Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 июня 2023 г. N 09АП-23805/23 по делу N А40-188745/2022

г. Москва

06 июня 2023 г.

Дело N А40-188745/22

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 июня 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.Г. Яковлевой,

судей:	С.М. Мухина, Г.М. Никифоровой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Е. Нестеровой

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.02.2023

по делу N А40-188745/22

по заявлению Hamilton Medical AG

к Федеральной антимонопольной службе,

третьи лица: 1.ООО "Актив Медика", 2.ООО "Проджект трейд", 3.ООО "Дельрус", 4.ЗАО "Дельрус",

о признании незаконным и отмене решения, предписания, постановления,

при участии:

от заявителя:	Каменских Т.А. дов. от 29.08.2022,Анпилогов А.А. дов. от 29.08.2022
от ответчика от третьих лиц:	Илларионова В.А. дов. от 10.11.2022, Иванова У.В. дов. от 16.12.2022 1-3 не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Hamilton Medical AG (заявитель) обратился в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконными и отмене решения и предписания от 31.05.2022 по делу N 22/01/00-54/2021, постановления от 19.10.2022 N ПИ/96132/22 по делу N 22/04/14.32-59/2022.

Решением от 17.02.2023 Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил заявленные требования в полном объеме.

Не согласившись с принятым судом решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель заявителя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Остальные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзывов на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Согласно материалам дела, Решением ФАС России от 31.05.2022 по делу N 22/01/00-54/2021 о нарушении антимонопольного законодательства (исх. ФАС России N НГ/53036/22 от 31.05.2022) Hamilton Medical AG было признано нарушившим часть 5 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее -Закон о защите конкуренции), что, по мнению антимонопольного органа, выразилось в координации экономической деятельности официальных дистрибьюторов компании, которая привела к последствиям, предусмотренным п. 3 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, а именно, к распределению (разделу) 246 государственных закупочных процедур между официальными дистрибьюторами и, как следствие, между их субдистрибьюторами (партнерами) по определенным критериям, что, в свою очередь, привело к последствиям, предусмотренным п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, а именно, к поддержанию цен на 134 конкурентных государственных закупочных процедурах, предметом которых являлась поставка аппаратов искусственной вентиляции легких (аппараты ИВЛ) производства компании Hamilton Medical AG.

По основаниям принятого Решения в соответствии со ст. 50 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом было выдано предписание по делу (исх. ФАС России N НГ/53038/22 от 31.05.2022) о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, согласно которому заявитель обязан прекратить осуществление координации экономической деятельности своих официальных дистрибьюторов и совершить ряд действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Постановлением ФАС России от 19.10.2022 N ПИ/96132/22 по делу N 22/04/14.32-59/2022 об административном правонарушении Hamilton Medical AG привлечен к административной ответственности, предусмотренной ч. 5 ст. 14.32 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 3 000 000 руб.

Данные обстоятельства явились основанием для обращения Hamilton Medical AG в Арбитражный суд г.Москвы с заявленными требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных Hamilton Medical AG требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из правомерности оспариваемых ненормативных актов антимонопольного органа.

Из материалов дела усматривается, что Hamilton Medical AG является производителем высокотехнологичного медицинского оборудования, в том числе, аппаратов ИВЛ (искусственной вентиляции легких).

Hamilton Medical AG осуществляет реализацию своей продукции на территории РФ на основании дистрибьюторских договоров (вертикальных соглашений) через трех официальных дистрибьюторов, которые, в свою очередь, реализуют аппараты ИВЛ производства Hamilton Medical AG как самостоятельно, так и через своих субдистрибьюторов.

В соответствии с п. 19 ст. 4 Закона о защите конкуренции "вертикальное" соглашение - это соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар.

Поскольку дистрибьюторскими соглашениями, заключенными между заявителем и его официальными дистрибьюторами, предусматривается продажа/передача продукции Hamilton Medical AG (производителя) официальным дистрибьюторам в целях их дальнейшей перепродажи на территории РФ, то такие соглашения являются "вертикальными" в понимании п. 19 ст. 4 Закона о защите конкуренции.

