поскольку все обстоятельства, имеющие правовое значение для принятия законного, справедливого и обоснованного решения по делу, установлены.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу решения в порядке главы 34 АПК РФ, исследовав доводы апелляционной жалобы, изучив материалы дела, апелляционный суд считает решение суда первой инстанции необходимо отменить, в иске отказать, по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что заказчиком и исполнителем заключен государственный контракт от 12.08.2019 N ОК/4 (далее - контракт) на оказание услуг по развитию и сопровождению региональной системы межведомственного электронного взаимодействия.

В соответствии с пунктом 1.1. контракта исполнитель обязуется на условиях контракта, принять на себя обязательства оказания услуг по развитию и сопровождению региональной системы межведомственного электронного взаимодействия, (далее - услуги) а заказчик обязуется принять результаты услуг и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

Требования к услугам, являющимся предметом контракта определяются Техническим заданием (Приложение N 1 к контракту).

В соответствии с пунктом 2.1 контракта его стоимость составляет 12 133 520 руб.

Услуги должны быть оказаны исполнителем с момента заключения контракта по 16.12.2019 согласно Приложению N 1 "Техническое задание" (пункт 3.2 контракта).

При отсутствии замечаний к объему, комплектности и качеству оказанных услуг, заказчик подписывает Акт приемки-передачи оказанных услуг в срок, не превышающий 5 рабочих дней со дня получения положительного заключения экспертизы а, в случае отрицательного заключения экспертизы, мотивированный отказ от приемки.

В случае мотивированного отказа заказчика от подписания Акта приемки-передачи оказанных услуг в связи с выявлением несоответствий результатов оказанных услуг Техническому заданию сторонами составляется двусторонний акт с перечнем необходимых доработок и сроков исправления. Исполнитель обязан произвести необходимые доработки без увеличения стоимости Государственного контракта в указанный срок

Исполнителем Заказчику предоставлен итоговый отчет о предоставленной технической поддержке, включающий все обращения за период оказания услуг за период с 18.08.2019 по 16.12.2019.

Исполнитель представил заказчику результат оказанных услуг и соответствующие документы: Отчет о предоставленной технической поддержке в 1 экз. на 9 л., Руководство администратора РИГУ по 1 этапу оказания услуг в 1 экз. на 23 л., Руководство пользователя РПГУ по 1 этапу оказания услуг в 1 экз. на 30 л., Руководство пользователя ЕГР ЗАГС по 1 этапу оказания услуг в 1 экз. на 16 л., Программа и методика испытаний по 1 этапу оказания услуг по 1 этапу в 1 экз. на 11 л., Результат тестирования по 1 этапу оказания услуг в 1 экз. на 7 л., Протокол приемо-сдаточных испытаний по 1 этапу оказания услуг в 1 экз. на 3 л., Акта сдачи-приемки оказанных услуг по 1 этапу оказания услуг в 1 экз. на 1 л., Руководство администратора по настройке интеграционного сервиса по 2 этапу оказания услуг в 1 экз. на 20 л., Руководство пользователя по модулю "Личный кабинет" по 2 этапу оказания услуг в 1 экз. на 30 л., Программа и методики испытаний по 2 этапу оказания услуг в 1 экз. на 19 л., Протокол приемо-сдаточных испытаний по 2 этапу оказания услуг в 1 экз. на 3 л., Акта сдачи-приемки оказанных услуг по 2 этапу оказания услуг в 1 экз. на 1 л..

По окончанию оказания всего объема услуг по контракту исполнителем был предоставлен итоговый акт сдачи-приемки оказанных услуг.

Заказчик провел приемку результатов оказанных услуг, по результатам которой 09.01.2020 исполнитель получил Акт доработок с установленным сроком исправления - 22.01.2020.

22.01.2020 исполнитель направил документы, приведенные в соответствии с требованиями Акта доработок, с просьбой принять их к рассмотрению и назначить повторную дату приемки.

10.03.2020 Исполнитель направил в адрес Главного управления информатизации и связи города Севастополя уведомление о назначении даты сдачи результатов оказания услуг и просьбой сообщить данные представителей, которые будут присутствовать на приёмке.

