Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 июня 2023 г. N 09АП-25840/23 по делу N А40-214619/2022

г. Москва

06 июня 2023 г.

Дело N А40-214619/22

Резолютивная часть постановления объявлена 31 мая 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 июня 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мартыновой Е.Е.

судей Сергеевой А.С., Верстовой М.Е.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Рыбкой Д.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Ангелы чистоты"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "10" марта 2023 г. по делу N А40-214619/2022, принятое судьёй В.С. Каленюк

по иску ООО "Ангелы чистоты" (ИНН 7806272267, ОГРН 1177847222002)

к АО "ОТП Банк" (ИНН 7708001614, ОГРН 1027739176563)

о взыскании денежных средств,

от истца - Васильев В.А. по доверенности от 24.05.2023,

от ответчика- Курасов А.И.по доверенности от13.01.2022 N 53,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "АНГЕЛЫ ЧИСТОТЫ" (далее - истец, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к акционерному обществу "ОТП БАНК" (далее - ответчик, Банк) о взыскании 19 396 132 руб. 25 коп., в том числе реальный ущерб в сумме 2 043 214 руб. 73 коп., упущенная выгода 17 352 817 руб. 52 коп.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 10 марта 2023 г. по делу N А40-214619/2022 в удовлетворении заявленных исковых требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и вынести по делу новый судебный акт, которым удовлетворить иск в полном объеме.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика возражал против доводов, заявленных в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Ходатайствовал о приобщении письменных пояснений, которые приобщены к материалам настоящего дела.

Представитель ответчика возражал против требований апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Представил письменный отзыв на апелляционную жалобу истца, который приобщен к материалам настоящего дела.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в порядке, предусмотренном ст.ст. 266,268 АПК РФ, приходит к выводу о необходимости частичного изменения решения суда первой инстанции в силу следующих причин.

Как следует из материалов дела, 25.08.2021 на сайте Единой информационной системы в сфере закупок размещено извещение 0172200002521000287 о проведении электронного аукциона на право заключения контракта на оказание клининговых услуг.

Предметом аукциона являлось оказание клининговых услуг. Заказчик услуги - Санкт-Петербургское государственное бюджетное учреждение "Дирекция по управлению объектами административного назначения".

Согласно документации об электронном аукционе на право заключения контракта на оказание клининговых услуг, техническое задание включает следующее: Исполнитель оказывает клининговые услуги в объеме и порядке согласно технического задания по адресу: город Санкт-Петербург, ул. Новгородская, д.20, литер А.

Объект с режимным графиком работы и ограниченным допуском, который осуществляется строго по пропускам, оформленным на основании документов, удостоверяющих личность.

Площадь для оказания услуг составляет: внутренние помещения: 102 533,03 м2, Прилегающая территория: 6 596,3 м2, Газоны (на прилегающей территории и внутренние дворы): 1 479,88 м2. Исполнитель оказывает услуги с использованием собственного и (или) арендованного оборудования, уборочного инвентаря (тележки, мопы, ёмкости, ветошь, швабры) и приспособлений, необходимых для оказания услуг.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 09.09.2021 N 0172200002521000287-3 ООО "Ангелы чистоты" было признано победителем аукциона на "Оказание клининговых услуг" номер извещения 0172200002521000287 (далее - Аукцион).

Во исполнение условий аукциона, 10.09.2021 между ООО "Ангелы чистоты" (Принципал) и АО "ОТП Банк" (Гарант), заключен Договор о предоставлении банковской гарантии N 15-01-15-2021/342082, по условиям которого, Гарант по просьбе Принципала выдает Гарантию N 15-01-15- 2021/342082 в обеспечение исполнения Принципалом обязательств перед Бенефициаром, связанных с участием Принципала в закупке - Извещение о проведении закупки N 0172200002521000287 (далее - "Основное обязательство"). Выпущена и занесена в реестр банковская гарантия от 17.09.2021 N 15-01- 15/2021342082, выданная АО "ОТП Банк". О

ОО "Ангелы чистоты" 20.09.2021 разместило подписанный проект контракта и в качестве обеспечения исполнения контракта предоставило банковскую гарантию от 17.09.2021 N 15-01-15/2021342082, выданную АО "ОТП Банк".