Из буквального толкования ч. 2 ст. 12 Закона о защите конкуренции допустимыми признаются любые "вертикальные" соглашения, доля, занимаемая участниками которых, не превышает 20% на товарном рынке, являющемся предметом соглашения, в том числе прямо не поименованные в ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Согласно представленной заявителем в ФАС России информацией, изложенной в аналитическом отчете Группы "ДЕЛОВОЙ ПРОФИЛЬ", в 2019 году в России было закуплено 4147 аппаратов ИВЛ на 8,25 млрд. рублей. Абсолютным лидером закупок с долей 79,5% (3297 аппаратов на 7,23 млрд. рублей) была импортная техника таких производителей, как Dreger (Германия), Hamilton (Швейцария), Datex-Ohmeda и Covidien (США) и Maquet (Швеция).

Больше всего ИВЛ (в натуральном выражении) импортировали в Россию COVIDIEN AG (США) - 20,1 % импорта, DRAEGER MEDICAL GMBH (Германия) - 18,8 % и HEINEN+LOWENSTEIN GMBH (Германия) -14,1 %. Доля Hamilton Medical AG в импорте аппаратов ИВЛ в РФ составила всего 12%. При этом доля импорта аппаратов ИВЛ в РФ с начала весны 2020 года снизилась с 72 % до 5 % (Том 7 л.д. 8-20).

Доля Hamilton Medical AG и трех его дистрибьюторов на товарном рынке аппаратов ИВЛ в границах территории РФ составляет менее 20 %, что, в свою очередь, позволяет сделать вывод о том, что соглашения между Hamilton Medical AG и его дистрибьюторами являются допустимыми.

ФАС России не учтено, что в соответствии с пунктами 14, 18, 19 ст. 4 Закона о защите конкуренции, антимонопольный запрет "вертикальных" соглашений относится к добровольным договоренностям, достигнутым между продавцом и покупателем товара в связи с существующими между ними гражданско-правовыми отношениями. Одновременно прямо установлено, что координацией экономической деятельности не являются действия хозяйствующих субъектов, осуществляемые в рамках "вертикальных" соглашений.

ФАС России ссылается на абзац 3 п. 26 постановления Пленума ВС РФ N 2 от 04.03.2021, согласно которому направление лицом указаний продавцам относительно их поведения в отношении потребителей, в том числе если такие указания были реализованы в связи с наличием гражданско-правового договора и в силу экономической зависимости продавцов от давшего указания лица, может быть рассмотрено в качестве недопустимой координации экономической деятельности.

Между тем, в соответствии с пунктом 5 Обзора практики применения антимонопольного законодательства коллегиальными органами ФАС России (за период с 5 января 2016 года по 1 июля 2018 года), утвержденного протоколом Президиума ФАС России от 03.10.2018 N 10, для целей применения ч. 5 ст. 11 Закона о защите конкуренции необходимо установить согласование действий хозяйствующих субъектов, которые могут выражаться не столько в установлении правил поведения, сколько в доведении их до координируемых субъектов и обеспечении контроля за соблюдением указанных правил. Вместе с тем зависимость дистрибьюторов Hamilton Medical AG материалами дела не подтверждается. В пользу вывода об отсутствии экономической зависимости дистрибьюторов от Hamilton Medical AG говорит их полная свобода выбора товаров, поставляемых на товарный рынок РФ (Диск ДСП (1) т.3 часть 3-ДСП л.д. 1-294). Кроме того, Ответчик, не учитывает, что в соответствии с пунктом 7.9-к дистрибьюторских соглашений официальные дистрибьюторы Hamilton Medical AG обязуются подавать заявки на участие в государственных и частных тендерах, которые проводятся на территории РФ, и учитывать при этом рекомендации компании (Диск ДСП (1) т.3 часть 2-ДСП л.д. 14-30, Диск ДСП (2) т.4 часть 4-ДСП л.д. 1-19). При этом какая-либо ответственность дистрибьюторов за отказ от следования рекомендациям Hamilton Medical AG дистрибьюторскими соглашениями не предусмотрена.

Таким образом, вывод ФАС России о координации заявителем экономической деятельности своих официальных дистрибьюторов, осуществляемой в рамках допустимых "вертикальных" соглашении, противоречит материалам антимонопольного дела и нормам материального права.

По результатам анализа закупочных процедур ФАС России пришла к выводу о том, что поскольку официальные дистрибьюторы Hamilton Medical AG и их субдистрибьюторы выступают единственными поставщиками в рамках неконкурентных процедур закупок (Том 3 л.д. 127-131) в разных регионах поставки и у разных заказчиков (покупателей), то это свидетельствует о координации деятельности указанных дистрибьюторов со стороны Hamilton Medical AG, которая привела к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).