Исполнителем для сдачи результатов оказания услуг в г. Севастополь был направлен сотрудник исполнителя. Сдача результатов оказания услуг производилась 17.03.2020 по адресу: г. Севастополь, ул. 4-я Бастионная, д. 28, корпус 1 (малый конференц-зал Отеля Зюйд, 6 этаж). Исполнитель, как считает заказчик, явку представителя на приемку выполненных работ не обеспечил.

Исполнитель по описи передал заказчику все документы, предусмотренные Техническим заданием к контракту, Актом доработок, а также протокол приемки оказанных услуг от 17.03.2020 и односторонний акт оказанных услуг от 17.03.2020. Опись документов, переданных по контракту от 12.08.2019 N ОК/4, зарегистрирована заказчиком за номером 331/01-18-05-10/01/20 от 17.03.2020.

Заказчик принял решение от 30.04.2021 N 1/ОК/4 об отказе от контракта, руководствуясь следующим:

- в нарушение пункта 5.1 Технического задания, исполнитель не предоставил заказчику результаты тестирования и не направил запрос на получение удаленного доступа к серверам заказчика, на которых размещена Система;

- в нарушение пункта 5.2.1 Технического задания, не подтвержден факт отсутствия ошибок, вызванных внесением изменений в исходный код;

- в нарушение пункта 5.1 Технического задания, исполнитель не предоставил заказчику скомпилированный код (классы, шаблоны стилей, скриптов и т.д.);

- изменения в исходном коде Системы, произведенные в ходе исполнения запросов за период 12.08.2019 - 10.12.2019 - 11 обращений в службу технической

поддержки с типом запроса "Доработка", не переданы Заказчику;

- в нарушение пунктов 4.2.1.2, 5.1 Технического задания результаты интеграционного тестирования с АИС МФЦ не предоставлены заказчику;

- в нарушение требований Постановления N 1236, отсутствует наименование передаваемого программного обеспечения (подсистем программного обеспечения), отсутствует информация о наличии сведений о таком программном обеспечении в Реестрах;

- фактически государственная региональная информационная система РСМЭВ г. Севастополя заменена на частное (проприетарное) программное обеспечение семейства "Digit".

Поскольку заказчик уклонился от производства оплаты и принял решение от

30.04.2021 N 1/ОК/4 об одностороннем отказе от исполнения контракта, исполнитель обратился в арбитражный суд с требованием о взыскании суммы задолженности и признании решения недействительным.

При решении вопроса об обоснованности доводов апелляционной жалобы апелляционный суд руководствуется следующим.

Правовое значение для правильного рассмотрение спора имеет выяснение вопросов о юридической природе спорных правоотношений, а также о надлежащем выполнении исполнителем условий контракта и Технического задания.

Судом первой инстанции установлено, что учреждением, в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" осуществлялась закупка услуг по развитию и сопровождению региональной системы межведомственного электронного взаимодействия.

В силу пункта 2.2 Технического задания целью оказания услуг является развитие организации межведомственного электронного взаимодействия при предоставлении государственных и муниципальных услуг в электронной форме в городе Севастополь на базе системы межведомственного электронного взаимодействия города Севастополя (далее - Система) посредством развития и сопровождения Системы.

В Техническом задании приведены характеристики взаимосвязей системы с иными государственными информационными системами (пункт 3.2), описано базовое программное обеспечение, функционал интеграции (пункты 3.3, 3.3.1.1).

В пункте 4.1 Технического задания приведены общие требования к услугам. В частности, указано, что в целях тестирования результата оказанных услуг, а также минимизации ошибок и обеспечения бесперебойной работы полсистем при обновлении в продуктивном контуре исполнитель должен на собственных мощностях развернуть текстовый контур, включающий в себя подсистемы, приведенные в разделе 3.3 Технического задания. Результаты оказания услуг, перед передачей их заказчику и установке на промышленный контур, должны быть проверены исполнителем на текстовом контуре Системы, размещенном на мощностях исполнителя, на предмет отсутствия ошибок и обеспечения доступности всех ранее реализованных функций Системы.

В разделе 4 Технического задания также приведены требования к надежности, к защите информации от несанкционированного доступа, к патентной чистоте, к составу услуг, к развитию Системы и др.

