Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 июня 2023 г. N 09АП-31528/23 по делу N А40-180152/2021

6 июня 2023 г.

дело N А40-180152/21

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июня 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 июня 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.

Судей Тетюка В.И., Семёновой А.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Платоновым Д.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Истца и Ответчика на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.03.2023 г. (резолютивная часть от 30.01.2023 г.) по делу N А40-180152/21

по иску ООО "СТРОЙПРОЕКТ" (ИНН: 7724544262)

к ООО "АС-МОНТАЖ" (ИНН: 7736664187) о взыскании и по встречному иску о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Большакова Е.В. по доверенности от 06.09.2022,

от ответчика: Снежковская Ж.В. по доверенности от 16.09.2021

УСТАНОВИЛ:

ООО "СТРОЙПРОЕКТ" (далее - истец, заказчик) предъявило ООО "АС-МОНТАЖ" (далее - ответчик, подрядчик) иск о взыскании суммы убытков в размере 3 057 778, 03 руб. по договору от 13.03.2019 N 1/21- 1118СМР, неустойки за просрочку срока окончания работ в размере 52 462921,18 руб., неустойки в за просрочку срока устранения недостатков в размере 26 533 840, 54 руб., расходов по оплате досудебной экспертизы в размере 560 000 руб.

Подрядчиком предъявлен встречный иск о взыскании задолженности по Договору от 13.03.2019 N 1/21-1118СМР в размере 5 479 726,37 руб., неустойки в размере 1 049 367,60 руб. (с учетом принятых судом уточнений в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 30.01.2023 г., изготовленным в полном объеме 03.03.2023 г. первоначальные и встречные исковые требования удовлетворены частично.

Суд взыскал с общества с ограниченной ответственностью "АС-МОНТАЖ" в пользу общества с ограниченной ответственностью "СТРОЙПРОЕКТ" неустойку по п. 11.2.2 договора в размере 2 325 217,72 руб. за период с 21.05.2019 по 14.04.2021, расходы по оплате досудебной экспертизы в размере 560 000 руб., госпошлину в размере 127 548 руб. В остальной части первоначального иска отказано.

Суд взыскал с общества с ограниченной ответственностью "СТРОЙПРОЕКТ" в пользу общества с ограниченной ответственностью "АС- МОНТАЖ" задолженность в размере 795 724 руб., неустойку в размере 475 723 руб., госпошлину в размере 62 705 руб. В остальной части встречного иска отказано.

Судом произведен зачет, в результате которого с общества с ограниченной ответственностью "АС-МОНТАЖ" в пользу общества с ограниченной ответственностью "СТРОЙПРОЕКТ" взысканы денежные средства в размере 1 613 771 руб., госпошлина в размере 64 843 руб.

Не согласившись с решением, Истец и Ответчик подали апелляционные жалобы.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции стороны требования и доводы своих жалоб поддержали.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, что между ООО "СТРОЙПРОЕКТ" (Заказчик) и ООО "АС-Монтаж" (Подрядчик) заключен Договор подряда N 1/21-1118СМР от 13.03.2019, по условиям которого Подрядчик обязуется выполнить работы по монтажу оборудования холодильного центра в здании, расположенном по адресу: г. Москва, ул. Новый Арбат, д. 15, а Заказчик обязуется принять и оплатить Результаты Работ (п. 1.1. Договора подряда).

Также между Заказчиком и Подрядчиком был заключен Договор на разработку рабочей документации N 10/1798-18 от 31.01.2019 (далее - Договор на проектирование), по условиям которого Подрядчик обязуется выполнить работы по разработке рабочей документации (стадия "РД") в соответствии с перечнем разделов, определенных в Приложении N 1 "Задание на проектирование" по объекту: Холодильный центр, расположенный по адресу: г. Москва, ул. Новый Арбат, д. 15 а Заказчик обязуется принять и оплатить Результаты Работ (п. 1.1. Договора на проектирование).

Согласно п. 1.2 Договора на проектирование рабочая документация должна соответствовать требованиям СНиП, СП, технических регламентов, техническим рекомендациям, требованиям действующих нормативных актов Российской Федерации, в том числе в части состава, содержания, и оформления результата Работ, а также приложениям к настоящему договору, которые являются неотъемлемой частью настоящего Договора.

Согласно п. 18 Приложения N 1 "Задание на проектирование" к Договору на проектирование Проектировщик обязан в составе разрабатываемой им Рабочей документации предусмотреть мероприятия по снижению уровня шума, проникающего в помещения от работающего инженерного оборудования, а также виброизоляцию. В ходе проектирования произвести расчет уровня шумового воздействия на окружающую жилую застройку, и снабжаемого холодом комплекса, от работы оборудования холодцентра и систем вентиляции. В случае превышения нормативных значений, разработать мероприятия по снижению влияния шумового воздействия.

В соответствии с п. 1.2 Договора подряда работы подлежат выполнению в соответствии с Техническим заданием, Проектной документацией шифр 2018/24-ХЦ.ТМ, разработанной ООО "АС - Монтаж", требованиями СНиП, другими нормативными актами и условиями настоящего Договора.

Пунктом 2.5 Договора подряда при заключении настоящего Договора Подрядчиком произведен визуальный осмотр Объекта, мест производства Работ, проезды и проходы к ним, проверка Сметы на предмет наличия внутренних ошибок и несоответствий, несоответствий действующей нормативно - технической документации, в том числе в части определения перечня (видов, содержания, стоимости, объемов) работ (оборудования, материалов, сопутствующих услуг), препятствующих надлежащему выполнению Работ, как профессиональным компетентным лицом в своей области деятельности, в связи с чем устранение недостатков (ошибок, неточностей, несоответствий), в том числе связанных с не учетом Работ (оборудования, материалов, услуг), выявленные после утверждения Заказчиком Сметы путем ее согласования при заключении настоящего Договора, относятся на Подрядчика и не дают Подрядчику права требовать изменения Стоимости Работ.

При заключении Договора подряда и Договора на проектирование Подрядчик, как профессиональный участник строительного рынка, произвел осмотр места производства работ, которое находится в зоне жилой застройки и использование определенного оборудования с определенными шумовыми характеристиками может повлиять на качество жизни проживающих в жилых домах людей.

