Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2023 г. N 05АП-2595/23 по делу N А51-20346/2022

г. Владивосток

09 июня 2023 г.

Дело N А51-20346/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июня 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 июня 2023 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Л. Сидорович,

судей А.В. Пятковой, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания В.А. Ячмень,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю,

апелляционное производство N 05АП-2595/2023

на решение от 29.03.2023

судьи Фокиной А.А.

по делу N А51-20346/2022 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению акционерного общества "Уссурийское предприятие тепловых сетей" (ИНН 2511111265, ОГРН 1192536034910)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170)

о признании незаконным решения от 14.10.2022 N ВП 80,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "ДальСТАМ" (ИНН 2538057551, ОГРН 1032501906315),

при участии в заседании:

АО "Уссурийское предприятие тепловых сетей": не явились, извещены надлежащим образом;

от УФАС по Приморскому краю: представитель Мерзлякова Е.М., по доверенности от 09.01.2023, сроком действия до 31.12.2023, копия диплома о высшем юридическом образовании (регистрационный номер 06-2219), служебное удостоверение;

от ООО "ДальСТАМ": не явились, извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Уссурийское предприятие тепловых сетей" (далее - заявитель, общество, АО "УПТС") обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - антимонопольный орган, Управление, УФАС по Приморскому краю) о признании незаконным решения от 14.10.2022 N ВП 80.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, суд привлек общество с ограниченной ответственностью "ДальСТАМ" (далее - ООО "ДальСТАМ").

Решением от 29.03.2023 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с судебным актом, УФАС по Приморскому краю обжаловало его в апелляционном порядке.

Апеллянт считает, что судом первой инстанции не учтено, что в соответствии с частью 65.1 статьи 112 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) по соглашению сторон допускается изменение существенных условий контракта, заключенного до 01.01.2023, только при соблюдении положений частей 1.3-1.6 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, и только в отношении государственных и муниципальных контрактов, которые заключены государственным или муниципальным заказчиком.

Управление настаивает на том, что АО "УПТС", осуществляя закупки в соответствии с частью 4.1 статьи 15 Закона N 44-Ф, не являлся муниципальным заказчиком, следовательно, на него указанные положения не распространяются, в том числе и положения Постановления Правительства N 680.

АО "УПТС" возражает против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, считает решение суда законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

ООО "ДальСТАМ" по тексту представленного письменного отзыва считает решение суда законным и обоснованным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

АО "УПТС" и ООО "ДальСТАМ" своих представителей в судебное заседание не направили, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в связи с чем судебная коллегия рассмотрела апелляционную жалобу в их отсутствие в порядке статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверена Пятым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 АПК РФ.

Из материалов дела арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

АО "УПТС" (заказчик) на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов www.zakupki.gov.ru объявлено 11.02.2022 (извещение N 2020700001022000013) о проведении закупки способом электронного аукциона на выполнение работ по строительству тепловой сети 3 этапа на участке от неподвижной опоры H17 до неподвижной опоры Н34 на объекте "Тепловая сеть по ул. Раковская в г. Уссурийск. (1-3 этап)" на 87 121 342,80 руб.

Закупка проводилась на электронной площадке АО "Сбербанк-АСТ" (http://www.sberbank-ast.ru).

По результатам проведенного аукциона в соответствии с протоколом подведения итогов от 24.02.2022 победителем признано ООО "ДальСТАМ".

Между заказчиком и ООО "ДальСТАМ" заключен контракт от 11.03.2022 N 2020700001022000013 на выполнение работ по строительству тепловой сети 3 этапа на участке от неподвижной опоры H17 до неподвижной опоры Н34 на объекте "Тепловая сеть по ул. Раковская в г. Уссурийск. (1-3 этап)" на 87 121 342,80 руб. (далее - контракт) Авансирование не предусмотрено (пункт 2.6 контракта). Срок выполнения работ: с 01.06.2022 по 20.10.2022 (пункт 3.1 контракта).

Закупка N 2020700001022000013 на выполнение работ по строительству тепловой сети 3 этапа на участке от неподвижной опоры H17 до неподвижной опоры Н34 на объекте "Тепловая сеть по ул. Раковская в г. Уссурийск. (1-3 этап)" осуществлялась в рамках исполнения Соглашения N 1 от 03.03.2022 о предоставлении субсидии из бюджета Уссурийского городского округа, 100 процентов акций (долей) которых принадлежит муниципальному образованию, на осуществление капитальных вложений в объект капитального строительства "Тепловая сеть по ул. Раковская".