В силу пункта 7 Технического задания установлен календарный план работ (услуг):

- в период с 12.08.2019 по 23.08.2019 исполнителем разрабатывается клиент к ЕГР ЗАГС в соответствии с пунктом 4.2.1.1 Технического задания, выполняется интеграция с АИС СИН в части оказания услуги по выдаче ЕГКС в соответствии с пунктом 4.2.1.3 Технического задания;

- в период с 12.08.2019 по 30.09.2019 исполнителем разрабатывается интеграционный сервис для внешних ВИС в соответствии с пунктом 4.2.1.4. Технического задания, выполняется интеграция с АИС МФЦ в соответствии с пунктом 4.2.1.2 Технического задания;

- в период с 12.08.2019 по 16.12.2019 исполнитель осуществляет сопровождение региона.

В соответствии с правилами пункта 1 части 1 статьи 13 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" к государственным информационным системам относятся федеральные информационные системы и региональные информационные системы, созданные на основании соответственно федеральных законов, законов субъектов Российской Федерации, на основании правовых актов государственных органов.

Согласно требованиям пункта 5 раздела II "Требований к порядку создания системы. Требований к порядку создания, развития, ввода в эксплуатацию, эксплуатации и вывода из эксплуатации государственных информационных систем и дальнейшего хранения содержащейся в их базах данных информации", утвержденных Постановлением Правительства РФ N 676 от 06.07.2015, порядок создания системы включает следующие последовательно реализуемые этапы:

а) разработка документации на систему и ее части;

б) разработка рабочей документации на систему и ее части;

в) разработка или адаптация программного обеспечения;

г) пусконаладочные работы;

д) проведение предварительных испытаний системы;

е) проведение опытной эксплуатации системы;

ж) проведение приемочных испытаний системы.

Таким образом, предмет исполнения по соответствующему виду договоров (существо договора) сводится к созданию конкретного объекта-результата (имущества) - действующей информационной системы - посредством выполнения определенных действий и производства технологических и опытно-конструкторских работ.

Непосредственно в спорном случае - это совершенствование Системы.

Поэтому апелляционный суд приходит к выводу о том, что заключенный между обществом и департаментом контракт является по своей природе смешанным договором, содержащим элементы договора возмездного оказания услуг (глава 39 ГК РФ), договора на выполнение технологических, опытно-конструкторских работ (глава 38), договора подряда (глава 37 ГК РФ).

При этом, согласно сложившейся судебно-арбитражной практике, договор о создании автоматизированной информационной системы является по своей основной юридической природе договором на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ (определение Верховного Суда Российской Федерации от 13.10.2017 N 307-ЭС17-14534, постановления АС ЦО от 23.09.2015 по делу N А14-9043/2014, АС СЗО от 09.10.2014 по делу N А56-71368/2013, от 21.12.2016 по делу N А56-87459/2015).

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (п. 1 ст. 720 ГК РФ).

Статьей 721 ГК РФ определено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии со статьей 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 Кодекса). Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

В силу пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (статья 711 ГК РФ).

Указанные выше правила применяются к договору возмездного оказания услуг (статья 783 ГК РФ).

В соответствии с положениями абзаца 1 статьи 773 ГК РФ исполнитель в договорах на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ обязан выполнить работы и передать заказчику их результат в предусмотренный договором срок, а заказчик обязан принять результаты выполненных работ и оплатить их (абзац 3 статьи 774 ГК РФ).

В ходе производства по делу в суде первой инстанции была проведена судебная экспертиза.

Результаты судебной экспертизы, выраженные в заключении от 06.10.2021 N 2021/1150 (эксперты Музалевский Ф.А., Волокитин С.А.; общество с ограниченной ответственностью "РТМ-Технологии"), по мнению апелляционного суда, являются недопустимыми по следующим основаниям.

В нарушение положений статей 83, 84 АПК РФ, в проведении экспертизы не участвовал один из указанных в определении суда о назначении судебной экспертизы экспертов - Чайковский А.С. (квалификация инженера по специальности "Информационные системы и технологии"). Несмотря на то, что эксперт Музалевский Ф.А. имеет сходную квалификацию с Чайковским А.С. (Волокитин С.А. такой квалификации не имеет; л.д.53-54 т.3), фактически устранение Чайковского А.С. от участия в проведении судебной экспертизы не позволило сформировать коллегиальное мнение, что, по мнению апелляционного суда, важно, так как суд первой инстанции назначил именно комиссионную экспертизу, при производстве которой участвуют два эксперта одной специальности.

