Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2023 г. N 09АП-27427/23 по делу N А40-241748/2022

г. Москва

09 июня 2023 г.

Дело N А40-241748/22

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июня 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 июня 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: И.В. Бекетовой,

судей:	Т.Б. Красновой, И.А. Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.С. Криворотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Мигалка"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 16.03.2023 по делу N А40- 241748/22

по заявлению ООО "Мигалка" (ИНН 9724024933)

к ФАС России (ИНН 7703516539)

третьи лица: 1) ФГБУ ИАЦ Судебного Департамента, 2) Московское УФАС России, 3) ООО "123 Солюшнс", 4) АО "Сбербанк - АСТ",

о признании незаконным решения от 15.09.2022 по делу N 22/44/99/П2,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Шарпатых Р.О. по дов. от 21.11.2022;
от третьего лица:	1) Какунина Н.Д. по дов. от 12.12.2022; 2-4) не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Мигалка" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения Федеральной антимонопольной службы (далее - заинтересованное лицо, ФАС России) от 15.09.2022 по делу N 22/44/99/П2.

Решением суда от 16.03.2023 заявление ООО "Мигалка" оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласилось ООО "Мигалка" и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

В отзыве на апелляционную жалобу ФАС России с доводами апелляционной жалобы не согласился, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители ФАС России и ФГБУ ИАЦ Судебного Департамента поддержали обжалуемое решение суда.

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей заявителя, третьих лиц - Московского УФАС России, ООО "123 Солюшнс", АО "Сбербанк - АСТ", извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Срок обжалования, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы и отзыва на неё, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 31.08.2022 Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг было принято решение по делу N 077/06/106-13026/2022 о признании обоснованной жалобы ООО "Мигалка" Исх.N 2308/2 от 23.08.2022 г. на действия ФГБУ ИАЦ Судебного департамента (далее - Заказчик) при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку программно-технических средств для объектов автоматизации ГАС "Правосудие" (Закупка N0373100130722000038) (далее - электронный аукцион, аукцион) в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Комиссией Московского УФАС было принято решение о признании жалобы ООО "Мигалка" на действия ФГБУ ИАЦ Судебного департамента обоснованной в части неправомерно неприменения положений постановления Правительства Российской Федерации от 08.02.2017N 145, неправомерного объединения в состав лота товаров, включенных и не включенных в перечень, утвержденный постановлением N 616; неправомерно установлен запрет на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств в соответствии с Постановлением Правительства N 1236 от 16.11.2015 г; в действиях Заказчика были установлены нарушения п.15 ч.1 ст.42, ч.3 ст.14, п.1 ч.1 ст.33, ч.6 ст.23 Закона о контрактной системе и выдано обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе, а именно: отменены протоколы подачи ценовых предложений; ранее поданные заявки на участие в Аукционе возвращены.

В ФАС России поступило обращение ФГБУ Информационно-аналитический Центр поддержки ГАС "Правосудие", содержащее информацию о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок в действиях Московского УФАС России, принявшего решения от 31.08.2022 по делам N N 077/06/106-13055/2022, 077/06/106-13026/2022 о наличии в действиях Заказчика нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок по итогам рассмотрения жалоб ООО "123 Солюшнс", ООО "Мигалка".

15.09.2022 г. Федеральная антимонопольная служба провела внеплановую проверку по признакам нарушения законодательства при осуществлении закупки N 0373100130722000038 и в результате нее установила, что действия Заказчика при проведении электронного аукциона 0373100130722000038 не противоречат требованиям Федерального закона от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе".

Считая, что указанное решение Федеральной антимонопольной службы является незаконным, ООО "Мигалка" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о его оспаривании.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Судом установлено, что ФГБУ Информационно-аналитический Центр поддержки ГАС "Правосудие" (далее - Заказчик) 10.08.2022 в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) размещено извещение о проведении электронного аукциона на поставку программно-технических средств для объектов автоматизации ГАС "Правосудие" (номер извещения в ЕИС - 0373100130722000038) (далее - Аукцион).

Согласно полученной информации Заказчиком допущены следующие нарушения:

1. При формировании извещения о проведении закупки неправомерно не применены положения постановления Правительства Российской Федерации от 08.02.2017 N 145 "Об утверждении Правил формирования и ведения в единой информационной системе в сфере закупок каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и Правил использования каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление N 145, Правила) в части описания объекта закупки;

2. Неправомерно объединены в состав одного лота товары, включенные и не включенные в перечень, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 30.04.2020 N 616 "Об установлении запрета на допуск промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для государственных и муниципальных нужд, а также промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, работ (услуг), выполняемых (оказываемых) иностранными лицами, для целей осуществления закупок для нужд обороны страны и безопасности государства" (далее - Постановление N 616).

3. Неправомерно установлен запрет на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 16.11.2015 N 1236 "Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление N 1236).