Заказчиком в адрес истца направлено уведомление N 1450/21-0-0 от 22.09.2021, об отказе в принятии банковской гарантии с указанием на несоответствие представленной банковской гарантии положениям действующего законодательства по основаниям, изложенным в отказе.

Истцом направлено в адрес Заказчика письмо N 16 от 22.09.2021 с просьбой рассмотреть изменения в банковскую гарантию от 17.09.2021 N 15-01 -15/2021342082. Изменения внесены 23.09.2021 в банковскую гарантию от 17.09.2021 N 15-01-15/2021342082.

Истцом получен отказ Заказчика N 1459/21-0-0 от 23.09.2021 рассматривать внесенные изменения в банковскую гарантию от 17 09 2021 N 15- 01- 15/2021342082 по основаниям, изложенным в отказе.

Как указывает истец, Банковская гарантия N 15-01-15/2021342082 от 17.09.2021, выданная АО "ОТП Банк" не принята Заказчиком в качестве обеспечения исполнения контракта по закупке N 0172200002521000287, по причине несоответствия постановлению Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона N 44-ФЗ от 5 апреля 2013 года "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", п. 15.13 аукционной документации извещение N 0172200002521000287.

Согласно п. 3.6 банковской гарантии от 17.09.2021 N 15-01-15/2021342082 и п. 6 ч.2 ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ (ред. от 02.07.2021) "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" гарантия банка вступает в силу в случае, если заключен Контракт, в этом же случае Контракт подписан не был, по причине признания гарантии не соответствующей требованиям действующего законодательства, что влечет вывод о том, что банковская гарантия в силу не вступила и услуга по предоставлению надлежащей гарантии банком не была оказана.

Поскольку банковская гарантия от 17.09.2021 N 15-01-15/2021342082 в силу не вступила, действие ее не началось, а договор о выдаче банковской гарантии является незаключенным (п. 3.6 и 2.11.4 банковской гарантии), основания удерживать выплаченные на основании незаключенного договора денежные средства за выдачу не вступившей в силу и недействующей банковской гарантии отсутствуют, что соответствует ст. 373, ст. 378 ГК РФ и п. 2 ст. 45 Закона.

Истец считает, что в рассматриваемом случае фактический срок действия банковской гарантии равен нулю и денежные средства, полученные АО "ОТП Банк", подлежат возврату в полном объеме.

Кроме того, отказ бенефициара принимать дефектную банковскую гарантию от 17.09.2021 N 15-01-15/2021342082 является еще и отказом от своих прав по ней и, по смыслу п. 1 ст. 452 ГК РФ, свидетельствует о прекращении принципалом использования этого способа обеспечения, и полностью исключает возможность предъявления бенефициаром требования Банку - гаранту.

Истец утверждает, что у ООО "Ангелы чистоты" не возникло обязательство по уплате банку соответствующего вознаграждения, а у АО "ОТП Банк" удерживать фактически оплаченные денежные средства.

Следовательно, полученные последним в таком качестве денежные средства подлежат возврату. Банк требуемую услугу ООО "Ангелы чистоты" не оказал, выдал банковскую гарантию, не соответствующую требованиям аукционной документации и Закона, что повлекло отказ Санкт-Петербургского государственного бюджетного учреждения "Дирекция по управлению объектами административного назначения" от своих прав по банковской гарантии от 17.09.2021 N 15-01- 15/2021342082 и ее непринятие, следствием чего стало незаключение Контракта, признание ООО "Ангелы чистоты" уклонившимся от заключения контракта и значительные убытки, вызванные в том числе и потерей дохода по утраченному Контракту.