В нарушение правил статьи 86 АПК РФ, ответы на вопросы N 4, N 6, N 7 по существу не даны (л.д.76-77 т.4).

В нарушение положений статьи 55 АПК РФ, эксперты допустили анализ информационных файлов, поступивших им от источника, помимо суда, назначившего проведение судебной экспертизы.

Изложенный факт представителями лиц, участвующих в деле, не оспаривается.

Кроме того, в нарушение правил статьи 86 АПК РФ, в заключении отсутствует указание на версии программных продуктов, используемых при производстве экспертизы, а также не имеется описания полного и всестороннего исследования (лишь констатируется конечный результат).

Пунктом 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 АПК РФ. При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 АПК РФ).

Поэтому суд апелляционной инстанции, повторно рассматривающий дело, посчитал необходимым согласиться с доводами апелляционной жалобы департамента о недопустимости результатов проведенной судебной экспертизы.

В такой ситуации апелляционный суд был вынужден организовать проведение повторной судебной экспертизы.

На основании определения апелляционного суда от 09.06.2022 было назначено проведение такой экспертизы (л.д.32-36 т.7): эксперты Павлов В.А., Дубровский В.В. (автономная некоммерческая организация "Центр по проведению судебных экспертиз и исследований "Экспертная коллегия "Наука и право").

Квалификация экспертов достаточна для ответа на вопросы, требующие специальных познаний (л.д.240-261 т.8) и под сомнение лицами, участвующими в деле, не ставилась.

Методология формулировки апелляционным судом вопросов свелась к ориентации экспертов на дачу ответа на вопрос о соответствии результата работ (услуг) условиям контракта и Технического задания.

При этом необходимо было корректно определить объект исследования с учетом того, что в его состав, как выяснилось, входят:

- результат исполнения государственного контракта от 17.10.2018 N ОК-5 и прилагаемого к нему Технического задания "На оказание услуг по развитию и сопровождению региональной системы межведомственного электронного взаимодействия" (иной государственный контракт, непосредственно не связанный с предметом настоящего спора);

- соответствующие информационные файлы и дистрибутивы (л.д.33 т.7).

Кроме того, при назначении экспертизы апелляционный суд учел, что объект исследования характеризуется (описан, изложен) в соответствующих документах заказчика и исполнителя, в том числе процессуального характера; на указанные документы также должны быть ориентированы эксперты.

Поэтому апелляционный суд, при формулировке вопросов, для целей фактической определенности и предельной ясности вопросов, ввел следующие сокращения:

"исполнитель" - общество с ограниченной ответственностью "Смарт-Консалтинг";

"заказчик" - Главное управление автоматизации и связи города Севастополя или его правопреемник (Департамент цифрового развития города Севастополя);

"требования" - требования государственного контракта от 12.08.2019 и прилагаемого к нему Технического задания "На оказание услуг по развитию и сопровождению региональной системы межведомственного электронного взаимодействия";

"результат" - объект экспертного исследования, являющийся произведенным исполнителем (по состоянию на условную дату) результатом работ во исполнение требований (описан в перечне);

"условная дата" - 22.01.2020 или иная более ближняя к дате настоящего экспертного исследования дата, максимально приближенная к 22.01.2020, по состоянию на которую технически возможно идентифицировать (определить) реальный результат;

"фактор" - исключение изменений в систему, которые перечислены в Приложении N 1 к письменным пояснениям заказчика от 12.05.2022, или технически максимально возможное исключение таких изменений;

"объект" - объект экспертного исследования по его состоянию на условную дату и с учетом фактора. Объект исследования характеризуется одновременно следующими признаками, документами и источниками:

- указан, в том числе, в пункте 1 судебного определения о назначении судебной экспертизы (соответствующие информационные файлы и дистрибутивы);

- является, в том числе, результатом исполнения государственного контракта от 17.10.2018 N ОК-5 и прилагаемого к нему Технического задания "На оказание услуг по развитию и сопровождению региональной системы межведомственного электронного взаимодействия";

- изложен в документах заказчика (включая указанные в них документы и иные источники): а) письменные пояснения от 21.04.2022; б) письменные пояснения от 24.05.2022;

- изложен в документах исполнителя (включая указанные в них документы и иные источники): а) таблица - Приложение N 2 к ходатайству исполнителя от 25.04.2022; б) письменные пояснения от 24.05.2022 и Приложение N 1 к ним;

- возможно (хотя и не обязательно) технологически уже включает в себя результат (полностью или частично);

"перечень" - список возможных эпизодов передачи результата от исполнителя заказчику, описанный в таблицах (включая указанные в них документы и иные источники):

- приложение N 1 к ходатайству исполнителя от 25.04.2022;

- приложение N 2 и иные приложения к ходатайству исполнителя от 11.03.2022.