В соответствии с извещением о проведении Аукциона, протоколами, составленными при осуществлении закупки:

1 Извещение о проведении Аукциона размещено в ЕИС - 10.08.2022;

2 Начальная (максимальная) цена контракта - 622 344 000 рублей;

3 способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - электронный аукцион;

4 Дата окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе - 26.08.2022;

5 На участие в Аукционе подано 2 заявки от участников закупки, признанные соответствующими требованиям извещения об осуществлении закупки и Закона о контрактной системе;

6 Победителем Аукциона признано ООО "Независимый испытательный центр - Спецтест".

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее наименование объекта закупки, информацию (при наличии), предусмотренную правилами использования каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, установленными в соответствии с частью 6 статьи 23 Закона о контрактной системе, указание (в случае осуществления закупки лекарственных средств) на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования.

В силу части 5 статьи 23 Закона о контрактной системе формирование и ведение в единой информационной системе каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд обеспечиваются федеральным органом исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок.

В соответствии с частью 6 статьи 23 Закона о контрактной системе порядок формирования и ведения в единой информационной системе каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также правила использования указанного каталога устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Согласно Правилам, позиции каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - КТРУ) формируются в соответствии с пунктом 10 Правил формирования и ведения в единой информационной системе в сфере закупок КТРУ. Пункт 4 Правил использования КТРУ указывает, что заказчики обязаны применять информацию, включенную в позицию КТРУ в соответствии с подпунктами "б"-"г" и "е"-"з" пункта 10 Правил формирования и ведения в единой информационной системе в сфере закупок КТРУ.

При этом в пункте 7 Правил установлено, что в случае осуществления закупки товара, работы, услуги, в отношении которых в Каталоге отсутствуют соответствующие позиции, заказчик осуществляет описание товара, работы, услуги в соответствии с требованиями статьи 33 Закона о контрактной системе.

В качестве кода каталога товара, работы, услуги, на которые в каталоге отсутствует соответствующая позиция, указывается код такого товара, работы, услуги согласно Общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) ОК 034-2014.

Согласно извещению об осуществлении Аукциона объектом закупки является поставка программно-технических средств для объектов автоматизации ГАС "Правосудие", в состав которой входит автоматизированное рабочее место (далее - АРМ).

Приложением 1 к описанию объекта закупки установлены требования к АРМ (пункт 3).

В состав АРМ входят системный блок, монитор, подключаемый к компьютеру, мышь компьютерная, клавиатура, источник бесперебойного питания.

Комиссией ФАС России правомерно установлено, что характеристики автоматизированного рабочего места (системный блок), средства вывода информации (монитор, подключаемый к компьютеру), устройства ввода информации (источник бесперебойного питания), устройства управления (мышь компьютерная) и источника бесперебойного питания АРМ применены Заказчиком в соответствии с позициями, установленными в КТРУ.

Таким образом, Заказчик к товарам, входящим в состав АРМ, применил характеристики, установленные в КТРУ, а именно:

- автоматизированное рабочее место - 26.20.15.000-00000001;

- средство вывода информации - 26.20.17.110-00000001;

- устройства ввода информации - 26.20.16.110-00000001;

- устройство управления - 26.20.16.170-00000001;

- источник бесперебойного питания АРМ - 26.20.40.110-00000013.

При этом в КТРУ отсутствует наименование позиции "Автоматизированное рабочее место", в связи с чем Заказчиком выбран код ОКПД 2 26.20.15.000 "Машины вычислительные электронные цифровые прочие, содержащие или не содержащие в одном корпусе одно или два из следующих устройств для автоматической обработки данных: запоминающие устройства, устройства ввода, устройства вывода".

Представитель Заказчика пояснил, что в КТРУ не обнаружено изделий, отвечающих потребностям Заказчика, обусловленных его уставной деятельностью, а также приказом Судебного департамента при Верховном суде Российской Федерации от 21.07.2022 N 118 "Об утверждении государственного задания федеральному государственному бюджетному учреждению "Информационно-аналитический центр поддержки ГАС "Правосудие" на 2022 года и на плановый период 2023 и 2024 годов", а именно комплексов, с устройствами ввода и вывода информации, с представленной операционной системой и источником бесперебойного питания.

Таким образом, суд полагает, что заказчиком описание объекта закупки сформировано в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе.

Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу о том, что действия Заказчика не противоречат положениям законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Таким образом, доводы Заявителя опровергаются фактическими обстоятельствами дела и противоречат нормам материального права, поскольку объектом закупки является автоматизированное рабочее место, как единый комплекс взаимосвязанных компонентов, которые не могут использоваться в качестве самостоятельных изделий, а являются комплектующими единого товара.

Также из представленной информации следует, что неправомерно в состав одного лота объединены товары, включенные и не включенные в перечень, утвержденный Постановлением N 616.

В соответствии с частью 3 статьи 14 Закона о контрактной системе в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг, включая минимальную обязательную долю закупок российских товаров, в том числе товаров, поставляемых при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг, и перечень таких товаров, для целей осуществления закупок. В случае, если указанными нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, допускающие исключения из установленных в соответствии с частью 3 статьи 14 Закона о контрактной системе запрета или ограничений, заказчики при наличии указанных обстоятельств размещают в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, если такими актами не установлено иное. В таких нормативных правовых актах устанавливается порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, а также требования к его содержанию. Определение страны происхождения указанных товаров осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Пунктом 1 Постановления N 616 предусмотрен запрет на допуск промышленных товаров, происходящих из иностранных государств (за исключением государств - членов Евразийского экономического союза), для целей осуществления закупок для государственных и муниципальных нужд по перечню согласно приложению.