Из содержания искового заявления усматривается, что в выполненных Подрядчиком работах имеются недостатки, которые делают результат работ не пригодным для предусмотренного в Договоре подряда использования, вследствие того, что при выборе марки холодильного оборудования Подрядчик нарушил п. 1.2, п. 2.5 Договора подряда, так как запроектированное и смонтированное Подрядчиком холодильное оборудование не соответствует СП 51.13330.2011 "Защита от шума" I Актуализированная редакция СНиП 23-03-2003), СанПиН 2.2.1/2.1.1.1200-03 "Санитарно - защитные зоны и санитарная классификация предприятий, сооружений и иных объектов", СН 1 2.4/2.1.8.562-96 "Шум на рабочих местах, в помещениях жилых, общественных зданий и на территории жилой застройки", МУК 4.3.2194-07 "Контроль уровня шума на территории жилой застройки, в жилых и общественных зданиях и помещениях", ГОСТ 21.1101-2013 "Система проектной документации для строительства (СПДС). Основные требования к проектной и рабочей документации", иным нормативно - правовым актам города Москвы в части превышения по допустимому уроню звукового давления. В нарушение вышеуказанных требований при выборе марки конденсаторов и выбору места их установки, ООО "АС-Монтаж" не были соблюдены условия по расчету возможного уровня шума и не было предусмотрено никаких шумопоглощающих и виброзащитных средств. Вышеуказанные выводы подтверждаются в том числе, Техническим отчетом ООО "ГРИНЭЛЬ" "Анализ физического воздействия при работе конденсаторов с воздушным охлаждением OPERA" в котором указано, что установленное Подрядчиком оборудование холодильного центра как в работающем, так и не в работающем состоянии превышает санитарно - гигиенические нормативы по уровням эквивалентного и максимального шума в жилой застройке и не соответствует требованиям СНиП.

В связи с указанным от жителей близлежащих жилых домов поступали жалобы на шум от работы оборудования холодильного центра, расположенного на фасаде Объекта. Так, Роспотребнадзором по г. Москве было выдано Представление N 361/6 от 11.11.2020 об устранении нарушений санитарно - эпидемиологических требований к эксплуатации жилых помещений и общественных помещений, зданий, сооружений: а именно по результатам проведенных измерений (экспертное заключение филиала ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в городе Москве" в ЦАО г. Москвы N 23-06-01316 от 06.11.2020, протокол инструментальных исследований уровней шума N 34.2438 от 06.10.2020) установлено:

- результаты измерений постоянного шума при работающем холодильном оборудовании Объекта в кв. N 6 (4 этаж) по адресу: г. Москва, Серебрянный пер., д. 5 уровень звука превышает допустимые уровни на 2 дБ;

- результаты измерений постоянного шума при работающем холодильном оборудовании Объекта в кв. N 9 (5 этаж) по адресу: г. Москва, Серебрянный пер., д. 5 уровень звука превышает допустимые уровни на 4 дБ.

В соответствии с абз. 6 п. 5.30 Договора подряда стороны могут назначить независимую экспертизу по оценке произведенных работ. Заключение экспертизы будет окончательным для Сторон, сторона, чьи аргументы по поводу подписания Акта выполненных работ поддержит независимая экспертиза.

По требованию Заказчика была проведена независимая строительно -техническая экспертиза о назначении которой подрядчик был уведомлен надлежащим образом телеграммой от 06.03.2021. Эксперт был предупрежден об уголовной ответственности нотариусом города Москвы Мелешина О.В. и Эрькина О.В. По результатам экспертного осмотра было выдано два экспертных заключения ООО "Энерджитехстрой":

- N 24/03/21 от 09.04.2021 в котором эксперт пришел к выводу о наличии существенных недостатков результата работ. Так в экспертном заключении эксперт подтвердил довод Истца о несоответствии запроектированного и смонтированного оборудования действующим нормативно - правовым актам: улитка насоса не имеет теплоизоляции, вибровставка не затянута, множественные повреждения и некачественный монтаж тепловой изоляции, отсутствует лакокрасочное покрытие несущих металлоконструкций, что приводит к коррозии, покрытие воздуховодной сети огнезащитным материалом выполнено некачественно, система автоматизации насосной группы не работает в автоматическом режиме, повышенная шумность внешних блоков

- охладителей с 32-мя осевыми вентиляторами, что не соответствует санитарно- гигиеническим нормативам по уровням эквивалентного и максимального шума в жилой застройке. Эксперт указал на то, что данный недостаток является существенным, не позволяющим эксплуатировать результат работ по целевому назначению. Если подбор иного оборудования был невозможен, то Ответчик в рамках Договора подряда и Договора на проектирование должен был разработать и выполнить мероприятия, снижающие уровень шума от вентиляторов внешних блоков - охладителей до предельно допустимого.

- N 13/04/21 от 16.04.2021 в котором эксперт пришел к выводу о несоответствии фактически выполненного объема работ объему, закрепленному в Смете к Договору, фактическая стоимость, которого составила 32 660 646, 91 руб.

Согласно п. 7.9. Договора подряда Подрядчик обязан в 5-дневный срок устранять недостатки выполненных работ.

Письмами N 3836 от 10.06.2020, N 4133 от 25.06.2020, N 6841 от 23.09.2020, N 1178 от 20.02.2021 Заказчик сообщил Подрядчику об имеющихся в работах недостатках и потребовал их устранения в сроки, установленные п. 7.9. Договора подряда.

Подрядчиком несоответствующее оборудование не было заменено, шумопоглащающие мероприятия не разработаны и не выполнены на Объекте, требования Заказчика, изложенные в претензиях в указанные сроки не исполнены.

Письмом N 3272 от 15.04.2021 (РПО 12311244554163) Заказчик направил в адрес Подрядчика по адресу, указанному в ЕГРЮЛ, Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 14.04.2021, Акт о завершении работ от 14.04.2021 на общую сумму 32 660 646, 91 руб. с приложением дефектной ведомости, подписанный со своей стороны опираясь на выводы проведенной независимой экспертизы.

Согласно п. 12.2. Договора срок рассмотрения корреспонденции составляет 5 дней.

Как указывает истец, на момент подачи искового заявления мотивированного отказа в ответ на письмо N 3272 от 15.04.2021, которым был направлен подписанный Заказчиком в одностороннем порядке акт выполненных работ не поступило, срок ответа, установленный п. 12.2. Договора истек, соответственно с момента истечения указанного срока работы, указанные в Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 14.04.2021, Акт о завершении работ от 14.04.2021 на общую сумму 32 660 646, 91 руб. считаются принятыми обеими сторонами.

Согласно п. 7.10 Договора подряда в случае отказа или уклонения Подрядчика от устранения недостатков выявленных при приемке работ, Заказчик вправе устранить недостатки своими силами (или привлечь для этого третье лицо) с отнесением расходов на Подрядчика, в том числе за счет средств Гарантийного удержания.

В целях реализации прав, предусмотренных ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 7.10. Договора подряда, Заказчик для устранения недостатков в строительных работах привлек третье лицо - ООО "Эй - Эйч - Ай - Керриер" по Договору N S-1504/21 от 15.04.2021 на устранение недостатка шумящего холодильного оборудования путем монтажа 4 сборных щитов управления в комплекте с частотными преобразователями ЩАУ-ДР-n для управления вентиляторами конденсаторов OPERA CMN9045-2 TVI 900А9А 09А1, щита автоматизации ЩА в холодильном центре здания, прокладки линии связи между щитом автоматизации и щитами управления ЩАУ-ДР-n, выполнения перекоммутации кабеля силового питания шкафов ЩАУ-ДР-n с частотными преобразователями.

