Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 июня 2023 г. N 13АП-5553/23 по делу N А56-27336/2022

г. Санкт-Петербург

13 июня 2023 г.

Дело N А56-27336/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 31 мая 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 июня 2023 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего М. Л. Згурской

судей О. В. Горбачевой, Н. О. Третьяковой

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания А. К. Сизовым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-5553/2023) Энивью Лимитед на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 27.12.2022 по делу N А56-27336/2022 (судья П. Н. Рагузина), принятое

по иску Энивью Лимитед

к ООО "Виадс"

о пресечении действий по нарушению прав на программу ЭВМ

при участии:

от истца: Ивановская М. В. (доверенность от 08.08.2021), Водолагин С. В. (доверенность от 08.08.2021)

от ответчика: Тарасенко Д. В. (доверенность от 18.05.2022), Кереселидзе Г. В. (доверенность от 18.05.2022), Пешков М. М. (доверенность от 01.04.2023)

УСТАНОВИЛ:

Компания Энивью Лимитед (далее - истец, Компания, Энивью Лимитед) обратилась в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Виадс" (далее - ответчик, Общество, ООО "Виадс") о пресечении действий, нарушающих права истца на программу ЭВМ Aniview Ad Player, в виде запрета ответчику использовать Плеер Виадс, о взыскании 85 000 000 руб. денежной компенсации за нарушение исключительного права на программу для ЭВМ, 175 000 руб. расходов на заключение специалиста, 164 800 руб. расходов на нотариальное удостоверение доказательств - протоколов осмотра сайтов, 671 руб. 27 коп. почтовых расходов.

Решением от 27.12.2022 суд в удовлетворении иска отказал.

В апелляционной жалобе Компания просит решение суда отменить и удовлетворить исковые требования, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд счел установленными; неправильное применение норм материального права.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Обращаясь в суд с иском, Компания указала, что она является обладателем исключительного права на программное обеспечение для ЭВМ Aniview Ad Рlayer (далее - Плеер Энивью), что подтверждается свидетельством о государственной регистрации программы для ЭВМ N 2021619886.

Плеер Энивью, как пояснил истец, - это рекламный плеер, с помощью которого в автоматическом режиме каждому посетителю того или иного сайта демонстрируются рекламные ролики.

Истцом было обнаружено использование Плеера Энивью на сайтах в сети Интернет с обозначением "Viads".

Функционирование рекламного плеера с обозначением "Viads" было зафиксировано истцом на 17 сайтах в сети Интернет, что подтверждается:

для сайта studme.org - протоколом осмотра доказательств N 77/851- н/77-2022-5-124;

для сайта rossaprimavera.ru - протоколом осмотра доказательств N 77/851-н/77-2022-5-139;

для сайта topnews.ru - протоколом осмотра доказательств N 77/851-н/77-2022-5-142;

для сайта obrazovaka.ru - протоколом осмотра доказательств N 77/851-н/77-2022-5-141;

для сайта history-gdz.ru - протоколом осмотра доказательств N 77/851-н/77-2022-5-126;

для сайта v-kosmose.com -протоколом осмотра доказательств N 77/851-н/77-2022-5-131;

для сайта studref.com - протоколом осмотра доказательств N 77/851-н/77-2022-5-132;

для сайта studexpo.ru - протоколом осмотра доказательств N 77/851-н/77-2022-5-133;

для сайта zr.ru - протоколом осмотра доказательств N 77/851- н/77-2022-5-134;

для сайта penzainform.ru - протоколом осмотра доказательств N 77/851-н/77-2022-5-138;

для сайта kupidonia.ru - протоколом осмотра доказательств N 77/851-н/77-2022-5-125;

для сайта studbooks.net - протоколом осмотра доказательств N 77/851-н/77-2022-5-127;

для сайта studwood.com - протоколом осмотра доказательств N 77/851-н/77-2022-5-128;

для сайта vuzlit.ru - протоколом осмотра доказательств N 77/851-н/77-2022-5-129;

для сайта paparazzi.ru - протоколом осмотра доказательств N 77/851-н/77-2022-5-130;

для сайта echo.msk.ru - протоколом осмотра доказательств N 77/851-н/77-2022-5-135;

для сайта sobesednik.ru - протоколом осмотра доказательств N 77/851-н/77-2022-5-140.

