Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 июня 2023 г. N 09АП-32432/23 по делу N А40-173114/2022

город Москва

07 июня 2023 г.

Дело N А40-173114/22

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июня 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 июня 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Стешана Б.В.,

судей Валюшкиной В.В., Захаровой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Исламовой К.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская организация интеллектуальной собственности"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.03.2023

по делу N А40-173114/22

по иску общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская организация интеллектуальной собственности" (ОГРН: 1087799012707)

к обществу с ограниченной ответственностью "Альфа-М" (ОГРН: 1147746779025)

третье лицо: Богачук А.А.

о взыскании 58 000 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Павлова Ю.Е. по доверенности от 30.12.2022,

от ответчика: Самсонова А.И. по доверенности от 16.09.2022,

от третьего лица: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Общероссийская общественная организация "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская организация интеллектуальной собственности" (ВОИС) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "АЛЬФА-М" о взыскании 58 000 руб. компенсации за нарушение исключительного права на вознаграждение за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечен Богачук А.А.

Решением от 27.03.2023 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении иска отказал.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить, иск удовлетворить.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте www.kad.arbitr.ru в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, иск удовлетворить.

Представитель ответчика возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своего представителя в судебное заседание не направило.

Арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 123, 156, 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел настоящее дело в отсутствие третьего лица.

Протокольным определением от 06.06.2023 Девятый арбитражный апелляционный суд отказал в приобщении к материалам дела апелляционной жалобы, поступившей в суд согласно штампу 30.05.2023, поскольку изложенные в ней доводы заявлены за пределами установленного в статьей 257 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации месячного срока.

Суд апелляционной инстанции руководствовался тем, что ходатайство о восстановлении пропущенного процессуального срока на предоставления данной апелляционной жалобы истец не заявил, доказательств невозможности своевременного обращения с данной жалобой не представил, в то время как Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не содержит нормы, которая позволяет заявителям апелляционных жалоб в произвольном порядке и без соблюдения процессуальных сроков заявлять новые доводы, которые не были заявлены при первоначальной подаче жалобы.

Мотивированное решение изготовлено судом первой инстанции 27.03.2022 и опубликовано в Картотеке арбитражных дел 03.04.2023. Жалоба в иной редакции, в свою очередь, направлена в суд спустя более одного месяца и трёх недель со дня опубликования мотивированного решения.

При этом суд апелляционной инстанции принял во внимание и то обстоятельство, что в апелляционной жалобе истца, поданной 27.04.2023 и принятой к производству суда определением от 16.05.2023, отсутствовали ссылки на намерение истца представить апелляционную жалобу в иной редакции.

Такое поведение заявителя жалобы суд апелляционной инстанции расценил как злоупотребление процессуальными правами, в связи с чем, не усмотрел оснований для принятия жалобы истца в иной редакции к рассмотрению.

Также протокольным определением от 06.06.2023 Девятый арбитражный апелляционный суд отказал в приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, поскольку представленные ответчиком документы не были представлены в суд первой инстанции.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, приходит к выводу о том, что судом первой инстанции принято законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что общероссийская общественная организация "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" заявляет настоящие исковые требования в интересах неопределенного круга исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, а также за их публичное исполнение.

29.12.2021, Ответчиком осуществлялось публичное исполнение следующих фонограмм, опубликованных в помещении магазина "К&Б" расположенного по адресу: г. Москва, ул. Вертолётчиков, д. 4, к. 8, а именно:

N п/п 1 2	Название фонограммы	Исполнители
	Это Новый год	Reflex
	С Новым Годом, люди	Корни

Фиксация факта бездоговорного публичного исполнения фонограмм в Помещении Ответчика осуществлялась представителем Истца на основании распоряжения N 29/12/21-1 от 29.12.2021.

Перечень способов защиты нарушенных прав, установленный ст. 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, является открытым. Проводя фиксацию, Истец воспользовался правом на сбор и получение доказательств. Гражданским и Арбитражным процессуальным законодательством не запрещен такой способ формирования доказательственной базы, следовательно, исходя из анализа норм ст.ст. 12, 14 Гражданского кодекса Российской Федерации, ч. 2 ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, осуществление видеосъемки является соразмерным и допустимым способом защиты нарушенных прав, результаты такой съемки отвечают признакам относимости и достоверности доказательств.

Для целей идентификации фонограмм, публичное исполнение которых было зафиксировано представителем Истца в видеозаписи, было проведено фонографическое и музыковедческое исследование, результаты которого содержатся в Заключении от 07.02.2022 и осуществленным специалистом, имеющим необходимое музыкальное образование, на основании договора возмездного оказания услуг от 01.06.2017 N 01-06/17.