Кроме того, истец полагает, что понес реальный ущерб на общую сумму 2 043 314 руб. 73 коп., в том числе: в виде оплаченного Банку вознаграждения за предоставление гарантии в соответствии с договором о предоставлении банковской гарантии N 15-01-15-2021/342082 по платежному поручению N 505 от 17.09.2021 в сумме 1987014 руб. 73 коп., вознаграждения за предоставление Изменений N 1 к гарантии в соответствии с договором о предоставлении банковской гарантии согласно платежному поручению N 256 от 22.09.2021 в сумме 10 000 руб., вознаграждения за предоставление банковской гарантии в обеспечение участия в конкурсной процедуре (аукционе, номер извещения 0172200002521000287) в сумме 36 300 руб., вознаграждения за предоставление изменений к банковской гарантии в обеспечение участия в конкурсной процедуре (аукционе, номер извещения 0172200002521000287) в сумме 10 000 руб.

В связи с тем, что Банк в порядке досудебного урегулирования спора сумму ущерба Обществу не возместил, истец обратился в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим иском.

Суд первой инстанции, вынося обжалуемое решение и отказывая в удовлетворении иска в полном объеме, указал, что как следует из пункта 4.3. Договора, после выдачи Гарантии уплаченная в соответствии с настоящим разделом Договора комиссия Принципалу не пересчитывается и не возвращается.

Кроме того, как следует из условия пункта 2.3. Договора, Гарантия выдается на основании согласованного Принципалом проекта Гарантии, являющегося неотъемлемой частью Договора и содержащего все существенные и иные условия такой Гарантии и согласование проекта Гарантии с Принципалом исключает ответственность Гаранта; с момента подписания Принципалом Договора проект Гарантии считается согласованным Принципалом, включая условия, при которых Гарант не принял все указанные Принципалом изменения по тексту Гарантии.

Согласно п. 2.7. Договора, Принципал несет полную ответственность за согласование текста Гарантии с Бенефициаром до ее выдачи.

У принципала имелась возможность в процессе согласования условий банковской гарантии заявлять свои возражения, делать предложения об условиях банковской гарантии, отказаться от получения банковской гарантии в случае ее несоответственные заявленным требованиям, в том числе не перечислять вознаграждение гаранту и обратиться к другому поставщику данных услуг.

Однако, принципал без возражений подписал вышеуказанные документы и принял гарантию. При этом у банка отсутствует обязанность осуществить анализ или изучение конкурсной документации, в том числе извещение о закупке, на предмет наличия в них дополнительных требований, предъявляемых заказчиком к обеспечению исполнения контракта, и то, что по условиям Договора о выдаче гарантии обеспечение принятия гарантии бенефициаром находятся в сфере ответственности истца.

Поскольку истец в нарушение требований ст. 65 АПК РФ не доказал обстоятельств, на которые он ссылался, как на основание своих требований, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований.

Девятый арбитражный апелляционный суд не может согласиться с выводом суда первой инстанции в части соответствия условий банковской гарантии требованиям действующего законодательства, и наличия у Банка оснований для удержания фактически полученных от Общества денежных средств.

Согласно ст. 368 ГК РФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. Статьей 369 ГК РФ предусмотрено, что банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства). За выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение.

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 378 ГК РФ обязательство гаранта перед бенефициаром по гарантии прекращается вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту.

Исходя из положений ст. 368 ГК РФ, п. 8 ст. 5 Федерального закона от 02.12.1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности", выдача кредитной организацией банковской гарантии представляет собой банковскую операцию, то есть оказание определенного рода услуг в пользу клиента банка, за которое им выплачивается соответствующее вознаграждение в пользу банка, устанавливаемое в соответствии со ст. 29 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" по соглашению сторон соответствующей сделки.