Перед экспертами были поставлены следующие вопросы.

1) Принимая во внимание объект - соответствует ли результат требованиям?

Ответ на вопрос N 1.1 необходим только в том случае, если ответ на вопрос N 1 "нет" или "не в полной мере".

1.1) Являются ли выявленные при ответе на вопрос N 1 несоответствия существенными, препятствующими использованию результата по его назначению согласно требованиям?

Ответ на вопрос N 2 необходим только в том случае, если соблюдается хотя бы одно из условий:

- ответ на вопрос N 1 "да";

- ответ на вопрос N 1.1 "нет, выявленные несоответствия не являются существенными и не препятствуют использованию объекта по его назначению".

2) Согласно перечню - передан ли реально результат от исполнителя заказчику и в какой период (с_ по_) осуществлялась такая передача ?

Ответ на вопрос N 2.1 необходим только в том случае, если ответ на вопрос N 2 "передан, но не в полной мере".

2.1) Являются ли выявленная при ответе на вопрос N 2 неполная передача существенной, препятствующей использованию результата по его назначению согласно требованиям?

Такая методология формулировки вопросов позволила, по мнению апелляционного суда, правильно определить объект исследования ("объект") и корректно соотнести полученный конкретный результат ("результат") с условиями контракта и Технического задания (принимая во внимание степень полноты осуществления истцом-исполнителем и ответчиком-заказчиком бремени доказывания при состязательности в арбитражном процессе).

От представителей лиц, участвующих в деле, возражений против полноты, логики и методологической корректности поставленных апелляционным судом вопросов - не поступало.

Согласно заключению судебной экспертизы от 26.12.2022 (л.д.155 т.8) результат исполнения обязательств по контракту с учетом всех факторов, а также объекта, а также всех критериев, указанных в определении, не соответствует требованиям контракта. Конкретные несоответствия указаны в Таблице N 4 исследовательской части заключения (ответ на вопрос N 1).

При этом обнаруженные несоответствия в части функциональных возможностей системы препятствуют возможности использования части функционала на момент проведения судебной экспертизы по его прямому назначению, что указывает на то, что данные несоответствия являются существенными (ответ на вопрос N 1.1).

Истец представил свои возражения от 03.04.2023 на результаты проведенной экспертизы (л.д.64-76 т.9).

Апелляционный суд принял меры к всесторонней проверке и оценке указанных возражений, для чего проанализировал Таблицу N 4 (л.д.34-120 т.8) исследовательской части заключения и установил, что выявленные экспертами недостатки касаются:

- функционала интеграции с СИА;

- адресного сервиса;

- сервиса предоставления заявок во внешние ВИС;

- элементов главной страницы;

- каталога услуг;

- функции записи на прием;

- общим требованиям к услугам;

- требований к патентной чистоте;

- интеграции с АИС СПН в части оказания услуги по выдаче ЕГКС;

- разработки интеграционного сервиса для внешних ВИС.

В ряде случаев, эксперт не смог установить соответствие (несоответствие) результата условиям контракта и Технического задания, например, применительно к:

- файловому хранилищу;

- сервису подписания;

- функционалу клиентского подписания, сканирования и оповещения;

- сервису приема заявок с ЕПГУ/РПГУ/МФЦ;

- механизму взаимодействия со СМЭВ и др.

Кроме того, апелляционный суд провел допросы экспертов Дубровского В.В., Павлова В.А. (судебные заседания от 27.04.2023 и от 17.05.2023).

С согласия всех лиц, участвующих в деле, завершение допроса (в судебном заседании 17.05.2023) было осуществлено в отсутствие эксперта Павлова В.А. Все лица, участвующие в деле, признали, что допрос Дубровского В.В. является достаточным и на вызове Павлова В.А. для участия в завершении допроса не настаивали.