Однмко, исследованные в рамках анализа состояния конкуренции на товарном рынке закупки у единственного поставщика проводились в период с 26.03.2020 по 23.12.2021 и в соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе.

Таким образом, закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае осуществления закупок товаров при необходимости оказания медицинской помощи в неотложной или экстренной форме либо вследствие аварии, обстоятельств непреодолимой силы, для предупреждения (при введении режима повышенной готовности функционирования органов управления и сил единой государственной системы предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций) и (или) ликвидации чрезвычайной ситуации, для оказания гуманитарной помощи. При этом заказчик вправе осуществить закупку товара в количестве, объеме, которые необходимы для оказания такой медицинской помощи либо вследствие таких аварий, обстоятельств непреодолимой силы, для предупреждения и (или) ликвидации чрезвычайной ситуации, для оказания гуманитарной помощи, если применение конкурентных способов, требующих затрат времени, нецелесообразно.

Согласно п. 23 Положения о порядке формирования, утверждения планов-графиков закупок, внесения изменений в такие планы-графики, размещения планов-графиков закупок в единой информационной системе в сфере закупок, на официальном сайте такой системы в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", об особенностях включения информации в такие планы-графики и планирования закупок заказчиком, осуществляющим деятельность на территории иностранного государства, а также о требованиях к форме планов-графиков закупок, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации N 1279 от 30.09.2019, заказчик может внести изменения в план-график закупок не позднее дня заключения контракта с единственным поставщиком.

Как верно указал суд первой инстанции, закупка у единственного поставщика по п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе характеризуется отсутствием информированности потенциальных поставщиков при проведении такой закупки в силу максимально позднего срока включения информации о ее проведении в план-график закупок заказчика; отсутствием у потенциальных поставщиков возможности повлиять на принятие заказчиком решения о заключении контракта с конкретным поставщиком; самостоятельностью заказчика в принятии решения об определении товара и его поставщика. Довод заявителя также подтверждается представленной в материалы дела в качестве приложения к заявлению Таблицей "Анализ закупочных процедур у единственного поставщика, вошедших в аналитический отчет антимонопольного органа".

Таким образом, Hamilton Medical AG не может координировать деятельность своих официальных дистрибьюторов в рамках проведения заказчиками процедуры закупки у единственного поставщика, распределяя такие закупки между ними по территориальному принципу, так как заказчик автономен в выборе поставщика, даты поставки, товара и его количества при принятии решения о проведении такой закупочной процедуры.

Ответчик указывает, что необходимость обоснования цены при проведении закупки у единственного поставщика свидетельствует о возможности Hamilton Medical AG координировать деятельность своих официальных дистрибьюторов при проведении заказчиками закупок у единственного поставщика. Данный довод не подтвержден материалами дела. Антимонопольным органом не был проведен анализ определения заказчиками цены контрактов, заключаемых с единственным поставщиком, и не представлены запросы информации о ценах, направляемые заказчиками потенциальным поставщикам, на основании которых можно было бы сделать вывод о координации заявителем деятельности своих официальных дистрибьюторов и их партнеров.

По результатам анализа закупочных процедур, приведенных в отчете по результатам анализа состояния конкуренции на закупках, входящих в предмет рассмотрения дела (т.3 л.д. 51-132), Ответчик пришел к следующим выводам: дистрибьюторы, а также партнеры разных дистрибьюторов, являясь между собой потенциальными хозяйствующими субъектами-конкурентами и реализуя аппараты ИВЛ в рамках закупочных процедур, фактически не конкурируют между собой в рамках исследованных антимонопольным органом государственных (муниципальных) закупок, поскольку в подавляющем большинстве случаев не принимают совместного участия в закупочных процедурах и участвуют в процедурах с разными регионами поставки и различными заказчиками (покупателями); закупочные процедуры проходят без снижения НМЦК либо с минимальным снижением ввиду участия одного поставщика; при участии в исследованных закупочных процедурах иных хозяйствующих субъектов, не являющихся официальными дистрибьюторами Hamilton Medical AG и не указанных ими в качестве своих субдистрибьюторов, а также в редких случаях совместного участия в закупках субдистрибьюторов (партнеров) разных дистрибьюторов (1,7 %), закупочные процедуры проходят с существенным снижением НМЦК.

При этом при формулировании указанных выводов антимонопольным органом не было учтено следующее.