Территория, на которой осуществлялось публичное исполнение фонограмм музыкальных произведений, использовалась Ответчиком для организации общественного питания (ресторан). Наличие у Ответчика на момент осуществления публичного исполнения фонограмм музыкальных произведений правомочий владения и пользования указанным объектом позволяет сделать однозначный вывод о том, что такое публичное исполнение могло осуществляться исключительш при наличии воли Ответчика. Звуковоспроизводящая аппаратура могла эксплуатироваться исключительно по инициативе Ответчика. Таким образом. Ответчик является лицом, организовавшим публичное исполнение фонограмм на территории, на которой производилась видеофиксация.

Осуществляя публичное исполнение с помощью технических средств фонограмм без выплаты вознаграждения, Ответчик тем самым допустил нарушение прав исполнителей и изготовителей фонограмм.

Согласно разъяснениям, изложенным в п. 93 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", лицом, осуществляющим публичное исполнение произведения, является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, то есть лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия.

При представлении произведения в живом исполнении лицом, организующим публичное исполнение, является лицо, обеспечивающее участие исполнителя (исполнителей). При отсутствии доказательств иного предполагается, что таким лицом является лицо, владеющее местом, где такое исполнение осуществляется.

Лицо, организующее публичное исполнение, должно заключить договор о предоставлении ему права на публичное исполнение произведения с правообладателем или организацией по управлению правами на коллективной основе и выплачивать полагающееся вознаграждение.

Публичное исполнение произведения требует получения согласия правообладателя или организации по управлению правами на коллективной основе независимо от того, осуществляется такое исполнение за плату или бесплатно (п. 2 ст. 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации), а также от того, является представление произведения (или организация представления произведения) основным видом деятельности или же представляет собой звуковое сопровождение иной деятельности (например, в кафе, ресторанах, торговых центрах, на территории спортивных объектов и т.п.).

Таким образом, для правомерного использования указанных в исковом заявлении фонограмм, Ответчику следовало заключить договор о выплате вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, с ВОИС. Поскольку Ответчик не заключал указанного договора, не выплачивал вознаграждение в пользу исполнителей и изготовителей фонограмм, указанные результаты интеллектуальной деятельности были использованы незаконно.

То есть ответчик, по мнению истца, без разрешения правообладателя реализовывал продукцию - вышеназванные произведения, подпадающие под действие исключительного права на распоряжение результатами интеллектуальной деятельности, тем самым нарушил исключительное право Истца.

Указанные произведения были публично исполнены без заключения лицензионного договора с ВОИС, о выплате вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, следовательно, исполнение произведений осуществлялось незаконно, а организатор публичного исполнения указанных музыкальных произведений является нарушителем исключительного права на произведение, предусмотренного подп. 6 п. 2 ст. 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации(права на публичное исполнение произведений), в результате чего для него наступает гражданско-правовая ответственность, предусмотренная Частью IV Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно ст. 1311 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях нарушения исключительного права правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации в размере от 10 000 рублей до 5 000 000 рублей.

Приказом N 1 от 09.01.2013 было утверждено Положение Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" "О порядке расчета компенсации за нарушение исключительного права исполнителей и изготовителей фонограмм, опубликованных в коммерческих целях" (далее по тексту -Положение, копия прилагается), на основании которого осуществляется расчет сумм компенсации за нарушение исключительных смежных прав.

В соответствии с Приложением N 3 к Положению размер компенсации за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, для категории пользователей, к которым относится Ответчик, (предприятия общественного питания) составляет 14 500 рублей за каждый использованные результат интеллектуальной деятельности.

Ответчик уведомлялся Истцом о необходимости соблюдения требования закона при публичном исполнении фонограмм и выплате компенсации правообладателям смежных прав. 28.03.2022, Истцом в адрес Ответчика было направлено требование исх. N 06-0539/22 о выплате компенсации и необходимости заключить с ВОИС договор о выплате вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях в соответствии с п.1 ст. 1243 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Ответчик указанные требования проигнорировал.

Исходя из расчета (2 исполнителей и 2 изготовителей фонограмм х 14 500 руб. размер компенсации), сумма требования ВОИС к ООО "АЛЬФА-М" о выплате компенсации за нарушение исключительного права на вознаграждение за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, составляет 58 000 рублей.

Отказывая в иске, суд первой инстанции исходил из того, что истец не доказал факт незаконного использования ответчиком рассматриваемых фонограмм.

Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции и отклоняет доводы апелляционной жалобы по следующим основаниям.

Вместе с тем в соответствии с п. 1 ст. 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации музыкальные произведения с текстом или без текста являются объектами авторских прав.

Пунктом 1 ст. 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со ст. 1229 того же Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 этой статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

К способам использования произведения относятся, в том числе: публичное исполнение произведения, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения (пп. 6 п. 2 ст. 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 1 ст. 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (ст. 1233), если названным Кодексом не предусмотрено иное. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных названным Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными тем же Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную этим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается названным Кодексом.