Истец также указал, что протоколами осмотра доказательств N 77/851-н/77-2022-5-143, N 77/851-н/77-2022-5-135 и N 77/851-н/77-2022-5-140 подтверждается по состоянию на 19.01.2022 идентичность контента двух сайтов в сети "Интернет": viads.ru и viads.com.

Администратором сайта viads.ru является ООО "Виадс", что Обществом не оспаривается.

Кроме того, до обращения в суд истец обратился в экспертное учреждение для проведения исследования на предмет выявления совпадения исходного кода программы для ЭВМ Aniview Ad player и программы, используемой, по мнению Компании, ответчиком, взятой с сайта viads.com.

Объектами исследования согласно заключению специалиста N ТЭ-19/07/21-1 являлись программы для ЭВМ, а именно файлы, содержащие исходный код: Файл "Source code - AVmanager v6.1.1.323.js" с исходным кодом программы "Aniview"; Файл "210830.js" с исходным кодом программы "VIADS", полученный на сайте viads.com; Файл "code.js" с исходным кодом программы "VIADS", полученный на сайте echo.msk.ru. Специалистами установлено, что файлы "Source code - AVmanager v6.1.1.323.js" и "210830.js" имеют тождественные количественные метрики - плотность кода, плотность комментариев. Подобное тождество является признаком тождества исходного кода. Специалистом установлено, что степень сходства (совпадения данных) файлов "Source code - AVmanager v6.1.1.323.js" и "210830.js" по признаку цикломатической сложности составляет 85,3%. С точки зрения лексического наполнения файлы "Source code - AVmanager v6.1.1.323.js" и "210830.js" либо имеют общий источник происхождения, либо являются одной и той же программой, а выявленный результат свидетельствует, что лексическая структура исходного кода исследуемых программ для ЭВМ "Aniview" и "VIADS" является схожей на 89,5% (с точки зрения файла "210830.js") и 76,6% (с точки зрения файла "Source code - AVmanager v6.1.1.323.js"). В результате сравнительного анализа семантического наполнения файлов "Source code - AVmanager v6.1.1.323.js" и "210830.js" специалистами установлено, что данные файлы содержат исходный код одной и той же программы для ЭВМ. Данный факт подтверждается полным совпадением участков исходного кода, названием функций, переменных, а также способом их именования. Тождественным является и расположение исходного текста и его фрагментов относительно друг друга. Функции в обоих файлах следуют в одной и той же последовательности. Различия в файлах заключаются в изменении буквенной последовательности в названии некоторых функций, а также изменении их наименовании, например с "AV" на "VIA". Файлы "Source code - AVmanager v6.1.1.323.js" и "210830.js" являются тождественными. В заключении специалиста установлено, что исходный код программ для ЭВМ "Aniview" и "VIADS", который содержится в файлах "Source code - AVmanager v6.1.1.323.js" и "210830.js" по результатам анализа количественных и качественных метрик, а также семантического анализа являются одной и той же программой для ЭВМ. Степень совпадения по результатам метрического и лексического анализа - более 85%. По результатам данных, полученных после интерпретации полуавтоматической обработки файлов при семантическом анализе, вышеуказанные файлы признаются тождественными. Изменения в исходном коде касаются форматирования и названия некоторых функций, переменных, без изменения их последовательности и взаиморасположения, а также иных отличительных признаков (например, наименования основных функций и способов их представления), позволяющих идентифицировать программу при изучении ее текста.

Ссылаясь на данные обстоятельства, истец обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции исходил из того, что ответчик не является администратором доменного имени viads.com. Компания не доказала связь ответчика с сайтом viads.com, с которого были получены файлы, содержащие исходный код для проведения экспертного исследования. Представленное истцом заключение специалиста от 26.10.2021 N ТЭ-19/07/21-1 суд не принял в качестве достоверного доказательства с учетом квалификации экспертов.

В суде апелляционной инстанции Энивью Лимитед заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы с постановкой на разрешение экспетрта следующих вопросов:

1. Каков источник происхождения исходных кодов программы для ЭВМ, содержащихся на электронном носителе - том 2 лист дела 168?