Материалами дела подтверждается, что из 87 хозяйствующих субъектов, участвующих в закупках на поставку аппаратов ИВЛ, приведенных в Аналитическом отчете, большая часть относится к микропредприятиям, что объективно не позволяет им осуществлять широкую географию поставок и эффективно конкурировать друг с другом (т.3 л.д.105-108).

Обычный характер минимального снижения НМЦК при проведении закупочных процедур на поставку аппаратов ИВЛ следует из данных, указанных в Приложении N 1 к Аналитическому отчету (т.3 л.д. 112-132), а также из перечней закупочных процедур, предметом которых являлась поставка аппаратов ИВЛ, за период с 18.06.2019 по 18.08.2021, представленных заявителем в составе возражений на заключение об обстоятельствах дела (исх. ФАС России от 05.04.2022 N НГ/32198/22) (Том 4 л.д 43-150, Том 5 л.д. 1-66). Снижение НМЦК при проведении 1831 закупочной процедуры на поставку аппаратов ИВЛ на территории РФ за период с 18.06.2019 по 18.08.2021 составило от 0 % до 2 %.

Согласно п. 24 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" при возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров.

Учитывая изложенное, ссылки антимонопольного органа на минимальное снижение НМЦК при осуществлении закупок на поставку аппаратов ИВЛ производства Hamilton Medical AG как обстоятельстве, свидетельствующем о координации экономической деятельности со стороны заявителя, неправомерны.

Кроме того, большинство перечисленных в разделе 5 Аналитического отчета субъектов РФ поставки аппаратов ИВЛ производства Hamilton Medical AG осуществляются, как минимум, 2-3 официальными дистрибьюторами/субдистрибьюторами (Том 1 л.д. 106-107), что ставит под сомнение вывод ФАС России об участии дистрибьюторов и субдистрибьюторов в закупочных процедурах с разными регионами поставки и различными заказчиками (покупателями).

При проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке антимонопольным органом были допущены ошибки при установлении продуктовых (предмет закупок) границ товарного рынка.

Так, в соответствии с подпунктом "б" пункта 10.10 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Приказ N 220), по делам, возбужденным по признакам нарушения ч. 5 ст. 11 Закона о защите конкуренции, если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, необходимо определение предмета торгов.

Определяя предмет закупок, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что предметом всех относящихся к делу закупок является поставка аппаратов ИВЛ производства Hamilton Medical AG. Данный вывод суд считает ошибочным по следующим причинам. Идентификация предмета относящихся к делу закупочных процедур как поставки аппаратов ИВЛ производства Hamilton Medical AG искусственно сужает продуктовые границы товарного рынка, выделяя рынок конкретного бренда. Однако товарный рынок определяется потребительскими свойствами товара, а не принадлежностью к бренду. Таким образом, представляется невозможным выделение рынка какого-либо конкретного бренда при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства. Кроме того, выделение товарного рынка в отдельный и обособленный рынок поставки аппаратов ИВЛ производства Hamilton Medical AG приводит к невозможности применения условий допустимости вертикальных соглашений, так как в таком случае невозможно посчитать долю, которую занимает Hamilton Medical AG на товарном рынке поставки всех аппаратов ИВЛ.

При этом, предмет закупки определяется в соответствии с положением и документацией о закупке, в которой указываются сведения, определенные положением о закупке, в частности, требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы. Вместе с тем, материалами дела подтверждается, что предметом закупочных процедур (за исключением 2 электронных аукционов и 80 закупок у единственного поставщика), вошедших в Приложение N 1 к Аналитическому отчету (т.3 л.д. 112-132), являлась поставка аппаратов ИВЛ без указания на какого-либо конкретного производителя. Таким образом, предметом приведенных в составе Аналитического отчета закупок являются аппараты ИВЛ различных производителей, что подтверждается как предметом закупок, так и документацией к ним.

В силу п. 1 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со ст. 33 Закона о контрактной системе.

На основании ст. 33 Закона о контрактной системе при описании в документации о закупке объекта закупки заказчик должен руководствоваться следующими правилами:

1) в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

2) использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

Частью 2 ст. 33 Закона о контрактной системе определено, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в ч. 1 ст.33 Закона о контрактной системе, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Таким образом, согласно информации, изложенной в Приложении N 1 к Аналитическому отчету (т.3 л.д. 112-132), комиссией ФАС России был осуществлен анализ, в частности, 175 электронных аукционов, предметом которых в обобщенном виде являлась поставка аппаратов искусственной вентиляции легких без указания какого-либо конкретного производителя и (или) товарного знака (за исключением двух электронных аукционов).