В соответствии с п. 1 ст. 1243 Гражданского кодекса Российской Федерации организация по управлению правами на коллективной основе заключает с пользователями лицензионные договоры о предоставлении им прав, переданных ей в управление правообладателями, на соответствующие способы использования объектов авторских и смежных прав на условиях простой (неисключительной) лицензии и собирает с пользователей вознаграждение за использование этих объектов. В случаях, когда объекты авторских и смежных прав в соответствии с этим Кодексом могут быть использованы без согласия правообладателя, но с выплатой ему вознаграждения, организация по управлению правами 3 на коллективной основе заключает с пользователями договоры о выплате вознаграждения и собирает средства на эти цели.

Согласно п. 3 ст. 1244 того же Кодекса, организация по управлению правами на коллективной основе, получившая государственную аккредитацию (аккредитованная организация), вправе наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила договоры в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 1242 Гражданского кодекса Российской Федерации, осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми у нее такие договоры не заключены.

В соответствии с п. 5 ст. 1242 Гражданского кодекса Российской Федерации организации по управлению правами на коллективной основе вправе от имени правообладателей или от своего имени предъявлять требования в суде, а также совершать иные юридические действия, необходимые для защиты прав, переданных им в управление на коллективной основе.

На основании ч.ч. 1 и 2 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии с ч. 2 ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио - и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном настоящим Кодексом.

В подтверждение факта публичного исполнения в принадлежащем ответчику магазине истец представил видеозапись, квитанцию от 29.12.2021, а также заключение специалиста, выполненным доцентом Иваниной Р.В. в отношении записи фиксации, осуществленной представителем ВОИС в магазине.

Между тем, исходя из видеозаписи, представленной истцом, неясно, кто производил воспроизведение музыкальных композиций, через какое техническое оборудование.

Музыкальные композиции, воспроизводимые ответчиком в магазинах торговой сети "Красное и Белое" регламентированы, согласованы руководством общества и зафиксированы в лицензионном договоре, а также в дополнительных соглашениях к нему.

Кроме того, указанный список дублируется на официальном сайте Торговой сети "Красное и Белое" "На волне с К&Б" (https://krasnoeibeloe.ru/about/na-volne-s-kb/).

Таким образом, музыкальные композиции, указанные истцом в исковом заявлении, не воспроизводились и не могли воспроизводиться ООО "Альфа-М", так как список фоновой музыки, используемой обществом в своих магазинах, строго зафиксирован и изменяться не может.

Акт о неправомерном воспроизведении музыкальных композиций Истцом не составлялся, свидетельские показания, подтверждающие воспроизведение композиций Ответчиком, также отсутствуют.

Кроме того, материалами дела подтверждается, что ООО "Альфа-М" заключило 08.08.2018 лицензионный договор о предоставлении права использования музыкального произведения с Богачук А.А., и именно данные композиции, указанные в договоре и дополнительных соглашениях, воспроизводятся в магазинах ООО "Альфа-М".

Подпунктом 8 п. 2 ст. 1317 и пп. 1 п. 2 ст. 1324 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что использованием исполнения и использованием фонограммы считается публичное исполнение записи исполнения, то есть любое сообщение записи с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается запись в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением.

Пунктом 1 ст. 1326 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, а также ее сообщение в эфир или по кабелю допускается без разрешения обладателя исключительного права на фонограмму и обладателя исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение, но с выплатой им вознаграждения.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 32 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 5, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" лицом, осуществляющим публичное исполнение произведения (в том числе при его представлении в живом исполнении), является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, то есть лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия.

Место, где осуществляется публичное исполнение, открыто для свободного посещения, и это является одним из признаков публичного исполнения именно фонограмм согласно пп. 1 п. 2 ст. 1324 Кодекса.

Бремя доказывания источника звучания произведения в силу ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возложено на истца. При невозможности установления источника этого исполнения произведений "Это Новый год" и "С Новым Годом, люди" не представляется возможным установить лиц, по инициативе которых осуществлялось воспроизведение аудиопроизведений. Видеозаписи, из которой следует, что источник звука, воспроизводимый одновременно с системой QuickTime Player, находится в зоне ответственности ответчика, в материалах дела не имеется.

Магазины являются местом для открытого свободного посещения. Посетители магазина не лишены возможности использовать принадлежащие им звуковоспроизводящие устройства в личных целях.

Таким образом, в отсутствии сведений о фактическом источнике звучания спорных произведений "Это Новый год" и "С Новым Годом, люди", оснований для возложения ответственности на ответчика не имеется.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение об отказе в иске.

Вместе с тем, заявителем апелляционной жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции по настоящему делу не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27.03.2023 по делу N А40-173114/22 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

Б.В. Стешан

Судьи

В.В. Валюшкина Т.В. Захарова