2. Является ли исходный код программы для ЭВМ "Viads" идентичным полностью или частично с исходным кодом, используемом в программе для ЭВМ "Aniview"?

3. Если исходные коды совпадают полностью или частично, то установить в какой степени исходный код программы "Viads" выполняет основополагающую функцию в программе истца "Aniview"?

Ответчик против удовлетворения заявленного ходатайства возражает по основаниям, изложенным в правовой позиции

Апелляционная инстанция не находит оснований для удовлетворения заявленного истцом ходатайства.

В соответствии с частью 2 статьи 9 АПК РФ в силу принципа состязательности лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Согласно пункту 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Общество ходатайство о проведении экспертизы в суде первой инстанции не заявляло. При этом в силу положений статьи 82 АПК РФ суд первой инстанции не мог назначать экспертизу по своей инициативе.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции, исходя из установленных частью 3 статьи 268 АПК РФ пределов рассмотрения апелляционной жалобы, отказал истцу в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы.

Исследовав материалы дела, оценив доводы сторон спора, апелляционная инстанция не находит оснований для отмены обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ, Кодекс) гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1259 ГК РФ программы для ЭВМ относятся к объектам авторского права и им предоставляется правовая охрана как произведениям литературы.

Согласно статье 1261 ГК РФ авторские права на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код, охраняются так же как и авторские права на произведения литературы. Программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения.

Пунктом 1 статьи 1270 названного кодекса предусмотрено, что автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 этого кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

Способы использования произведения приведены в пункте 2 статьи 1270 Гражданского кодекса, которыми, в частности, считаются воспроизведение произведения. При этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением (подпункт 1); перевод или другая переработка произведения. Под переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных понимаются любые их изменения, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык, за исключением адаптации, то есть внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя (подпункт 9).

В соответствии со статьей 1250 Кодекса интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права.

Согласно пункту 3 статьи 1252 ГК РФ в случаях, предусмотренных Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Статьей 1301 ГК РФ предусмотрено, что в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 62 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 10), размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд учитывает, в частности, обстоятельства, связанные с объектом нарушенных прав (например, его известность публике), характер допущенного нарушения (в частности, размещен ли товарный знак на товаре самим правообладателем или третьими лицами без его согласия, осуществлено ли воспроизведение экземпляра самим правообладателем или третьими лицами и т.п.), срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, наличие и степень вины нарушителя (в том числе носило ли нарушение грубый характер, допускалось ли оно неоднократно), вероятные имущественные потери правообладателя, являлось ли использование результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, права на которые принадлежат другим лицам, существенной частью хозяйственной деятельности нарушителя, и принимает решение исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Исходя из приведенных норм права, а также положений части 1 статьи 65 АПК РФ, применительно к настоящему спору в предмет доказывания входит факт принадлежности истцу исключительных прав на программу для ЭВМ, а также факт нарушения ответчиком этих исключительных прав одним из способов, перечисленных в пункте 2 статьи 1270 ГК РФ. При определении размера компенсации подлежат учету вышеназванные критерии.

Установление указанных обстоятельств является существенным для дела и от их установления зависит правильное разрешение спора.

Отказывая Компании в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что истцом не доказан факт нарушения Обществом исключительных прав истца на программу для ЭВМ Aniview Ad Player.

Из заключения специалиста от 26.10.2021 N ТЭ-19/07/21-1, выполненного экспертами ООО "Консалтинговая группа Территория", на которое ссылается истец в обоснование своих требований, следует, что объектами исследования являлись:

1. файл "Source code - AVmanager v6.L1.323.txt" с исходным кодом программы "Aniview Ad Player"", предоставленный истцом специалисту посредством электронной почты. При этом формат и размер предоставленного истцом файла своей программы для проведения сравнительного исследования не совпадает с зарегистрированной им программой по свидетельству о государственной регистрации программы для ЭВМ N 2021619886;

2. файл "210830.js" с исходным кодом программы, полученный специалистом самостоятельно на сайте с доменным именем viads.com.;

3. файл "code.js" с исходным кодом программы, полученный специалистом самостоятельно на сайте с доменным именем echo.msk.ru.