ООО "СТРОЙПРОЕКТ" понес расходы на общую сумму 3 057 778, 03 руб., размер расходов подтверждается платежным поручением N 646 от 15.04.2021, универсальным передаточным документов от 02.06.2021, актом приемки выполненных работ.

Претензией N 6560 от 20.07.2021 Истец потребовал от Ответчика возместить расходы в сумме 3 057 778, 03 руб. на устранение силами Заказчика недостатков в выполненных Подрядчиком работ, однако данная претензия осталась без ответа.

Согласно п. 11.2.4 Договора подряда Подрядчик оплачивает Заказчику неустойку в случае просрочки устранения недостатков в Результатах Работ в размере 0,2 % от Стоимости работ за каждый день просрочки устранения недостатков.

Письмом N 3836 от 10.06.2020 Заказчик установил Подрядчику срок устранения недостатков, связанных с шумовым воздействием установленного оборудования холодильного центра на жилую застройку не позднее 15.06.2020.

Поскольку указанное выше письмо было оставлено без удовлетворения со стороны ответчика, истец на основании п. 11.2.4 договора произвел начисление неустойки на сумму 26 533 840,54 руб. за период с 16.06.2020 по 02.06.2021.

Согласно п. 11.2.2. Договора подряда Подрядчик оплачивает Заказчику неустойку в случае нарушения срока окончания выполнения Работ согласно Графику производства работ в размере 0,2 % от Стоимости Работ по Договору за каждый день просрочки.

В соответствии с Графиком производства работ работы должны быть окончены в полном объеме в срок не позднее 20.05.2020.

Претензией N 1178 от 20.02.2021 Заказчик предъявил Подрядчику неустойку за просрочку срока выполнения работ по п. 11.2.2. Договора подряда за период с 21.05.2020 по 19.02.2021, а также просрочку срока устранения недостатков по п. 11.2.4. договора подряда за период с 16.06.2020 по 19.02.2021.

Уведомлением N 6050 от 05.07.2021 ООО "СТРОЙПРОЕКТ" сообщил Ответчику об удержании сумм неустоек из сумм, подлежащих оплате за выполненные работы по Договору N 1/21-1118СМР от 13.03.2019, которым Истец удержал сумму по оплате выполненных Подрядчиком работ по Договору в размере 4 236 247, 41 руб. в счет оплаты части суммы неустойки, начисленной по п. 11.2.2. и п. 11.2.4. Договора в размере 51 404 591,34 руб. С момента отправки вышеуказанного уведомления сумма неустойки, подлежащая оплате, уменьшилась и составила 47 168 343, 93 руб.

Также в первоначальных требованиях истцом заявлены ко взысканию расходы по оплате досудебной экспертизы на сумму 560 000 руб.

Истцом в рамках ч. 5 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации была проведена досудебная экспертиза определения объема и качества выполненных Ответчиком работ на основании договора N 164/1/03_Ю/О_ВОМ от 22.03.2021. В последствии между сторонами был оформлен акт приема - сдачи оказанных услуг к договору N 164/1/03_Ю/О_ВОМ от 22.03.2021, по которому Истцу было передано экспертное заключение N 24/03/21 от 09.04.2021, указанные услуги были оплачены истцом в размере 420 000 руб., что подтверждается соответствующим платежным поручением.

Также Истцом была проведена досудебная экспертиза определения стоимости выполненных Ответчиком работ на основании договора N 169/1/04_Ю/О_РСР-164/1 от 13.04.2021. В последствии между сторонами был оформлен акт приема - сдачи оказанных услуг к договору N 169/1/04Ю/ОРСР-164/1 от 13.04.2021, по которому Истцу было передано экспертное заключение N13/04/21 от 16.04.2021. Указанные услуги были оплачены Истцом в размере 140 000 руб., что подтверждается соответствующим платежным поручением.

Требования по встречному исковому заявлению мотивированы тем, что во исполнение обязательств по договору ответчик произвел поставку оборудования холодильного центра и работы по монтажу на объекте на общую сумму 38 803 425,02 руб.

Ответчик указал, что 21.05.2019 оборудование было введено в эксплуатацию.

В связи с окончательным завершением работ, устранением всех замечаний, относящиеся в большей степени к гарантийным обязательствам подрядчика, предусмотренным непосредственно договором подряда, подрядчик на основании Акта о завершении работ от 07.04.2020 передал заказчику результат выполненных работ на общую сумму 38 803 425,02 руб., в том числе НДС 20% в размере 6 467 237,50 руб.

Из содержания встречного иска усматривается, что 07.05.2020 в присутствии уполномоченных представителей (комиссии) заказчика, подрядчика и ООО "ЭНЦЕЛАД СЕРВИС" (управляющая компания) был произведен официальный запуск Холодильных машин N 1, N 2, что подтверждается Актом запуска холодильных машин от 07.05.2020 N 36.

На основании вышеизложенного, ответчиком заявлены ко взысканию требование о взыскании задолженности в размере 5 479 726,37 руб. (исходя из размера стоимости работ, определенной экспертизой в 33 904 125,87 руб. и оплаченного аванса в размере 28 424 399,50 руб.), о взыскании неустойки за просрочку оплаты работ в размере 1 049 367,60 руб. за период с 07.05.2020 (Акт запуска холодильных машин от 07.05.2020 N 36) по 25.01.2023, далее по день фактической оплаты с учетом Постановления Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 N 497.

Вышеуказанные обстоятельства послужили основаниями для обращения в суд с первоначальным и встречным исками.

Судом первой инстанции была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ООО "СТРОЙЭКСПЕРТИЗА" экспертам Пивторан Владимиру Евгеньевичу, Помуран Вадиму Юрьевичу.

На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

1)Определить объем, стоимость фактически выполненных работ по договору подряда N 1/21-1118СМР от 13.03.2019 и приложений к нему?

2)Определить, соответствуют ли выполненные ООО "АС-МОНТАЖ" работы строительным нормам и правилам, действующим на территории г. Москвы?

3)В случае наличия недочетов в выполненных работах по договору подряда N 1/21-1118СМР от 13.03.2019 и приложений к нему, установить их перечень, указать, являются ли они устранимыми, а также определить стоимость работ по устранению выявленных недостатков; указать, в результате чего возникли выявленные дефекты: в результате эксплуатации оборудования (холодильного центра) или в результате выполнения работ по договору N 1/21-1118СМР от 13.03.2019?;

4)Определить уровень шума от работы холодильного центра с учетом навесного фасада в зоне работы холодильного центра и без навесного фасада; Адрес объекта: г. Москва, ул. Новый Арбат, д. 15.

