Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 июня 2023 г. N 15АП-7598/23 по делу N А53-37840/2022

город Ростов-на-Дону

08 июня 2023 г.

дело N А53-37840/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июня 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 июня 2023 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пименова С.В.

судей И.Н. Глазуновой, М.В. Соловьевой

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Шурпенко А. С.

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области: Кириленко В.Д. по доверенности от 10.01.2023;

индивидуального предпринимателя Коновалова А.А. лично, паспорт,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Коновалова Андрея Александровича

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.04.2023 по делу N А53-37840/2022

по заявлению индивидуального предпринимателя Коновалова Андрея Александровича (ИНН 615318561747, ОГРНИП 318619600250792)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 6163030500, ОГРН 1026103173172)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: Администрация Сальского района Ростовской области

об оспаривании решения,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Коновалов Андрей Александрович (далее - Предприниматель) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Управление) от 06.09.2022 N 061-/10/104-2176/2022 о рассмотрении обращения о внесении сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Арбитражный суд Ростовской области привлёк Администрацию Сальского городского поселения.

Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ).

Не согласившись с принятым судебным актом, Предприниматель обратился в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить.

Апелляционная жалоба Предпринимателя мотивирована тем, что им, как подрядчиком, во исполнение контракта и в соответствии с техническим заданием были выполнены работы, но с незначительными недостатками (5%). Работы выполнены с незначительным пропуском срока. Предпринимателем предпринимались меры к приёмке заказчиком работ, в целях избежать негативные последствий.

Оспаривание одностороннего отказа от исполнения контракта является правом подрядчика, а не обязанностью.

Представленные в материалы дела фотоматериалы содержат дату их формирования, в связи с чем, вывод антимонопольного органа об отсутствии на фотоматериалах временных меток, необоснован. Умысел на неисполнение контракта в действиях Предпринимателя отсутствует.

Суд оставил без надлежащей правовой оценки ходатайство о вызове свидетелей.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании Предприниматель поддержал доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объёме.

Представитель Управления просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Администрация, извещённая надлежащим способом о времени и месте судебного заседания, в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путём размещения соответствующей информации на официальном сайте пятнадцатого арбитражного апелляционного суда, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечила.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

23.05.2022 по результатам проведения электронного аукциона N 0158300033622000042 "Текущий ремонт и окрашивание МАФ на территории Сальского городского поселения", между Администрацией (заказчик) и Предпринимателем (подрядчик) был заключён контракт N 2022.0042 (далее - Контракт), пунктом 1.2 которого предусмотрено, что подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить работы по текущему ремонту и окрашиванию МАФ на территории Сальского городского поселения.

Согласно пункту 4.2 Контракта сроки выполнения работ в течение 30 дней с даты заключения муниципального контракта - возможно досрочное выполнение работ.

14.06.2022 заказчиком произведён осмотр территорий производства работ, в ходе которого выявлены недостатки выполненных подрядчиком работ, в частности не проведены работы по зачистке окрашенных элементов, заменённые элементы плохо закреплены, краска нанесена не равномерно.

Заказчиком в адрес подрядчика направлено претензионное письмо от 15.06.2022 с приложением акта осмотра от 14.06.2022 и фототаблицы с требованием устранить выявленные недостатки.

27.06.2022 подрядчиком через ЕИС направлены документы на оплату, в представленных документах отсутствовали сертификаты на использованные материалы, а также фотоотчёт.

Заказчиком в адрес подрядчика направленно уведомление от 29.06.2022 о проведении плановой проверки качества выполненных работ.

04.07.2022 проведена совместная проверка выполненных работ, составлен акт проверки. Подрядчик от подписи указанного акта отказался.

06.07.2022 подрядчик направил повторные документы на оплату без подтверждения выполненных работ.

Заказчиком в адрес подрядчика направлено письмо от 12.07.2022 с приложением акта проверки от 04.07.2022, согласно которому подрядчик должен устранить выявленные нарушения в течение 20 дней.

Заказчиком в адрес подрядчика направлено уведомление от 01.08.2022 о проведении повторной проверки качества выполненных работ 02.08.2022.

При проведении указанной проверки установлено, что выявленные ранее недостатки не устранены, работы не приняты. Подрядчик от подписи отказался.

Заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта. Решение было размещено в ЕИС - 17.08.2022 и вступило в законную силу 29.08.2022.

Заказчик обратился в Управление с обращением включить сведения в отношении Предпринимателя в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения Контракта.

Решением Управления от 06.09.2022 N 061/10/104-2176/2022 сведения в отношении Предпринимателя включены в реестр недобросовестных поставщиков.

Исследовав представленные доказательства, по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дав надлежащую правовую оценку доводам лиц, участвующих в деле, апелляционный суд пришёл к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В силу положений статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, суд должен установить наличие совокупности двух условий: несоответствие действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту; нарушение действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Частью 2 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра, установлены в Правилах ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утверждённых Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 (далее - Порядок), пунктом 11 которого установлено, что в реестр недобросовестных поставщиков включаются только проверенные сведения. Необходимым условием является наличие в представленных материалах фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

Согласно пункту 12 Правил установлено, что рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр.

В случае неявки указанных лиц или их представителей рассмотрение указанного вопроса осуществляется в их отсутствие в пределах срока, предусмотренного пунктом 11 настоящих Правил.

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение.