Согласно ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. В данном случае, как раз законом и было прописано императивно, ограничивая свободу сторон, что договор предоставления банковской гарантии будет заключен только при заключении контракта.

В соответствии с п.п. 6 п.2 ст. 45 федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе в сфере закупок) независимая гарантия должна быть безотзывной и должна содержать: отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления независимой гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления независимой гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта.

Законом установлен перечень обязательных требований к банковским гарантиям, используемым для целей обеспечения исполнения контрактов в сфере государственных закупок.

Указанные гарантии могут быть выданы только банками, включёнными Министерством Финансов РФ в перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" утверждены требования, которым должна соответствовать банковская гарантия, выдаваемая для обеспечения исполнения контракта. Целью утверждения указанных требований являлось установление существенных условий для банковских гарантий, с целью устранения рисков предоставления ненадлежащего финансового обеспечения исполнения государственного контракта.

Установлен ограниченный список банков, которые могут выдавать банковские гарантии в данной сфере. Указанные требования являются механизмом защиты законных интересов заказчика от возможных рисков, связанных с неисполнением или ненадлежащим исполнением государственного контракта поставщиком (принципалом).

Банк является коммерческой организацией и согласно ГК РФ осуществляет предпринимательскую деятельность со всеми соответствующими рисками. Истцом заявлено требование о взыскании процентов за пользование денежными средствами.

В апелляционной жалобе Банк необоснованно полагает, что у него нет обязанности по приведению выданных Банковских гарантий в соответствие с требованиями N 44-ФЗ и аукционной документации.

Банк ссылается на содержание спорных договоров, утверждает об отсутствии необходимости проверять текст Банковских гарантий, так как такого обязательства в договорах за Банком не числится. Банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение Принципалом его обязательства перед Бенефициаром (основного обязательства).

Однако, в рассматриваемой ситуации спорная Банковская гарантия, выданная Банком, не могла обеспечивать надлежащее исполнение Принципалом основного обязательства, поскольку не соответствовали императивно установленным в отношении них требованиям.

Предпринимательская деятельность банков по выдаче банковских гарантий за вознаграждение является одним из примеров профессиональной деятельности но выдаче обеспечении.

Выдача банковский гарантии - это формализованный способ обеспечить обязательство стороны исполнителя по государственным Контрактам, Банк, являясь профессиональным участником рынка, связанного с предоставлением банковских услуг, должен был знать об обязательных законодательно установленных требованиях к выдаваемым гарантиям и в случае несоблюдения этих требований принять меры для своевременного и надлежащего устранения допущенных нарушений.

Текст спорных банковских гарантии был разработан, представлен и размещён в Реестре банковских гарантий Банком.

Банк является стороной, обязанной обеспечить соответствие условий гарантий требованиям Закона о контрактной системе.

В соответствии с п.2 ст.45 ФЗ N 44, банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления Банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта.

В соответствии со ст.373 ГК РФ независимая гарантия вступает в силу с момента её отправки (передачи) гарантом, если в гарантии не предусмотрено иное.

В соответствии с поди. 6 п. 2 ст.45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, пункт 20 спорных Банковских гарантий содержит следующее: "Гарантия предоставлена под отлагательным условием, предусмотренным пунктом 6 части 2 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусматривающим заключение договора предоставления банковской гарантии но обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении.

В случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта". Согласно п.1 ст. 157 ГК РФ, сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит. В спорном случае заключение Контрактов рассматривается как необходимое условие для заключения договора предоставления банковской гарантии.

Отказ Бенефициара принимать спорные банковские гарантии с пороком является отказом от своих прав и, по смыслу п. 1 ст. 452 ГК РФ, свидетельствует о прекращении принципалом использования этого способа обеспечения и полностью исключает возможность предъявления Бенефициаром требований Банку- гаранту. Если контракт между сторонами не заключен, то попросту не существует обязательств исполнителя, которые Банковские гарантии могли бы обеспечивать.