Согласно пункту 12 Постановления N 616 для целей соблюдения запретов, установленных пунктами 1 и 2 Постановления N 616, не могут быть предметом одного контракта (одного лота) промышленные товары, включенные в перечень и не включенные в него (за исключением закупок промышленных товаров по государственному оборонному заказу).

Исходя из информации, представленной выше, Комиссия ФАС России правомерно пришла к выводу, что Заказчиком закупается единый целостный технический комплекс, а именно автоматизированное рабочее место которому соответствует ОКПД 2 26.20.15.000 "Машины вычислительные электронные цифровые прочие, содержащие или не содержащие в одном корпусе одно или два из следующих устройств для автоматической обработки данных: запоминающие устройства, устройства ввода, устройства вывода", имеющийся в Постановлении N 616.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что Заказчик при описании объекта закупки правомерно установил запрет на допуск промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для государственных и муниципальных нужд, а также промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, работ (услуг), выполняемых (оказываемых) иностранными лицами, для целей осуществления закупок для нужд обороны страны и безопасности государств в соответствии с Постановлением N 616.

Кроме того, согласно позиции ответчика, Заказчиком неправомерно установлен запрет на допуск программного обеспечения в соответствии с требованиями Постановления N 1236 в извещении о проведении закупки.

Согласно описанию объекта закупки, Заказчиком закупается АРМ с установкой программного обеспечения (далее - ПО), требования к техническим характеристикам которого, установлены техническим заданием.

Согласно извещению о проведении Аукциона Заказчиком установлен запрета на допуск программного обеспечения в соответствии с требованиями Постановления N 1236.

В соответствии с пунктом 2 Постановления N 1236 заказчик обязан установить запрет на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств (за исключением программного обеспечения, включенного в единый реестр программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств - членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации (далее - реестр евразийского программного обеспечения), а также исключительных прав на такое программное обеспечение и прав использования такого программного обеспечения (далее - программное обеспечение и (или) права на него), для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, за исключением случае установленных в подпунктах "а", "б", части 2 Постановления N 1236.

Подпунктом "б" пункта 2(1) Постановления N 1236 установлено, что для целей применения пункта 2 Постановления N 1236 под программным обеспечением понимают программное обеспечение и (или) права на него вследствие выполнения контрактных обязательств на поставку, техническое обслуживание персональных электронных вычислительных машин, устройств терминального доступа, серверного оборудования и иных средств вычислительной техники, на которых программное обеспечение подлежит установке в результате исполнения контракта.

При этом в пункте 4 требования к программному обеспечению описания объекта закупки установлено, что базовая система ввода-вывода, операционная система, программное обеспечение мониторинга и управления, программное обеспечение интернет браузера, а также программное обеспечение сканирования от вредоносного кода должны быть внесены в Единый Реестр Российских Программ для электронных вычислительных машин и баз данных.

Доводы заявителя опровергаются фактическими обстоятельствами дела и противоречат нормам материального права, поскольку программное обеспечение подлежит установлению именно в результате исполнения контракта по поставке программно-технических средств до передачи соответствующих объектов закупки.

С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что действия Заказчика не противоречат положениям Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 2 постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728, пунктом 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, ФАС России является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 99 Закона о контрактной системе контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом, комиссией по осуществлению закупок законодательства и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

В соответствии с пунктом 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку по следующим основаниям, получение информации о признаках нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, в том числе:

а) заявления, сообщения физического лица, юридического лица либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц, в которых указывается на наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок;

б) обнаружение контрольным органом в сфере закупок признаков нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок;

в) сообщение средства массовой информации, в котором указывается на наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок;

Таким образом, законодательство не содержит критериев, позволяющих определить, каким образом и в какой форме должна поступить в антимонопольный орган информация о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок, которая бы являлась достаточным основанием для проведения внеплановой проверки по пункту 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Кроме того, ФАС России на основании пункта 5.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 вправе обобщать и анализировать практику применения законодательства Российской Федерации в установленной сфере деятельности, а также разрабатывать рекомендации по применению антимонопольного законодательства.

В соответствии с подпунктом "а" пункта 12 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку, в случае обнаружения контрольным органом в сфере закупок признаков нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

Таким образом, решение вынесено ФАС России с соблюдением норм материального и процессуального права в пределах компетенции, установленной законодательством Российской Федерации.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что оспариваемое решение ФАС России от 15.09.2022 по делу N 22/44/99/П2 является законным, обоснованным, принятым в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ФС России исполнила процессуальные обязанности, установленные ч. 5 ст. 200 АПК РФ.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований, отсутствует, в связи с чем требования ООО "Мигалка" удовлетворению не подлежат.

Доводы подателя апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом первой инстанции допущено не было.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 16.03.2023 по делу N А40- 241748/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

И.А. Чеботарева Т.Б. Краснова