В материалы дела представлено заключение эксперта N 22-10-60/С от 28.10.2022.

Согласно выводам экспертного заключения:

Ответ на вопрос N 1:

На основании анализа представленной в материалах дела документации (за исключением документов в описи ООО "СТРОЙПРОЕКТ" пункты N N 23, 24, 25, 26, 27, 63, 64, 65, 66) и проведенного натурного обследования Объекта экспертами составлен Расчет стоимости фактически выполненных работ по Договору подряда N 1/21-1118СМР от 13.03.2019 и приложений к нему.

Согласно Расчету, стоимости фактически выполненных работ составляет 33 904 125,87 руб., в том числе НДС 20%.

Примечание экспертов: В подтверждении работ по Дополнительному соглашению N 1 от 15.04.2019 в материалах дела ООО "АС-МОНТАЖ" представлена Исполнительная схема N 2 на 4 листах.

В связи с тем, что результат выполнения данного вида работ в соответствии с условиями Дополнительного соглашения N 1 носил вспомогательный характер и был впоследствии демонтирован, подтвердить или опровергнуть выполнение данного вида работ на сумму 920 737,06 руб. (Акт о приемке выполненных работ от 07.04.2021 N 1) не представляется возможным.

В выполненном экспертами Расчете стоимость данных работ не учтена. Ответ на вопрос N 2:

В результате проведенного натурного обследования холодильного центра экспертами выявлены дефекты и нарушения строительных норм и правил, которые представлены в Таблице 1 экспертного заключения.

Ответ на вопрос N 3:

В результате проведенного натурного обследования Объекта экспертами выявлены нарушения требований строительным норм и правил в выполненных работах по Договору подряда N 1/21-1118СМР от 13.03.2019 и приложений к нему.

Перечень выявленных нарушений представлен в Таблице N 1.

Причины возникновения выявленных недостатков указаны в Таблице N 2. Все дефекты, указанные в Таблице N1, являются устранимыми.

Среднерыночная стоимость работ по устранению выявленных дефектов определена в Таблице N 3 "Сметный расчет стоимости работ и материалов, необходимых для устранения выявленных дефектов" и составляет 447 756,58 руб., в том числе НДС 20%.

Ответ на вопрос N 4:

Источником шума от работы холодильного центра являются выносные конденсаторы с воздушным охлаждением OPERA CMN 9045-2 TV1 900А9А 09А1 CIAT, расположенные на фасаде здания по адресу: г. Москва, ул. Новый Арбат, д. 15, стр. 1.

На момент выполнения измерений температура окружающего воздуха составляет: 15.09.2022 +110С, 20.09.2022 +70С. При данных температурах выносные конденсаторы не работали, так как потребность в работе холодильного центра отсутствовала.

Для запуска выносных конденсаторов производилось принудительное включение холодильного центра, но конденсаторы запустились не в полном составе: от 14 до 23 вентиляторов из 32.

Измерение уровней звукового давления и уровней звука выполнено как при неработающих конденсаторах, так и при работающих конденсаторах в режиме принудительного включения оборудования холодильного центра.

При выполнении измерений присутствовал иной источник шума (вентиляционное оборудование на фасаде здания), отключить который не представлялось возможным.

В результате измерений, выполненных 15.09.2022 с 11 час. 45 мин. до 12 час. 45 мин., экспертами установлено, что уровни звукового давления в октавных полосах частом, эквивалентных и максимальных уровнях звука превышают допустимые нормы, установленные СанПиН 1.2.3685-21 для дневного времени суток как при работающих конденсаторах, так и при неработающих конденсаторах.

Протокол измерений N 22/09-22/Ш-1 представлен в Приложении В.

В результате измерений, выполненных 22.09.2022 с 23 час. 00 мин. по 00 час. 00 мин., экспертами установлено, что уровни звукового давления в октавных полосах частот, эквивалентных и максимальных уровнях звука превышают допустимые нормы, установленные СанПиН 1.2.3685-21 для ночного времени суток как при работающих конденсаторах, так и при неработающих конденсаторах.

Протокол измерений N 22/09-22/Ш-1 представлен в Приложении Г.

В судебном заседании суда первой инстанции 04.10.2022 истец и ответчик пояснили, что провести демонтаж навесного фасада в зоне работы холодильного центра для замеров уровня шума без навесного фасада не представляется возможным.

Таким образом, экспертами не выполнены замеры уровня шума без навесного фасада.

Судом установлено, что заключение эксперта соответствуют предъявляемым законом требованиям (статья 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В заключении эксперта исследование проведено объективно, на научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение основано на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Экспертами в полной мере соблюдены базовые принципы судебно-экспертной деятельности - принципы научной обоснованности, полноты, всесторонности и объективности исследований, установленные статьей 8 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31.05.2001 N 73-ФЗ.

При таких обстоятельствах заключение эксперта признается судами надлежащим доказательством по делу. Выводы, изложенные в заключении, признаются судами обоснованными и достоверными.

Судом установлено, что в целях реализации прав, предусмотренных ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 7.10. Договора подряда, Заказчик для устранения недостатков в строительных работах привлек третье лицо - ООО "Эй - Эйч - Ай - Керриер" по Договору N S-1504/21 от 15.04.2021 на устранение недостатка шумящего холодильного оборудования путем монтажа 4 сборных щитов управления в комплекте с частотными преобразователями ЩАУ-ДР-n для управления вентиляторами конденсаторов OPERA CMN9045-2 TVI 900А9А 09А1, щита автоматизации ЩА в холодильном центре здания, прокладки линии связи между щитом автоматизации и щитами управления ЩАУ-ДР-n, выполнения перекоммутации кабеля силового питания шкафов ЩАУ-ДР-n с частотными преобразователями.

Как указывает истец, он понес расходы на общую сумму 3 057 778, 03 руб., размер расходов подтверждается платежным поручением N 646 от 15.04.2021, универсальным передаточным документов от 02.06.2021, актом приемки выполненных работ.

Учитывая, что работы по Договору подряда выполнены не в полном объеме, а в выполненных работах имеются недостатки, которые не устранены, Заказчик произвел начисление неустойки по п. 11.2.2. Договора подряда на сумму 52 462 921,18 руб. за период с 21.05.2019 (следующий день после окончания срока выполнения работ) по 14.04.2021 (дата одностороннего акта выполненных работ от заказчика).