Как верно установил суд первой инстанции, в электронных аукционах участвовали иные компании (поставщиков аппаратов ИВЛ иных производителей), которые не являются официальными дистрибьюторами Hamilton Medical AG и их субдистрибьюторами.

Таким образом, антимонопольным органом был неверно определен предмет закупочных процедур, координация деятельности участников которых вменяется в вину Hamilton Medical AG, и, как следствие, неверно определены продуктовые границы товарного рынка.

Антимонопольный орган считает, что цитируемая в решении переписка подтверждает, что существует практика отказов со стороны Hamilton Medical AG дистрибьюторам и их партнерам в поставке аппаратов ИВЛ в связи с "бронированием проектов" иными дистрибьюторами (или их партнерами). Ответсик пришел к выводу, что такая практика вынуждает дистрибьюторов согласовывать каждую поставку аппарата ИВЛ для своих партнеров или конечных получателей (заказчиков) с представителем Hamilton Medical AG Т.В. Шаляпиной.

Ответчик также пришел к выводу о существовании практики ведения проектных листов, введенной Hamilton Medical AG, сущность которой, по мнению антимонопольного органа, заключается в бронировании дистрибьюторами и их партнерами проектов (поставок в рамках государственных и муниципальных закупок) и их дальнейшем согласовании со стороны Hamilton Medical AG. По мнению Ответчика, Hamilton Medical AG осуществляло распределение проектов по определенным критериям между своими дистрибьюторами и, как следствие, их субдистрибьюторами, посредством ведения проектных листов, а также согласования либо отказа в согласовании проектов для дистрибьюторов и их партнеров.

Ответчик указывает, что Т.В. Шаляпина, действуя от лица Hamilton Medical AG, согласовывает дистрибьюторам и их партнерам поставки аппаратов ИВЛ и коммерческие предложения на поставки аппаратов ИВЛ в медицинские учреждения; отказывает иным дистрибьюторам и их партнерам в поставках в случае наличия "бронирования" заказчика от иного дистрибьютора; направляет требования, содержащие угрозы применения санкций в отношении дистрибьюторов в виде прерывания поставок техники Hamilton Medical AG либо отзыва коммерческих предложений в случае направления потенциальному покупателю (заказчику) при условии несогласованного участия дистрибьюторов и их партнеров в проектах. Также ФАС России приводится ряд электронных писем, содержащих рекомендации, просьбы, сведения о наличии бронирования проектов со стороны иных дистрибьюторов.

Между тем, из материалов дела усматривается, что частично переписка, на которую ссылается ФАС России (например, письма от 05.06.2020, от 09.10.2020) осуществлялась исключительно между сотрудниками ООО "Проджект Трейд" генеральным директором А.В. Мельниковой и руководителем товарного направления "Анестезиология и Реанимация" К.А. Жуковым и не может подтверждать какое-либо согласование, территориальное разделение или распределение заказчиков со стороны Hamilton Medical AG. Иные письма (письма от 25.11.2019, от 18.11.2020, от 02.06.2020, от 03.06.2020) не содержат указания на конкретную закупку, либо содержат рекомендацию, а не обязательное для исполнения указание, что характерно для координации экономической деятельности дистрибьюторов, которая возможна только при наличии экономической зависимости.

Антимонопольный орган в решении приводит сравнительный анализ данных, изложенных в проектных листах, и закупочных процедур на поставку аппаратов ИВЛ, приведенных в Аналитическом отчете. Вместе с тем, указанный сравнительный анализ не позволяет соотнести закупочные процедуры, указанные в проектных листах, и закупочные процедуры, указанные в Аналитическом отчете.

Из материалов дела следует, что проектные листы являются результатом обработки заявок официальных дистрибьюторов на участие в готовящихся к проведению конкурентных процедурах. Заявитель указывает, что "практика ведения проектных листов" заключается в формировании перечня закупочных процедур, участие в которых планирует принять тот или иной дистрибьютор, информирование дистрибьютора о наличии/отсутствии аналогичной заявки под тот или иной проект со стороны иных дистрибьюторов, перевод указанных заявок (дублирующих заявок)/перечня и доведение содержащейся в них информации до руководства Hamilton Medical AG в целях размещения заказа на производство продукции под каждый конкретный проект (т.е. с учетом технических, качественных и количественных характеристик, указанных каждым конкретным заказчиком в закупочной документации). При этом в случае наличия аналогичной заявки со стороны иных дистрибьюторов каждый дистрибьютор сам вправе принимать решение о размещении (отказе в размещении) дублирующего заказа.