Банк не выполнил возложенную на него как на профессионального участника финансового рынка задачу по обеспечению исполнения обязательств участников муниципальных и государственных торгов, то есть не выпустил надлежащую банковскую гарантию.

Гарантии выданы под отлагательным условием (заключение Контракта между Бенефициаром и Принципалом), действие Гарантий фактически не началось. Следовательно, у Банка отсутствуют основания для получения вознаграждения за выдачу гарантии, поскольку действие Гарантий не началось и какие-либо обязательства по ней у банка не могут возникнуть.

При этом факт несоответствия выданной Банком банковской гарантии требованиям п.п. 6 п.2 ст. 45 федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" подтверждается следующим.

Из Протокола о признании участника аукциона в электронной форме уклонившимся от заключения государственного контракта на "Оказание клининговых услуг" (N извещения 0172200002521000287) от 23.09.2021 г. следует, что на основании ч.5 ст.96 Федерального закона N 44-ФЗ от 5 апреля 2013 года "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" по причине непредоставления надлежащего обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, ООО "Ангелы чистоты" признано уклонившимся от заключения контракта и контракт с ООО "Ангелы чистоты" не был заключен.

Не согласившись с действиями Заказчика при определении победителя и с незаключением заказчиком с ООО "Ангелы чистоты" государственного контракта по результатам проведения электронного аукциона на оказание клининговых услуг (N извещения 0172200002521000287) ООО "Ангелы чистоты" направило в Управление Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу жалобу.

По результатам проведенной внеплановой проверки на основании поданной жалобы Решением комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 01.10.2021 г. по делу N 44-4565/21 о нарушении законодательства о контрактной системе, установлено наличие оснований для признания банковской гарантии не соответствующей требованиям аукционной документации и положениям Закона о контрактной системе, по основаниям указанным в решении, и действия заказчика о признании ООО "Ангелы чистоты" уклонившимся от заключения контракта, признаны не противоречащими положениям Закона о контрактной системе по причине не представления соответствующего требованиям обеспечения исполнения контракта, в связи с чем жалоба признана необоснованной.

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 01.10.2021 г. по делу N РНП-78-1133/21 о рассмотрении сведений о включении в реестр недобросовестных поставщиков ООО "Ангелы чистоты" по факту уклонения от заключения государственного контракта (N извещения 0172200002521000287) было установлено, что ООО "Ангелы чистоты" было признано победителем Аукциона и в порядке предусмотренном законом и условиями конкурса 20.09.2021 г. разместило на электронной площадке проект контракта. подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя электронной процедуры, а также документ, подтверждающий обеспечение исполнения контракта (банковскую гарантию, выданную АО "ОТП Банк" N15-01-15-2021/342082 от 17.09.2021 г).

При проверке представленной гарантии. Заказчиком было установлено её несоответствие требованиям, предъявляемым к ней документацией об электронном аукционе и Законом о контрактной системе, в связи с чем. Гарантия не может быть принята в качестве обеспечения исполнения обязательств.

Установленные обстоятельства явились основанием формирования Управлением Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу вывода об осуществлении участником действия по подписанию контракта и подготовке обеспечения исполнения контракта с представлением в качестве обеспечения исполнения обязательств банковской гарантии не принятой заказчиком в связи с её несоответствием требования закона и документации и отсутствию недобросовестного поведения и умышленных действий/бездействий самого участника, что явилось основанием принятия решения о невключении ООО "Ангелы чистоты" в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с результатами электронного аукциона от 09.09.2021 N 0172200002521000287-3. не заключением с ООО "Ангелы чистоты" государственного контракта признания ООО "Ангелы чистоты" уклонившимся от заключения контракта и Решениями Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу. ООО "Ангелы чистоты" обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области.