Как указывает истец, Рабочая документация, изготовленная Подрядчиком в рамках договора на разработку РД, использовалась им для производства работ. Согласно письму ООО "Эй-Эйч-Ай-Керриер" (Поставщик оборудования по договору с Подрядчиком) N 75 от 09.09.2020, направленное в адрес ООО "АС-Монтаж" указало, что все оборудование было подобрано и закуплено в соответствии с проектной документацией, предоставленной самим Подрядчиком. Вопрос, какой проектной документацией пользовался поставщик, так как никакой иной документации кроме разработанной самим Подрядчиком в соответствии с договором на разработку РД не было.

Соответственно утверждение Подрядчика о том, что РД не использовалась им при производстве работ голословно.

Хронология замечаний Истца к качеству и объемам работ.

15.03.2019 письмом N 1650 Истец направил в адрес Ответчика письмо с требованием обеспечить расчет шумового воздействия на окружающую территорию от оборудования ХЦ, в том числе обеспечить выполнение проекта конструкция для монтажа оборудования ХЦ, решения по необходимой звукоизоляции помещений от оборудования.

20.05.2019 письмом N П414 Ответчик указал на необходимость крепления оборудования ХЦ в том варианте, который он считает преимущественным, а именно вариант крепления оборудования на навесной фасад. В дальнейшем навесной фасад в зоне работы оборудования ХЦ был указан Ответчиком в исполнительной документации.

16.06.2019 письмом N 3953 Истец направил в адрес Ответчика дефектную ведомость, составленную в составе комиссии, с просьбой устранить выявленные дефекты, в том числе нарушения герметичности трубопровода ввиду некачественной сварки. 25.06.2019 письмом N 4133 Истец направил в адрес Ответчика перечень существенных недостатков, выявленных при осуществлении контроля Заказчика.

29.07.2019 письмом N 4906 Истец направил в адрес Ответчика в связи с грубыми нарушениями производства работ, предписание, содержащее замечания по качеству и объему выполняемых работ с просьбой их устранить.

30.08.2019 письмом N i2239/19 (уже после окончания срока выполнения работ по Договору) Ответчик направил в адрес Истца акт выполненных работ N 1 от 15.07.2019.

05.08.2019 письмом N 5090 Истец направил в адрес Ответчика мотивированный отказ от принятия работ по акту выполненных работ N 1 от 15.07.2019 в связи с наличием недовыполненных работ, замечаний к качеству, несоответствия работ проектным решениям, невыполнения предписаний Заказчика, не предоставления исполнительной документации. 03.09.2019 письмом N 5734 Истец направил в адрес Ответчика письмо об отсутствии исполнительной документации к представленному акту выполненных работ N 1 от 15.07.2019 (отсутствие актов скрытых работ, акты монтажа оборудования) и невозможности рассмотреть данный акт в ее отсутствие;

03.09.2019 письмом 5735 Истец направил в адрес Ответчика предписание о невыполнении о несоответствии работ по монтажу трасс кабельных лотков проектному решению, о невыполнении раздела АСДУ, о несоответствии работ по размещению частотных преобразователей и шкафа ШУ проектным решениям с просьбой устранить замечания. 04.10.2019 письмом N 6973 Истец направил в адрес Ответчика перечень замечаний к работам, также указал на незавершённость работ в полном объеме.

07.10.2019 письмом N i2460 Ответчик согласился с наличием недостатков и недовыполненных работ и уведомил о мирном урегулировании данного вопроса.

08.10.2019 письмом N 7060 Истец ответил Ответчику мотивированным отказом от принятия работ в связи с наличием замечаний, а также не завершением работ (имеется в материалах дела).

15.10.2019 письмом N 4258 Истец направил Ответчику очередные замечания по качеству и объемам выполненных работ.

10.06.2019 письмом N 3836 Истец направил в адрес Ответчика замечания относительно шума от ХЦ.

04.09.2020 письмом N i2024 Ответчик без возражений принял доводы Истца о наличии недостатка в виде шума от оборудования ХЦ и предложил устранить данный шум комплексом определенных мероприятий.

09.09.2020 письмом N i2032 Ответчик еще раз подтвердил возможность реализации мероприятий по снижению шума.

13.01.2021 письмом N i5/21 Ответчик прислал подписанный со своей стороны ДСN 2 к Договору подряда, которым уменьшил твердую договорную цену и объемы работ, подлежащие выполнению в соответствии с фактическими объемами и стоимостью работ в сумме 33 493 177, 66 руб.

Вышеуказанное письмо с приложениями ДСN 2 и новой Сметы на общую сумму 33 493 177, 66 руб. было отправлено с адреса электронной почты Ответчика fin-asmontazh@yandex.ru на адрес электронной почты Истца yudin@capitalgroupcorp.com, info@capitalgroupcorp.com.

Таким образом, как указывает истец, на дату окончания выполнения работ, работы имели многочисленные недостатки, а также недовыполненные объемы работ, которые подтверждал и сам Ответчик. Результат работ до настоящего времени так и не был предъявлен Заказчику для приемки. Сам Ответчик в своих возражениях указывает что акты выполненных работ были им отозваны в связи с невыполнением полного комплекса работ.

Учитывая, что работы по Договору подряда выполнены не в полном объеме, а в выполненных работах имеются недостатки, которые не устранены по сегодняшний день, Заказчик имеет право начислить Подрядчику неустойку по п. 11.2.2. Договора подряда.

Таким образом, с учетом существенного нарушения Подрядчиком обязательств по Договору подряда, ООО "СТРОИПРОЕКТ" имеет право требовать оплаты неустойку за просрочку срока окончания выполнения работ в общей сумме 52 462 921,18 руб.

Истец указывает, что как пояснили эксперты в судебном заседании, проведенном 20.01.2023, мероприятия по шумоизоляции являются обязательным технологичным элементом при установке такого вида оборудования, которое было запроектировано Подрядчиком в РД. Также как указали эксперты на допросе шумность оборудования зависит от количества установленных на улице вентиляторов - конденсаторов. Согласно проектной документации Подрядчик запроектировал 32 внешних конденсатора, что влечет за собой особую шумность, добавляющую шума в общую среду расположения оборудования. Как до заключения Договора, так и после Подрядчик ни разу не предупреждал Заказчика о том, что запроектированное им оборудование является, как пояснили эксперты промышленным и особо шумным. В материалах дела отсутствуют доказательства обратного. В случае если бы Подрядчик перед заключением Договора или перед закупкой данного оборудования предупредил Заказчика о его особых характеристиках, то соответственно Заказчик не заключал бы соответствующий договор, учитывая, что в последующем ему придётся понести значительные убытки для устранения шума.

В соответствии с п. 2.4. Договора в стоимость работ включены работы, явно непоименованные в Смете, но определенные неразрывным технологическим процессом для достижения результата работ, описанного в Проектной документации, в том числе если иное не указано Договором, стоимость испытаний, пуско-наладочных работ, работ по вводу в эксплуатацию.