Именно на основании выводов указанного заключения истец утверждает о нарушении его прав на результат интеллектуальной деятельности со стороны ответчика - ООО "Видас".

Вместе с тем, из материалов дела не следует, что ответчик является владельцем доменов и расположенных на них сайтов, на которых истцом был обнаружен исходный код принадлежащей Компании программы.

По информации, размещенной в открытом доступе, владельцем домена и сайта по адресу https://viads.com/ является - испанская компания "ВИАДС АДВЕРТАЙЗИНГ, С.Л.", Испания (ES), Аликанте, С/ Доктор Салена. В.

Владельцем домена и сайта по адресу https://echo.msk.ru./ является ЗАО "ЭХО МОСКВЫ".

Поскольку ответчик не является администратором (владельцем) доменов и сайтов по адресам https://viads.com/ и https://echo.msk.ru./, то не может нести ответственность за размещение на них какой-либо информации или программного обеспечения, в отсутствие доказательств обратного.

По общему правилу для установления обстоятельств, входящих в предмет доказывания по спорам о защите интеллектуальных прав, истцу, требующему их защиты, необходимо доказать факт использования данных прав ответчиком способами, установленными в статье 1270 ГК РФ.

Недоказанность истцом факта использования ответчиком его интеллектуальных прав исключает обоснованность заявленных к нему требований со стороны истца.

Согласно пункту 78 Постановления N 10 владелец сайта самостоятельно определяет порядок использования сайта (пункт 17 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" (далее - Закона N 149-ФЗ). Если иное не следует из обстоятельств дела и представленных доказательств, в частности из размещенной на сайте информации (часть 2 статьи 10 Закона N 149-ФЗ), презюмируется, что владельцем сайта является администратор доменного имени, адресующего на соответствующий сайт.

В силу присущего гражданскому судопроизводству принципа диспозитивности только истец определяет к кому предъявлять иск (пункт 3 части 2 статьи 125 АПК РФ).

Каких-либо доказательств обращения истца в адрес владельцев доменов и сайтов, на которых им было зафиксировано размещение программного обеспечения с использованием результатов его интеллектуальной деятельности, истцом в материалы дела не представлено. Также истец в ходе судебного разбирательства не заявлял требование о привлечении владельцев доменов https://viads.com/ и https://eсho.msk.ru./ к участию в деле, несмотря на тот факт, что нарушение его интеллектуальных прав им было зафиксировано именно на этих сайтах.

Ответчик является владельцем доменного имени и сайта по адресу в сети Интернет https://viads.ru/, что подтверждается cвидетельством о регистрации доменного имени от 05.11.2019.

Каких-либо доказательств размещения, использования или распространения ответчиком на принадлежащем ему сайте https://viads.ru/ программы для ЭВМ Aniview Ad Player истцом в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах следует признать, что заключение специалиста N ТЭ-19/07/21-1, основанное на исследовании указанных в нем файлов, представленное истцом в обоснование заявленных требований, не является относимым доказательством применительно к настоящему спору.

Не опровергают указанный вывод доводы истца о заинтересованности ответчика в использовании Плеера Энивью со ссылкой на переписку представителя Общества Владислава Комарова и Компании.

Более того, как правильно установлено судом первой инстанции, материалы дела не содержат относимых и допустимых доказательств того, что при указанных истцом обстоятельствах Владислав Комаров действовал в интересах ответчика.

При таких обстоятельствах суд пришел к обоснованному выводу о недоказанности Энивью Лимитед заявленных требований по праву, что является основанием для отказа в удовлетворении иска.

Апелляционная инстанция соглашается с доводом подателя апелляционной жалобе о том, что в абзаце 4 на листе 4 мотивировочной части решения суд неверно указал алгоритм перехода на сайт viads.com через спорный рекламный плеер, однако это не привело к принятию незаконного судебного акта и может быть исправлено в порядке части 3 статьи 179 АПК РФ.

Учитывая изложенное, оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 27.12.2022 по делу N А56-27336/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

М.Л. Згурская

Судьи

О.В. Горбачева Н.О. Третьякова