Следовательно, АО "УПТС" осуществляет закупки для обеспечения муниципальных нужд с привлечением средств соответствующего бюджета с применением норм Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о закупках, Закон N 44-ФЗ) и является заказчиком согласно части 4.1 статьи 15 Закона N44-ФЗ.

30.05.2022 АО "УПТС" и ООО "ДальСТАМ" со ссылкой на Постановление Правительства РФ от 16.04.2022 N 680 заключено Дополнительное соглашение к контракту от 11.03.2022 N 2020700001022000013, согласно которому, в частности, в пункт 2.6 контракта внесены изменения и предусмотрено авансирование в размере 30% стоимости контракта, что составляет 26 136 402,84 руб., а также срок выплаты аванса в течение 7 дней со дня выставления счёта на перечисление аванса и предоставления обеспечения исполнения обязательств по настоящему контракту в размере аванса.

В УФАС по Приморскому краю поступила жалоба о признаках нарушения АО "УПТС" требований Закона N 44-ФЗ в части заключения дополнительного соглашения N 1 от 03.03.2021 по контракту от 11.03.2022, которым изменены условия оплаты контакта в части предоставления аванса в размере 30%.

Управлением на основании части 15 статьи 99 Закона N 44-ФЗ проведена внеплановая проверка, по результатам которой антимонопольный орган пришел к выводу о допущенном АО "УПТС" нарушении требований пункта 1 Постановления Правительства РФ от 16.04.2022 N680 "Об установлении порядка и случаев изменения существенных условий государственных и муниципальных контрактов, предметом которых является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведение работ по сохранению объектов культурного наследия" (далее - Постановление N680) и части 1 статьи 95 Закона N44-ФЗ, в связи с чем 14.10.2022 приняло решение N ВП 80, однако предписание решено не выдавать в соответствии с подпунктом б пункта 35 Постановления Правительства РФ от 01.10.2020 N 1576 "Об утверждении Правил осуществления контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок товаров, работ, услуг и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок, операторов специализированных электронных площадок, банков, государственной корпорации развития "ВЭБ.РФ", региональных гарантийных организаций и о внесении изменений в Правила ведения реестра жалоб, плановых и внеплановых проверок, принятых по ним решений и выданных предписаний, представлений" (далее - Постановление N1576) в связи с заключением контракта.

Полагая, что решение от 14.10.2022 N ВП 80 не отвечает требованиям закона и нарушает его права, общество обратилось в суд с заявлением, которое удовлетворено судом в полном объеме.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268. 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе заявителя, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ для признания ненормативного акта государственного органа недействительным, его действий (бездействия) незаконными суду необходимо одновременно установить как несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, так и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом на заявителя по делу возлагается обязанность обосновать и доказать факт нарушения оспариваемым актом его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а на государственный орган - доказать законность своих действий.

Для признания решения государственного органа незаконным требуется одновременное наличие двух условий: несоответствие решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение этим решением прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что АО "УПТС" согласно части 2 статьи 1 Федерального закона Российской Федерации от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N223-ФЗ) относится к виду юридических лиц, которое при осуществлении закупочной деятельности должно руководствоваться положениями Закона о закупках, устанавливающими общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

Однако, частью 1 статьи 112 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что настоящий Федеральный закон применяется к отношениям, связанным с осуществлением закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд, извещения об осуществлении которых размещены в единой информационной системе или на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг либо приглашения принять участие в которых направлены после дня вступления в силу настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 4.1 статьи 15 закона N 44-ФЗ при предоставлении в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации юридическим лицам субсидий, предусмотренных пунктами 8 и 8.1 статьи 78 и подпунктами 3 и 3.1 пункта 1 статьи 78.3 Бюджетного кодекса Российской Федерации, на юридические лица, определенные указанными статьями, при осуществлении ими закупок, предусмотренных указанными статьями, распространяются положения настоящего Федерального закона, регулирующие отношения, указанные в пунктах 2 и 3 части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона. При этом в отношении таких юридических лиц при осуществлении ими этих закупок применяются положения настоящего Федерального закона, регулирующие мониторинг закупок, аудит в сфере закупок, а также контроль в сфере закупок, предусмотренный частью 3 статьи 99 настоящего Федерального закона.

Частью 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, указанных в данной статье. До марта 2022 года только в случаях, предусмотренных в части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ могли быть изменены существенные условия контрактов, заключенных в рамках Закона N 44-ФЗ.

Условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, в том числе о выплате аванса, в силу пункта 1 части 13 статьи 34 Закона N 44-ФЗ является обязательным условием, подлежащим включению в контракт.

08.03.2022 Федеральным законом N 46-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ" (далее - Закон N46-ФЗ) статьи 112 Закона N44-ФЗ дополнена пунктом 65.1. предусматривающим возможность по соглашению сторон изменить существенные условия контракта, заключенного до 01.01.2023, если при исполнении такого контракта возникли независящие от сторон контракта обстоятельства, влекущие невозможность его исполнения. Предусмотренное настоящей частью изменение осуществляется с соблюдением положений частей 1.3-1.6 статьи 95 настоящего Федерального закона на основании решения Правительства Российской Федерации, высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации, местной администрации при осуществлении закупки для федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации, муниципальных нужд соответственно.

Таким образом, с даты вступления в силу Закона N 46-ФЗ, стало возможно изменить существенные условия контракта не только по основаниям, указанным в пункте 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, но и по основанию, указанному в пункте 65.1 статьи 112 Закона N 44-ФЗ.

В целях реализации части 11 пункта 1 статьи 18 Закона N 46-ФЗ 16.04.2022 правительством РФ издано постановление N 680 "Об установлении порядка и случаев изменения существенных условий государственных и муниципальных контрактов, предметом которых является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведение работ по сохранению объектов культурного наследия" (далее - Постановление N 680), которое касалось вопросов изменения существенных условий государственных и муниципальных контрактов, предметом которых является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведение работ по сохранению объектов культурного наследия.

Из пункта 1 "д" Постановления N 680 следует, что при возникновении в ходе исполнения государственных и муниципальных контрактов, предметом которых является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведение работ по сохранению объектов культурного наследия, независящих от сторон контракта обстоятельств, влекущих невозможность его исполнения, в 2022 году допускается изменение существенных условий контракта и установление условия о выплате аванса или об изменении установленного размера аванса.

Так как Постановление N 680 издано в реализацию указанного пункта 11, то на основании вышеуказанного Постановления N 680 не могут быть изменены существенные условия заключенных в соответствии с Законом N44-ФЗ контрактов, не являющихся государственными и муниципальными контрактами (то есть заключенных заказчиками, не являющимися государственными и муниципальными заказчиками).

В то же время, в соответствии с положениями части 65.1 статьи 112 Закона N 44-ФЗ допускается изменение по соглашению сторон существенных условий любого контракта, заключенного до 01.01.2023, если при его исполнении возникли независящие от сторон контракта обстоятельства, влекущие невозможность его исполнения

В отношении контрактов, существенные условия которых не могу быть изменены в соответствии с Постановлением N 680 в связи с тем, что они не являются государственными и муниципальными контрактами, может быть рассмотрен вопрос об изменении их существенных условий на основании положений части 65.1 статьи 112 Закона N 44-ФЗ.

В частности, существенные условия контракта, заключенного для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации, могут быть изменены в соответствии с положениями части 65.1 статьи 112 Закона N 44-ФЗ на основании решения высшего исполнительного органа соответствующего субъекта Российской Федерации.

Аналогичный подход может быть применен при принятии местной администрацией решения, предусмотренного частью 65.1 статьи 112 Закона N 44-ФЗ, в отношении контрактов, заключенных для обеспечения муниципальных нужд (информационное письмо Министерства финансов РФ от 12.07.2022 N 24-01-07/66840 "Об изменении существенных условий контрактов в 2022 году").

12.04.2022 администрацией Уссурийского городского округа издано Постановление N 880-НПА "О приостановлении действия отдельных положений постановления администрации Уссурийского городского округа от 31.01.2022 N 171-НПА "О мерах по реализации решения Думы Уссурийского городского округа от 17.12.2021 N 538-НПА "О бюджете Уссурийского городского округа на 2022 год и плановый период 2023 и 2024 годов" и установлении размеров авансовых платежей при заключении муниципальных контрактов в 2022 году" (далее - Постановление N 880-НПА).