Согласно п. 2.5. Договора при заключении настоящего Договора Подрядчиком произведен визуальный осмотр Объекта, мест производства Работ, проезды и проходы к нему, в том числе обстоятельств препятствующих надлежащему исполнению обязательств по Договору Подрядчиком не было выявлено, как профессиональным компетентным лицом в своей области деятельности, в связи с чем устранение недостатков работ, в том числе связанных с не учётом Работ (оборудования, материалов, услуг), выявленные после утверждения Заказчиком Сметы, относятся на Подрядчика и не дают основания Подрядчику права требовать изменения стоимости работ.

Письмом N i2024 от 04.09.2020 Подрядчик подготовил предложение по осуществлению мероприятий, направленных на снижение уровня шума вентиляторов конденсаторов до нормального значения в ответ на замечания Заказчика по необходимости разработки таких мероприятий в составе РД. В данном письме ООО "АС-Монтаж" было готово приступить к выполнению работ по установке частотных преобразователей, которые как раз и установил самостоятельно Заказчик.

Речи о том, что данные работы должны быть оплачены дополнительно Заказчиком в письме не идет, о том, что данные работы являются дополнительными также нет. Подрядчик не указывает и саму стоимость, если данные работы являются дополнительными. К письму Подрядчик прикладывает мнение производителя, а также электронную переписку между Подрядчиком и Производителем. Сметы на дополнительные работы, как считает их Ответчик представлено не было, из чего следует, что Подрядчик осознавал, что данные мероприятия являются технологически необходимыми и готов был выполнить их безвозмездно в силу ч. 1 ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации.

На основании вышеизложенного, по мнению истца, первоначальные требования подлежат удовлетворению в полном объеме.

В судебном заседании суда первой инстанции 20.01.2023 по делу были допрошены эксперты Пивторан В.Е, Памуран В.Ю., которые пояснил, что:

- стоимость выполненных работ по Договору составляет 33 904 125,87 руб., выполнение каких-либо дополнительных работ в рамках Договора для работы системы не требуется, выполненные работы обеспечивают работу системы, система находится в эксплуатации,

- выявлены устранимые дефекты на сумму 447 756,58 руб.,

- примененное оборудование не запрещено к применению в месте его монтажа, общий заявленный уровень шума оборудовании по документации не превышает допустимые значения,

- мероприятия по снижению шума не входят в предмет Договора, выполнение таких мероприятий возможно в качестве дополнительных после выявления всех источников шума в окружающей среде.

- шум в окружающей среде на улице Новый Арбат сам по себе превышает допустимые значения без включения холодильной системы Объекта.

Убытки заявлены Истцом в связи с выполнением третьим лицом работ, не учтенных Договором по установке дополнительного оборудования и которые не указывались ранее в Смете, находящейся на согласовании сторон.

Данные работы не могут считаться убытками, которые были причинены Ответчиком и подлежащими взысканию с Ответчика, поскольку данные работы не входили в предмет Договора, указанные работы не замещают собой основные работы по Договору и не могут быть выполнены вместо таких работ. Для выполнения работ третьим лицом использовано дополнительное оборудование, которое в случае выполнения таких работ Подрядчиком подлежало бы дополнительной оплате.

Таким образом, убытков у Истца в связи с выполнением каких-либо дополнительных работ не возникло.

Работы выполнялись в соответствии с поручениями Заказчика и разделами рабочей документацией, которые были определены в Смете на дату согласования Договора, в тоже время, в ходе выполнения работ Заказчиком давались поручения о внесении изменений в проектные схемы с учетом параллельного выполнения работ смежными организациями, а также необходимостью замены материалов на аналогичные с быстрым сроком поставки. Работы проводились под постоянным контролем Заказчика, каких-либо претензий относительно выполненных технических решений или их несоответствия рабочей документации не поступало.

Как подтвердили эксперты при опросе в судебном заседании 20.01.2023, выполнение мероприятий по снижению шума относится к дополнительным работам и требует применения материалов, которые изначально не были учтены Договором и не являлись необходимыми для работы системы, в частности, для таких целей используется установка специальных экранов и стен.

Как пояснил ответчик, смонтированное им оборудование соответствовало заявленным характеристикам и не было запрещено к применению в месте монтажа, общий заявленный уровень шума при расчете не превышал установленные требования, что было подтверждено экспертами в судебном заседании 20.01.2023, является обычным для применения в сложившейся застройке. Поскольку общий ожидаемый уровень шума примененного оборудования не превышал допустимые параметры, то выполнение работ по монтажу оборудования соответствовало установленным нормам. Включение в стоимость договора на указанном этапе строительной готовности Объекта работ по снижению уровня шума являлось нецелесообразным, в том числе, и в связи с невозможностью точно определить уровень шума при взаимодействии всего объекта с окружающей средой и произвести квалифицированный акустический расчет до завершения Заказчиком смежных работ на Объекте и установке фасада. Более того, "Мероприятия по снижению шума" могли быть выполнены в качестве дополнительных работ после производства основных работ по монтажу системы, что и было предложено Подрядчиком, однако Заказчик выполнение таких работ не согласовал.

Учитывая плотность застройки в месте нахождения Объекта и множественность источников шума, фактически невозможно установить, что при проверке Роспотребнадзором в 2020 году шум в квартире исходил от системы охлаждения, смонтированной Ответчиком.

Также в заключение экспертизы N 22-10-60/с от 28.10.2022, подготовленном ООО "СТРОЙЭКСПЕРТИЗА", не выявлены недостатки выполненных Ответчиком работ по Договору, которые были бы устранены третьим лицом.

Экспертами не были выявлены какие-либо существенные недостатки работ, которые препятствовали бы эксплуатации системы и которые были бы неустранимы.

Эксперты сообщили, что выполненные дополнительные работы третьим лицом, заявленные Истцом как устранение недостатков, по своей сути не являются в полной мере работами, направленными на снижение шума, выполнение таких работ не привело к снижению шума, и в любом случае, если бы такие работы выполнял Ответчик, то указанные работы потребовали бы дополнительных затрат.

Довод истца о том, что работы по снижению уровня шума входят в общий предмет Договора не может быть принят во внимание, поскольку смета не содержала отдельного раздела работ по выполнению мероприятий по снижению шума, объем и стоимость таких работ зависит от взаимодействия системы с окружающей средой, в которой такая система смонтирована и взаимодействует. Определить фактический уровень и источники шума возможно только после монтажа системы и завершения строительно-монтажных работ на Объекте. Следовательно, на дату заключения договора подряда невозможно было определить конкретный перечень и объем мероприятий по снижению шума в сложившихся условиях взаимодействия системы с окружающей средой.

По 4 вопросу "Определить уровень шума от работы холодильного центра с учетом навесного фасада в зоне работы холодильного центра и без навесного фасада; Адрес объекта: г. Москва, ул. Новый Арбат, д. 15" экспертом зафиксировано, что уровни звука превышают допустимые нормы как при работающих конденсаторах, так и при неработающих конденсаторах.