Решением по делу от 18.03.2022 N А56-103175/2021 суд пришел к выводу о наличии оснований для признания банковской гарантии не соответствующей требованиям законодательства и аукционной документации и отклонил ходатайство Заявителя о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица АО "ОТП Банк" ссылаясь на положения статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО "Ангелы чистоты" направили апелляционную жалобу в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области делу N А56-103175/2021 от 18.03.2022 г.,

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.06.2022 г. по делу N А56-103175/2021 решение суда первой инстанции оставлено без изменений, а апелляционная жалоба без удовлетворения.

Таким образом, истцом доказано, что единственным препятствием (основанием отказа государственного заказчика) для заключения государственного контракта и истцом (ООО "Ангелы чистоты") явилось несоответствие постановлению Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона N 44-ФЗ от 5 апреля 2013 года "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", банковской гарантии от 17.09.2021 N 15-01-15/2021342082, выданной АО "ОТП Банк".

Согласно п. 1 ст. 157 ГК РФ, сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит.

Стороны не могли наверняка знать, будет заключен контракт или нет, заключение контракта только предполагалось.

Если данное отлагательное условие не будет работать, то у банков будет отсутствовать мотивация оформлять выдаваемые ими независимые гарантии в соответствии с требованиями законодательства, и скорее банки были бы наоборот заинтересованы в отклонении гарантии заказчиком, поскольку в таком случае банки, не неся никаких рисков, просто получали бы огромные комиссионные вознаграждения.

Таким образом, ввиду не наступления отлагательного условия, а соответственно незаключенности договоров предоставления банковский гарантий, данные условия не приобрели юридическую силу.

Ответчик указывает, что услуги оказаны в полном объеме, поскольку физически Принципалу выдана банковская гарантия, а вознаграждение уплачивается за факт выдачи.

Законом установлен перечень обязательных требований к банковским гарантиям, используемым для целей обеспечения исполнения контрактов в сфере государственных закупок.

Указанные гарантии могут быть выданы только банками, включёнными Министерством Финансов РФ в перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" утверждены требования, которым должна соответствовать банковская гарантия, выдаваемая для обеспечения исполнения контракта. Целью утверждения указанных требований являлось установление существенных условий для банковских гарантий, с целью устранения рисков предоставления ненадлежащего финансового обеспечения исполнения государственного контракта.

Установлен ограниченный список банков, которые могут выдавать банковские гарантии в данной сфере. Укачанные требования являются механизмом защиты законных интересов заказчика от возможных рисков, связанных с неисполнением или ненадлежащим исполнением государственного контракта поставщиком (принципалом).

Таким образом, весь прямой действительный ущерб и обязанность вернуть 1 299 095,19 руб.; (с процентами) возникли у Банка по причине несоответствия выданных Банковских гарантий требованиям федерального законодательства и аукционной документации.

Банк является коммерческой организацией и согласно ГК РФ осуществляет предпринимательскую деятельность со всеми соответствующими рисками. Истцом заявлено требование о взыскании процентов за пользование денежными средствами.

Банк необоснованно полагает, что у него нет обязанности по приведению выданных Банковских гарантий в соответствие с требованиями N 44-ФЗ и аукционной документации.

Банк ссылается на содержание спорных договоров, утверждает об отсутствии необходимости проверять текст Банковских гарантий, так как такого обязательства в договорах за Банком не числится. Банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение Принципалом его обязательства перед Бенефициаром (основного обязательства).

Однако, в рассматриваемой ситуации спорные Банковские гарантии, выданные Банком, не могли обеспечивать надлежащее исполнение Принципалом основного обязательства, поскольку не соответствовали императивно установленным в отношении них требованиям.

Предпринимательская деятельность банков по выдаче банковских гарантий за вознаграждение является одним из примеров профессиональной деятельности но выдаче обеспечении.