В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

В соответствии с частью 11 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ включение в реестр недобросовестных поставщиков информации об участнике закупки, уклонившемся от заключения контракта, о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт расторгнут по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков информация, неисполнение действий, предусмотренных частью 9 настоящей статьи, могут быть обжалованы заинтересованным лицом в судебном порядке.

В силу части 9 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Как следует из материалов дела, основанием для обращения в Управления с заявлением, явилось решение Учреждения от 25.02.2022 об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

Предпринимателем решение об одностороннем отказе от исполнения контракта от 17.08.2022 оспорено не было и вступило в законную силу.

Материалами дела подтверждается, что Предприниматель не исполнил надлежащим образом условия Контракта, что подтверждается актом осмотра от 14.06.2022 и фототаблицей (т.2 л.д. 21-26), актами проверки от 04.07.2022 и от 02.08.2022 и фототаблицами к актам (т.2 л.д. 27-160 ).

Довод Предпринимателя о том, что недостатки, выявленные заказчиком в ходе проверок 04.07.2022 и 02.08.2022, являются следствием эксплуатации, обоснованно не был принят судом, поскольку пунктом 4.4 Контракта предусмотрено, что все риски, связанные с выполнением работ до момента их приёмки заказчиком, несёт подрядчик.

Материалами дела установлено, что заказчиком отказано в приёмке, о чём был составлен акт осмотра от 14.06.2022.

В соответствии с пунктом 4.9 контракта Предприниматель в 20-ти дневный срок не устранил выявленные заказчиком недостатки, что послужило основанием для принятия Администрацией решения от 17.08.2022 об одностороннем отказе от исполнения контракта, которое вступило в законную силу 29.08.2022, поскольку нарушения, послужившие основанием для его принятия подрядчиком не были устранены в 10-ти дневный срок.

Предприниматель признаёт, что используемая им для покрытия краска не обеспечивала надлежащее прокрашивание объектов.

Дополнительным соглашением от 07.06.2022 N 1 к Контракту стороны пришли к соглашению о замене видов товаров, материалов и оборудования с характеристиками, которые имеют улучшенные технические и функциональные потребительские свойства.

Факт заключения подрядчиком дополнительного соглашения о применении покрытия с лучшими характеристиками, сам по себе не исключает возможность ненадлежащего исполнения подрядчиком условий Контракта, в связи с чем не свидетельствует о незаконности оспариваемого решения.

Участник закупки, подавая заявку на участие в закупке, а затем, заключая контракт, в полном объёме берёт на себя ответственность по надлежащему исполнению взятых на себя обязательств.

Довод Предпринимателя об обязанности заказчика провести экспертизу качества работ, предусмотренную пунктом 4.13 контракта, отклоняется апелляционным судом, поскольку представленные в материалы дела фототаблицы достоверно отражают недостатки выполненных работ. Доказательства соответствия выполненных работ условиям Контракта, Предпринимателем в материалы дела не представлены.

Доказательства устранения замечаний заказчика, в период после их выявления, Предприниматель в материалы дела не представил.

Ссылка Предпринимателя на фототаблицу с указанием даты (08.06.2022, 24.06.2022, 05.07.2022, 06-08.07.2022), апелляционный суд считает не свидетельствует о принятии им мер по устранению замечаний заказчика.

Довод Предпринимателя о том, что суд первой инстанции не рассмотрел ходатайство о вызове свидетелей в порядке статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд считает необоснованным.

В соответствии с частью 1 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе. Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства.

По смыслу статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вызов лица в качестве свидетеля является правом, а не обязанностью суда, и обуславливается предметом доказывания и необходимостью в получении определенного доказательственного материала (относимого и допустимого) в подтверждение наличия какого-либо юридического факта.

В соответствии со статьёй 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Обстоятельства исполнения обязательств по договору (контракту) в силу положений норм Гражданского кодекса Российской Федерации подлежат доказыванию посредством представления письменных доказательств.

Таким образом, отклонение ходатайства о вызове свидетеля не может нарушать процессуальных прав Предпринимателя, поскольку обстоятельства дела подтверждены допустимыми письменными доказательствами, представленными в материалы дела.

На основании изложенного суд первой инстанции правомерно и обоснованно пришёл к выводу о том, что решение Управления 06.09.2022 N 061-/10/104-2176/2022 соответствует Федеральному закону N 44-ФЗ и не нарушает прав и законных интересов Предпринимателя.

Доводы апелляционной жалобы Предпринимателя, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

Согласно пункту 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

В силу части 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной, кассационной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьей.

Предпринимателем при подачи апелляционной жалобы по платежному поручению от 25.04.2023 N 2 уплачена государственная пошлина в размере 3000 рублей.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда подлежит уплате госпошлина в размере 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера, что составляет 1500 рублей.

Таким образом, Предпринимателю из федерального бюджета подлежит возврату излишне уплаченная по платёжному поручению от 25.04.2023 N 2 государственная пошлина в сумме 1500 рублей.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 258, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.04.2023 по делу N А53-37840/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Вернуть индивидуальному предпринимателю Коновалову Андрею Александровичу (ИНН 615318561747, ОГРНИП 318619600250792) из федерального бюджета излишне уплаченную по платёжному поручению от 25.04.2023 N 2 государственную пошлину в размере 1500 рублей.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определённом главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

С.В. Пименов

Судьи

И.Н. Глазунова М.В. Соловьева