Таким образом, заявления Истца о нарушении Ответчиком требований по снижению уровня шума не относится к ответственности Ответчика.

Также экспертами не установлено, что уровень шума примененного Оборудования по заявленным характеристикам превышает допустимые значения.

Из экспертизы не следует, что общий нормативный шум оборудования, указанный в документах на такое оборудование, превышает допустимый шум. В связи с чем, мероприятия по шумозащите являются по своей природе дополнительными работами, более того, конкретные виды таких мероприятий невозможно было предусмотреть до монтажа фасадов здания, которые влияют на общее взаимодействие среды и издаваемый и поглощаемый шум.

Таким образом, требования по проведению работ по шумозащите не относятся к предмету договора по настоящему спору, не являются недостатками работ по Договору подряда, и могли быть выполнены дополнительно к основным работам.

Довод Истца о том, что работы по снижению шума входят в состав основных работ на основании ст. 2.4. Договора, является несостоятельным, поскольку к таким работам отнесены только технологически связанные одним процессом части одного вида и единицы работ, а не разные виды работ.

Своими конклюдентными действиями Заказчик выразил свою волю на заключения Договора без включения в его стоимость мероприятий по снижению шума (видов, материалов и стоимости таких работ), что не препятствовало сторонам в будущем заключить дополнительное соглашение на выполнение таких работ.

Экспертизой не были выявлены недостатки работ в объеме, заявленном Истцом, были выявлены только недостатки работ только на сумму 447 756,58 руб. В то же время, в стоимость устранения недостатков включено составление актов, протоколов на сумму 37 000 руб., подготовка которых по своей сути уже входит в производство самих работ и накладные расходы, учтенных в расчете в размере 10%, при этом компенсация затрат на составление актов и протоколов (исполнительной документации) по договору и тексту сметы не подлежит отдельной компенсации, в связи с чем, затраты в размере 37 000 руб. не могут быть учтены в счетном расчете устранения дефектов в рамках Договора.

Таким образом, размер дефектов составляет: 401 756,58 руб., из них 50 736,58 руб. материалы, 351 020 руб. работы.

Выявленные дефекты работ не были заявлены Истцом в исковых требованиях.

Как поясняет ответчик, стоимость работ, выполненных с недостатками, не включена в стоимость работ, выполненных Ответчиком и, установленную экспертами в заключении экспертизы. То есть, если бы такие работы выполнял Ответчик, такая стоимость материалов и работ подлежала бы оплате помимо указанной в экспертизе суммы, поскольку для выполнения таких работ необходимо применение материалов, которые отсутствуют в перечне материалов, указанных в заключении экспертизы.

Дефекты работы в части монтажа кабеля являются видимыми, при приемке работ Заказчик не мог не увидеть такие недостатки, что лишает его права предъявить такие недостатки после приемки и истечения гарантийного периода.

Согласно п. 3 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Согласно ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Как указано в пункте 12 постановления от 23.06.2015 N 25 Пленума Верховного Суда Российской Федерации "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

При предъявлении требования о взыскании убытков на основании статей 15,393 Гражданского кодекса Российской Федерации, истцу надлежит доказать совокупность обстоятельств, являющихся основанием для привлечения ответчика к данному виду гражданско-правовой ответственности: факт нарушения ответчиком договорных обязательств, наличие и размер убытков, а также причинно-следственную связь между допущенными нарушениями и возникшими убытками.

Кроме того, суд учитывает, что по договору N 10/1798-18 на разработку проектной документации от 31.01.2019 истец не предъявлял к ответчику претензий о некачественных работах, окончательная оплата по договору не произведена, акты сдачи приемки сторонами в материалы дела не представлены.

Учитывая изложенное, оснований для вывода о причинении истцу убытков не имеется, соответственно требование истца о взыскании суммы убытков в размере 3 057 778, 03 руб. по договору от 13.03.2019 N 1/21- 1118СМР является необоснованным.

Требование о взыскании неустойки за просрочку срока устранения недостатков в размере 26 533 840, 54 руб. также является неправомерным, как акцессорное по отношению к основному о взыскании убытков.

Также истцом предъявлено требование о взыскании неустойки за просрочку срока окончания работ в размере 52 462 921,18 руб.

Хронология по приемке работ подрядчика.

20.05.2019 - срок окончания всех работ на сумму 37 797 493, 65 руб.

20.05.2019 - фотоматериал от 20.05.2019, на котором видно, что на объекте еще выполняются работы.

20.05.2019 - письмо Подрядчика N i1414/19 от 20.05.2019, которым сам Подрядчик подтвердил, что производство работ еще ведется, обсуждал вопрос крепления конденсаторов к фасаду.

15.07.2019 - Подрядчик впервые предъявил к приемке работы актом о приемке по форме КС-2 на сумму 29 518 898,14 руб.

01.08.2019 - система кондиционирования отеля не работает (письмо ООО "Энцелад Сервис").

05.08.2019 - Подрядчик повторно предъявил к приемке работы актом о приемке по форме КС-2 от 15.07.2019 на сумму 28 082 507, 95 руб., что подтверждается письмом Ответчика N 5090 от 05.08.2019.

07.10.2019 (отметка инженера Кравченко о принятии акта на рассмотрение на письме Подрядчика N i2239/19 от 30.08.2019) - Подрядчик повторно предъявил к приемке работы актом о приемке по форме КС-2 от 15.07.2019 на сумму 20 658 234, 94 руб.

11.10.2019 - Подрядчик повторно предъявил к приемке работы актом о приемке по форме КС-2 от 15.07.2019 на сумму 20 658 234, 94 руб., в письме N i2507/19 от 11.10.2019 указал на промежуточную приемку работ согласно п. 7.1. Договора.

07.05.2020 - Ответчик составил односторонний акт запуска холодильных машин N 36 (холодильные машины не означают весь результат работ, а только его часть).

05.06.2020 - Подрядчик письмом N i 1412/20 от 05.06.2020 указал на организацию им комиссионной приемки инженерных систем холодильного центра, к письму приложил акт о завершении работ от 07.04.2020.

07.07.2020 - Подрядчик повторно предъявил к приемке работы, что подтверждается письмом N П648/20 от 07.07.2020 указал на промежуточную приемку работ согласно п. 7.1. Договора.

14.04.2020 - Заказчик в одностороннем порядке принял фактически выполненные Ответчиком работы на основании акта выполненных работ от 14.04.2021. Из пояснений истца усматривается, что в большинстве своих писем подрядчик ссылается на то, что результат работ был передан заказчику на основании акта о завершении работ только - 07.04.2020, запущен - 07.05.2020, то есть спустя год после даты окончания работ (претензия ООО "АС-МОНТАЖ" от 19.01.2021), а не как утверждает представитель ответчика в марте 2019 года.