На все вопросы эксперты, будучи предупрежденными об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных пояснений, дали пояснения, которые зафиксированы как в аудио-протоколе судебного заседания, так и в письменном виде (аналогичные допросу пояснения от 22.05.2023).

В частности, эксперты (применительно ко всем 33 пунктам возражений истца от 03.04.2023) пояснили, что предметом исследования был именно объект экспертизы, указанный в определении апелляционного суда.

Перечисленные источники использованы в качестве методических материалов и указание некоторых неактуальных источников не привело к неправильным выводам судебной экспертизы.

В ряде случаев эксперты обратили внимание на то, что указание ими "не представляется возможным" не эквивалентно "не соответствует" (в Таблице N 4; л.д.34-120 т.8), что снимает ряд претензий общества-истца к результатам судебной экспертизы.

Эксперты пояснили, что выполняли настройку в строгом соответствии с инструкцией по установке и настройке. Невозможность выполнить то или иное действие или некорректное выполнение действий и настроек экспертом указывает на неполноту предоставленной инструкции, а не на ошибку эксперта.

Как указали эксперты в ходе допроса, они не являются разработчиками программного обеспечения и объективно могут следовать только инструкции, которой и следовали в ходе производства экспертизы. При этом довод представителей исполнителя-истца о том, что эксперты проверяли только возможность использования программного интерфейса непосредственным пользователем Системы, свидетельствует о том, что данный функционал либо реализован некорректно, либо настроен некорректно, при этом эксперт, как говорилось выше, не является разработчиком исследуемого программного обеспечения.

По мнению экспертов, исполнитель, во всяком случае, мог проверить работоспособность функционала на собственном стенде и сообщить заказчику о некорректно выполненных настройках, однако этого сделано не было.

Согласно пояснениям, данным в ходе допроса, никакая криптография не работает на момент проведения судебной экспертизы, поскольку библиотеки криптопровайдера нуждаются в обновлении, а исследование проводится на тестовых стендах. Настройка сервиса подписания и настройка корректного взаимодействия программного обеспечения исполнителя с криптопровайдерами не входит в задачи судебной экспертизы.

Применительно к недостаткам, выявленным в функционале клиентского подписания, сканирования и оповещения, эксперты указали, что настройка данного функционала на стенде исполнителя, согласно представленной инструкции, оказалась невозможной. При этом инструкция не нарушалась. Фактически для установки программного обеспечения исполнителя эксперты использовали только те материалы, которые были в их распоряжении. По сути, представленной инструкции оказалось недостаточно для того, чтобы корректно настроить программное обеспечение. При этом эксперты использовали инструкцию и комментарии технического специалиста исполнителя.

Эксперты считают, что все некорректные действия экспертов являются следствием неполноты представленной инструкции и пояснений, а не умышленным нарушением методики установки, поскольку последнее не имеет никакого смысла, в особенности, с учетом указанной формулировки о невозможности проверить.

Изложенное касается и сервиса приема заявок с ЕПГУ/РПГУ/МФЦ, механизма взаимодействия со СМЭВ, текстового контура Правительства Севастополя: функционал невозможно проверить.

Применительно к сервису записи на прием эксперты пояснили, что объективно, проверить работоспособность данного функционала на момент проведения судебной экспертизы в полном объеме также не представляется возможным. На видеозаписях, которые приобщены к материалам дела, содержатся результаты осмотра.

Эксперты пояснили, применительно к сервису "главная страница", что соответствующие требования к нему не выполняются. Изложенное касается и сервисов "каталог услуг", "интеграция с ЕЛК ЕПГУ".

Применительно к текстовому контуру "Смарт-Консалтинг" эксперт для настройки тестового стенда использовал предоставленную инструкцию и комментарии и пояснения технических специалистов исполнителя. Настройка ЕСИА на тестовом стенде исполнителя не привела к успеху. Изложенное касается и сервисов "администрирование", "функционал авторизации", "клиент к ВС ГИС ГМП", "интеграция с системой ФГИС ДО" и многих других, указанных в Таблице N 4 исследовательской части заключения (л.д.34-121 т.8).

Эксперты, применительно к выявленным недостаткам по общим требованиям к услугам, пояснили, что не все функциональные возможности должным образом отлажены.