Согласно пункту 2(1) Постановления N 880-НПА получатели средств местного бюджета вправе:

в соответствии с частью 65.1 статьи 112 Закона N 44-ФЗ, на основании решения администрации Уссурийского городского округа, внести по соглашению сторон в заключенные до дня вступления в силу настоящего постановления договоры (муниципальные контракты) на поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг) изменения в части увеличения предусмотренных ими размеров авансовых платежей до размеров, определенных в соответствии с пунктом 2 настоящего постановления, с соблюдением размера обеспечения исполнения договора (муниципального контракта), устанавливаемого в соответствии с частью 6 статьи 96 Закона N44-ФЗ;

внести по соглашению сторон в заключенные до дня вступления в силу настоящего постановления соглашения о предоставлении субсидий муниципальным автономным учреждениям, муниципальным бюджетным учреждениям, муниципальным унитарным предприятиям и юридическим лицам, 100 процентов акций (долей) которых принадлежит муниципальному образованию на осуществление капитальных вложений в объекты капитального строительства муниципальной собственности Уссурийского городского округа изменения в части увеличения предусмотренных ими размеров авансовых платежей до размеров, определенных в соответствии с пунктом 2 настоящего постановления.

Из материалов дела следует, что АО "УПТС" осуществляет закупки для обеспечения муниципальных нужд с привлечением средств соответствующего бюджета с применением норм Закона N 44-ФЗ и является заказчиком согласно части 4.1 статьи 15 Закона N44-ФЗ. Контракт от 11.03.2022 N 2020700001022000013 заключен для обеспечения муниципальных нужд. Данные обстоятельства антимонопольным органом не оспорены.

Таким образом, учитывая, что контракт от 11.03.2022 не являлся муниципальным контрактом, однако, был заключен для обеспечения муниципальных нужд, то стороны при заключении дополнительного соглашения от 30.05.2022 к контракту от 11.03.2022 руководствовались Постановлением N 880-НПА и пунктом 65.1 статьи 112 Закона N44-ФЗ, а не в рамках пункта 1 статьи 95 Закона N44-ФЗ.

Как следует из материалов дела стороны действовали с учетом: дополнительного соглашения N 3 от 22.04.2022 к Соглашению о предоставлении субсидий из краевого бюджета бюджету Уссурийского городскою округа на мероприятия по созданию и развитию системы газоснабжения муниципальных образований Приморского края на 2022 год и плановый период 2023-2024 годов от 30.12.2021 N45пр-17; дополнительного соглашения N 4 от 19.05.2022 к соглашению N 1 от 03.30.2021 о предоставлении субсидии из бюджета Уссурийского городского округа АО "УПТС" 100 процентов акций (долей) которых принадлежат муниципальному образованию, на осуществление капитальных вложений в объект капитального строительства "Тепловая сеть по ул. Раковская"; перечислением администрацией Уссурийского городского округа в рамках дополнительного соглашения N4 от 19.05.2022 к соглашению N 1 от 03.30.2021 аванса; наличием непредвиденных обстоятельств, возникших после заключения контракта от 11.03.2022.

После представления ООО "ДальСТАМ" счета и новой независимой (банковской) гарантии в обеспечения исполнения контракта с учетом дополнительного соглашения от 30.05.2022 к контракту АО "УПТС" было произведено перечисление аванса подрядчику, что подтверждается материалами дела.

Вопреки доводам антимонопольного органа о том, что АО "УПТС" нарушило требования пункта 1 Постановления N 680 и части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, указав в дополнительном соглашении от 30.05.2022 к контракту от 11.03.2022 ссылку на Постановление N 680, нарушение Закона N 44-ФЗ обществом не допущено. Фактически при исполнении контракта обществом заключено дополнительное соглашение, на основании части 65.1 статьи 112 Закона N 44-ФЗ и Постановления N 880-НПА, во исполнение дополнительного соглашения N3 от 22.04.2022 к Соглашению от 30.12.2021 N45нр-17 и дополнительного соглашения N4 от 19.05.2022 к Соглашению N1 от 03.03.2021, в связи с мотивированным обращением ООО "ДальСТАМ" от 11.05.2022 N 55.

Таким образом, действия АО "УПТС" по заключению дополнительного соглашения, которым изменены условия оплаты контракта в части предоставления аванса в размере 30%, являются законными и обоснованными.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела, и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на его обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Исходя из вышеизложенного, арбитражный суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что антимонопольным органом в нарушение статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ не доказаны обстоятельства, послужившие основанием для принятия оспариваемого решения.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Исходя из результатов рассмотрения апелляционной жалобы, судебная коллегия не относит судебные расходы по уплате государственной пошлины на апеллянта, поскольку от ее уплаты последнее освобождено в силу статьи 333.37 НК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 29.03.2023 по делу N А51-20346/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Л. Сидорович

Судьи

А.В. Пяткова Т.А. Солохина