Уведомлением от 05.07.2021 N 6050 истец сообщил ответчику об удержании сумм неустоек из сумм, подлежащих оплате за выполненные работы по договору, которым истец удержал сумму по оплате выполненных подрядчиком работ по договору в размере 4 236 247,41 руб. в счет оплаты части суммы неустойки, начисленной по п. 11.2.2 и п. 11.2.4 договора в размере 51 404 591,34 руб.

В экспертном заключении сделан вывод о том, что ответчиком выполнено работ на сумму 33 904 125,87 руб., а также учитывая, что стоимость работ и материалов, необходимых для устранения выявленных дефектов" и составляет 447 756,58 руб., суд первой инстанции пришел к правильному выводу о необходимости начисления неустойки от суммы 33 456 390 руб. (33 904 125,87 - 447 756,58) за период с 21.05.2019 по 14.04.2021.

Ответчиком заявлено ходатайство о применении ст. 333 ГК РФ.

Суд первой инстанции признал данное заявление Ответчика обоснованным и снизил взыскиваемую неустойку до 2 325 217,72 руб. (применив ставку 0,01% на сумму 33 456 370 руб.)

Учитывая установленные судом фактические обстоятельства спора, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции обоснованно по первоначальному иску взыскал с ответчика в пользу истца неустойку в размере 2 325 217,72 руб.

Кроме того, истцом было заявлено требование о взыскании 560 000 руб. расходов на досудебную экспертизу.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом. К судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с осмотром доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде (статья 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела", расходы, понесенные истцом в связи с собиранием доказательств до предъявления искового заявления в суд, также могут быть признаны судебными издержками, если несение таких расходов было необходимо для реализации права на обращение в суд и собранные до предъявления иска доказательства соответствуют требованиям относимости, допустимости.

В данном случае расходы истца на сумму 560 000 руб. документально подтверждены, связаны с оплатой услуг эксперта, заключение которого было представлено истцом в суд при подаче иска, и обусловлены необходимостью определения цены иска.

Соответственно, вопреки доводам жалобы ответчика, с него подлежит взысканию сумма расходов в размере 560 000 руб.

Истцом по встречному иску предъявлено требование о взыскании задолженности по оплате выполненных работ на сумму 5 479 726,37 руб.

Так, экспертом было установлено, что стоимость работ и материалов, необходимых для устранения выявленных дефектов" и составляет 447 756,58 руб., которая ответчиком не учитывается.

Уведомлением от 05.07.2021 N 6050 истец сообщил ответчику об удержании сумм неустоек из сумм, подлежащих оплате за выполненные работы по договору, что является правом заказчика, которым истец удержал сумму по оплате выполненных подрядчиком работ по договору в размере 4 236 247,41 руб. в счет оплаты части суммы неустойки. Зачет подрядчиком в установленном порядке не оспорен, о применении ст. 333 ГК РФ по данному доводу не заявлено.

На основании вышеизложенного, вопреки доводам жалобы ответчика, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что требования о взыскании задолженности по встречному иску являются правомерными на сумму 795 724 руб. (5 479 726,37 - 447 756 - 4 236 247,41).

Также ответчиком была предъявлена ко взысканию неустойка на сумму 1 049 367,60 руб. за период с 07.05.2020 (дата подписания акта запуска холодильной машины N 36) по 25.01.2023.

Срок исчисления неустойки за оплату работ ответчик принимает с 07.05.2020 (дата подписания акта запуска холодильной машины N 36), а истечение гарантийного срока для начисления неустойки за оплату 5% удержания - с 07.05.2022.

Пунктом 8.2 договора определена оплата работ в размере 95% от стоимости работ с учетом удержания.

Пунктом 8.3 договора предусмотрена оплата суммы гарантийного удержания в размере 5% от стоимости фактически выполненных и принятых работ в течение 15 рабочих дней после окончания установленного договором гарантийного срока.

Таким образом, неустойка за просрочку оплаты 95% от стоимости выполненных работ (5 205 740,05 руб.) за период с 07.05.2020 по 25.01.2023 составляет 1 034 901,12 руб.; неустойка за просрочку оплаты работ 5% стоимости выполненных работ - гарантийного удержания (273 986,32 руб.) за период с 07.05.2022 по 25.01.2023 составляет 14 466,48 руб., итого 1 049 367,60 руб.

Оценив расчет ответчика, учитывая заключение эксперта, суд первой инстанции пришел к выводу о необходимости производить расчет неустойки от суммы 5 031 971 руб., соответственно 5% составляет 251 598,55 руб.

Кроме того, в отношении неустойки за просрочку оплаты 95% от стоимости выполненных работ судом не принят период, заявленный ответчиком, поскольку необходимо производить расчет неустойки с 14.04.2021 (дата приемки истцом) по 25.01.2023 от суммы 4 780 373 руб. (5 031 971 - 251 598,55). Относительно требования о взыскании неустойки за просрочку оплаты работ 5% стоимости выполненных работ, суд первой инстанции пришел к выводу о применении периода с 14.04.2021 (дата приемки истцом) по 25.01.2023 от суммы 251 598,55 руб.

Ответчиком по встречному иску заявлено ходатайство о применении ст. 333 ГК РФ.

Суд первой инстанции признал данное заявление Ответчика обоснованным и снизил взыскиваемую неустойку до 311 680,32 руб. (применив ставку 0,01% на сумму 4 780 606,39 руб. за период с 14.04.2021 по 25.01.2023), также неустойки до суммы 164 042,25 руб. (применив ставку 0,01% на сумму 251 598,55 руб. за период с 14.04.2021 по 25.01.2023).

Учитывая установленные судом фактические обстоятельства спора, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции обоснованно по встречному иску взыскал с ответчика в пользу истца задолженность в размере 795 724 руб., неустойку в размере 475 723 руб.

Доводы заявителей, изложенные в апелляционных жалобах, основаны на несогласии заявителей с выводами суда первой инстанции, основанными на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, которым дана надлежащая правовая оценка.

Рассматривая первоначальные и встречные исковые требования суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что работы выполнены подрядчиком с небольшими дефектами позволяющими использовать результат работ заказчиком по настоящее время, что подтверждено, в том числе заключением экспертизы, представленными в материалы дела доказательствами, договор сторонами не расторгался.

В тоже время подрядчиком допущены нарушения сроков выполнения работ, что также подтверждено документально, работы подрядчиком не приостанавливались, доказательств невозможности выполнения работ в сроки установленные договором не по вине подрядчика не представлены.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 03.03.2023 г. (резолютивная часть от 30.01.2023 г.) по делу N А40-180152/21 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

А.Б. Семёнова
В.И. Тетюк

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.