Применительно к недостаткам к патентной чистоте эксперты указали, что часть исходного кода - библиотека "Wildfly" - не является закрытой и является объектом интеллектуальной собственности третьих лиц. Доступ к этой библиотеке, даже в составе программы для ЭВМ ООО "Смарт-Консалтинг" должен быть предоставлен неограниченному числу лиц, что никак не отменяет того, что остальная часть программы для ЭВМ может распространяться под проприетарной лицензией. Основное несоответствие и противоречие, отмеченное в данном пункте, заключается в отсутствии каких-либо правовых уведомлений, содержащих информацию, которая бы позволила однозначно определить каким-образом та или иная сторонняя библиотека используется в составе программы для ЭВМ.

Лицензия "LGPL V2.1" действительно является лицензией строго копилефта. Все выкладки исполнителя в отношении использования данного типа лицензии верны, за исключением отсутствия в составе их продукта каких-либо правовых уведомлений, указывавших на тип связанности библиотеки "Wildfly" с исходным кодом программы для ЭВМ, разработанной исполнителем. Процесс развертывания программы для ЭВМ позволял сделать вывод о том, что в библиотеку "Wildfly" вносились изменения. Основное несоответствие и противоречие, отмеченное в данном пункте, заключается в отсутствии каких-либо правовых уведомлений, содержащих информацию, которая бы позволила однозначно определить каким-образом та или иная сторонняя библиотека используется в составе программы для ЭВМ.

Применительно к отдельным возражениям истца (пункты 10, 30, 31) эксперты согласились с некорректностью некоторых положений экспертного заключения, в том числе применительно к неточностям в информации о прохождении переподготовки экспертом Дубровским В.В. Однако на общие выводы о существенности недостатков работ (услуг) это не повлияло.

При этом дополнительно апелляционный суд обращает внимание на то, что "не представляется возможным оценить" в условиях корректности выбора (определения) "объекта" и "результата" (согласно определению о назначении судебной экспертизы в апелляционном суде) означает ни что иное, как отсутствие результата работ, соответствующего условиям контракта и Технического задания.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (статья 71 АПК РФ).

Проанализировав и оценив материалы дела, включая материалы экспертных исследований, результаты допроса экспертов, апелляционный суд приходит к выводу о том, что общество не выполнило надлежащим образом условия контракта и Технического задания. При этом выявленные недостатки являются существенными, препятствующими использованию результата работ (услуг) по его назначению.

Изложенное исключает удовлетворение исковых требований о взыскании денежной суммы и признании недействительным одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Поэтому решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с неправильным применением норм материального права и неверным установлением юридически значимых обстоятельств по делу (статья 270 АПК РФ).

При решении вопроса о распределении судебных расходов апелляционный суд руководствует положениями статьи 110 АПК РФ.

Так, судебные расходы в размере 150 000 руб. на проведение судебной экспертизы в суде апелляционной инстанции необходимо взыскать с общества в пользу департамента.

Указанную сумму, заблаговременно внесенную департаментом на депозит апелляционного суда, необходимо перечислить в адрес экспертной организации - автономной некоммерческой организации "Центр по проведению судебных экспертиз и исследований "Экспертная коллегия "Наука и право".

При этом обществу с ограниченной ответственностью "РТМ Технологии" за проведение судебной экспертизы в ходе производства по делу в суде первой инстанции оплата не может быть произведена в связи с указанными выше недостатками. Эта экспертная организация обладает правом на процессуальное обжалование постановления апелляционного суда в данной части.

Руководствуясь статьями 270, 271, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Севастополя от 30.11.2021 по делу N А84-2787/2020 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью "Смарт-Консалтинг" отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Смарт-Консалтинг" в пользу Департамента цифрового развития города Севастополя судебные расходы в размере 150 000 руб. по оплате проведенной в ходе апелляционного производства судебной экспертизы.

Перечислить с депозитного счета Двадцать первого арбитражного апелляционного суда в пользу автономной некоммерческой организации "Центр по проведению судебных экспертиз и исследований "Экспертная коллегия "Наука и право" денежную сумму в размере 150 000 руб. в качестве оплаты за проведение судебной экспертизы в ходе апелляционного производства

Оплату обществу с ограниченной ответственностью "РТМ Технологии" за проведение судебной экспертизы в ходе производства по делу в суде первой инстанции, не производить.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

А.А. Тарасенко

Судьи

Ю.В. Колупаева Н.И. Сикорская