В письме от 15.09.2021 N 155044-ЭП/21, представленном в ФАС России в период рассмотрения дела, прямо указано, что Hamilton Medical AG не применяет практику направления своим дистрибьютором проектных листов. Данное доказательство подтверждает довод заявителя о том, что проектные листы ведутся дистрибьюторами самостоятельно и направляются в адрес Hamilton Medical AG для размещения заказов под указанные в них проекты. Hamilton Medical AG может лишь уведомить дистрибьюторов о наличии дублирующих друг друга заказов под конкретный проект, на что дистрибьюторы могут принять решение об отказе в дальнейшем участии в "спорном проекте" или размещении дублирующего заказа под него. Данный вывод материалами дела не опровергается.

В подтверждение применения заявителем санкций в отношении дистрибьюторов антимонопольный орган ссылается на письмо генерального директора ООО "Проджект Трейд" А.В. Мельниковой от 06.08.2018 в адрес Т.В. Шаляпиной, письмо Т.В. Шаляпиной от 23.05.2018 в А.В. Мельниковой, письмо А.В. Мельниковой от 23.05.2018 в адрес К.А. Жукова.

Означенная переписка не доказывает угрозы применения санкций со стороны Hamilton Medical AG и не может быть применима в качестве доказательства в рамках рассмотрения настоящего дела по следующим основаниям.

Письмо А.В. Мельниковой от 06.08.2018 в адрес Т.В. Шаляпиной не содержит прямой речи последней и представляет собой, наоборот, требования А.В. Мельниковой в адрес Т.В. Шаляпиной. Письмо от 23.05.2018, направленное в адрес А.В. Мельниковой, не содержит однозначной информации относительно упомянутых в нем лиц и не подтверждает экономической зависимости: речь идет о том, что компания Дельрус хронологически первой заказала запасные части на заводе Hamilton Medical AG под проект в Твери. Письмо А.В. Мельниковой от 23.05.2018 в адрес К.А. Жукова содержит пересказ Мельниковой Жукову слов Шаляпиной в отношении некоего не опоминавшегося ранее лица. Доказательств того, что приведенные А.В. Мельниковой слова действительно исходили от Т.В. Шаляпиной, отсутствуют.

В соответствии с информацией, изложенной в Аналитическом отчете, временной интервал исследования был определен периодом с 26.02.2019 по 23.12.2021. При этом переписка, на которую ссылается ФАС России в целях подтверждения факта применения (угроз применения) санкций, велась в мае и августе 2018 года, то есть за пределами временного интервала исследования, предметом которого являлись закупочные процедуры, входящие в предмет рассмотрения дела.

Таким образом, антимонопольный орган необоснованно пришел к выводу о том, что Hamilton Medical AG устанавливает правила поведения и контролирует их исполнение под угрозой применения санкций.

Как верно указал суд первой инстанции, ответчиком также не учтено, что при дистрибьюторы, привлеченные к участию в деле, не считают себя ущемленными от действий заявителя, и утверждают, что координация в отношении них не осуществлялась (т.7 л.д. 27-33, т.2 л.д. 68-78).

Кроме того, в ходе рассмотрения дела представители дистрибьюторов неоднократно заявляли, что не рассматривали никогда слова Т.В. Шаляпиной как указания, всегда оставляли за собой право принятия решения самостоятельно, исходя из своих предпринимательских интересов.

При таких обстоятельствах, оспариваемое решение антимонопольного органа является незаконным и необоснованным, нарушает права и законные интересы общества.

Выданное на основе незаконного решения предписание также является незаконным.

Согласно ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с ч. 5 ст. 14.32 КоАП РФ координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов, недопустимая в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одного миллиона до пяти миллионов рублей.

Материалами дела в действиях заявителя не доказан состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 5 ст. 14.32 КоАП РФ.

В силу части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ отсутствие в действиях лица, привлекаемого к административной ответственности, состава вменяемого ему административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

При таких обстоятельствах, оспариваемое постановление антимонопольного органа также является незаконным, подлежит отмене.

Учитывая изложенное, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, правомерно и обоснованно удовлетворил заявленные требования в полном объеме.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 17.02.2023 по делу N А40-188745/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

С.М. Мухин Г.М. Никифорова