Выдача банковский гарантии - это формализованный способ обеспечить обязательство стороны исполнителя по государственным Контрактам, Банк, являясь профессиональным участником рынка, связанного с предоставлением банковских услуг, должен был знать об обязательных законодательно установленных требованиях к выдаваемым гарантиям и в случае несоблюдения этих требований принять меры для своевременного и надлежащего устранения допущенных нарушений.

Текст спорной банковской гарантии был разработан, представлен и размещён в Реестре банковских гарантий Банком.

Банк является стороной, обязанной обеспечить соответствие условий гарантий требованиям Закона о контрактной системе.

В соответствии с п.2 ст.45 ФЗ N 44, банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления Банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта.

В соответствии со ст.373 ГК РФ независимая гарантия вступает в силу с момента её отправки (передачи) гарантом, если в гарантии не предусмотрено иное.

Отказ Бенефициара принимать спорную банковскую гарантию с пороком является отказом от своих прав и, по смыслу п. 1 ст. 452 ГК РФ, свидетельствует о прекращении принципалом использования этого способа обеспечения и полностью исключает возможность предъявления Бенефициаром требований Банку- гаранту.

Банк не выполнил возложенную на него как на профессионального участника финансового рынка задачу по обеспечению исполнения обязательств участников муниципальных и государственных торгов, то есть не выпустил надлежащую банковскую гарантию.

Гарантия выдана под отлагательным условием (заключение Контракта между Бенефициаром и Принципалом), действие Гарантии фактически не началось. Следовательно, у Банка отсутствуют основания для получения вознаграждения за выдачу гарантии, поскольку действие Гарантии не началось и какие-либо обязательства по ней у Банка не могут возникнуть

Следовательно, уплаченные Обществом денежные средства в размере 2 043 314 рублей 73 коп. подлежат возмещению со стороны Банка, так как фактически услуги, предусмотренные Банковской гарантий ответчиком не оказаны, основное обязательство не возникло ввиду несоответствия выданного обеспечения требованиям ст.45 ФЗ N 44.

В связи с данными обстоятельствами решение Арбитражного суда г. Москвы по настоящему делу подлежит изменению в данной части.

Относительно требования о взыскании упущенной выгоды в размере 17 352 817 руб. 52 коп., апелляционный суд приходит к выводу о правомерности выводов суда первой инстанции, согласно которым истцом не доказан факт возникновения ущерба в указанном размере.

Так, согласно Постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" размер неполученного дохода (упущенной выгоды) является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было; поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход.

При этом, из положений Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 года N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (п. 4 ст. 393 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

Заявляя вышеуказанные требования, истец рассчитывал упущенную выгоду исходили из стоимости контракта.

Однако, Обществом не доказано, что в случае предоставления Банком надлежащей гарантии именно истец был бы признан победителем торгов, что контракт фактически был бы заключен с ним.

Кроме того истцом не учитывается, что в период действия Контракта последний могу быть расторгнут, в связи с чем отнесение всей суммы по Контракту в качестве упущенной выгоды на ответчика - необоснованно.

В связи с данными обстоятельствами апелляционная коллегия судей не усматривает оснований для отмены или изменения обжалуемого решения в данной части.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.03.2023 по делу N А40-214619/2022 изменить.

Взыскать с АО "ОТП Банк" (ИНН 7708001614, ОГРН 1027739176563) в пользу ООО "Ангелы чистоты" (ИНН 7806272267, ОГРН 1177847222002) задолженность в размере 2 043 314 (два миллиона сорок три тысячи триста четырнадцать) рублей 73 коп.

В остальной части решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.03.2023 по делу N А40-214619/2022 оставить без изменения.

Взыскать с АО "ОТП Банк" (ИНН 7708001614, ОГРН 1027739176563) в пользу ООО "Ангелы чистоты" (ИНН 7806272267, ОГРН 1177847222002) 12640 (двенадцать тысяч шестьсот сорок) рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по иску и 316 (триста шестнадцать) рублей 20 коп. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Мартынова

Судьи

А.С. Сергеева М.Е. Верстова