Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2023 г. N 09АП-19936/23 по делу N А40-199806/2022

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 июня 2023 г. N 09АП-19936/23 по делу N А40-199806/2022

город Москва

10 июня 2023 г.

дело N А40-199806/22

Резолютивная часть постановления оглашена 15.05.2023.

Постановление изготовлено в полном объеме 09.06.2023.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Сумина О.С., Лепихин Д.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Чебоксарское предприятие "Сеспель"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.02.2023 по делу N А40-199806/22,

по заявлению ЗАО "Чебоксарское предприятие "Сеспель"

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо - ООО "Мехатроника"

о признании незаконным решения;

при участии:

от заявителя - Павлов С.В. по доверенности от 29.07.2022;

от заинтересованного лица - Зубчик А.С. по доверенности от 20.12.2022, Кавченко В.В. по доверенности от 16.12.2022;

от третьего лица - Никонов М.В. по доверенности от 01.09.2022;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 27.02.2023 в удовлетворении заявленных ЗАО "Чебоксарское предприятие "Сеспель" требований о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы, оформленного письмом от 17.06.2022 N ДФ/58575/22 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО "Мехатроника" и об обязании устранить нарушение путем проведения дополнительной проверки, отказано.

Общество не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт, по мотивам, изложенным в жалобе.

В качестве третьего лица в деле участвует ООО "Мехатроника".

Представители лиц, участвующих в деле, в судебное заседание явились, поддержали свои доводы и возражения.

Из материалов дела следует, что ЗАО "Чебоксарское предприятие "Сеспель" обратилось в антимонопольный орган с заявлением от 03.11.2021 N 05-922 о возможном наличии в действиях ООО "Мехатроника" признаков нарушения антимонопольного законодательства, выразившихся в установлении монопольно высокой цены и навязывании невыгодных условий при исполнении договора от 11.09.2019 N 910 на выполнение работ по оснащению установок специальных СТП трех моделей.

Решением Федеральной антимонопольной службы обществу отказано в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО "Мехатроника" в связи с отсутствием оснований, предусмотренных ст. 44 Федерального закона от 26.07.2016 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", что послужило основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводам о наличии у антимонопольного органа правовых оснований для вынесения оспариваемого решения, его соответствии требованиям действующего законодательства и отсутствии нарушений прав и законных интересов ЗАО "Чебоксарское предприятие "Сеспель" в сфере предпринимательской деятельности.

Рассмотрев повторно материалы дела в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии с п. п. 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим непосредственно и через свои территориальные органы функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства и контролю (надзору) в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В целях обеспечения государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами, физическими лицами антимонопольный орган действует в пределах полномочий, установленных ст. 23 Закона о защите конкуренции).

Из содержания ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" следует, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает 50 %.

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции установлен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в частности, навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

В соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, в числе прочего запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

В силу п. 1 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

Одним из оснований для возбуждения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (п. 2 ч. 2 ст. 39 Закона о защите конкуренции).

Согласно ст. 44 Закона о защите конкуренции заявление подается в письменной форме в антимонопольный орган и должно содержать сведения о заявителе; имеющиеся у него сведения о лице, в отношении которого подано заявление; описание нарушения антимонопольного законодательства; существо требований, с которыми заявитель обращается; перечень прилагаемых документов (ч. 1); антимонопольный орган рассматривает заявление или материалы в течение одного месяца со дня их представления (ч. 4); по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, о выдаче предупреждения в соответствии со ст. 39.1 названного Закона (ч. 8); антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в случае отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства (п. 2 ч. 9); решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства с указанием мотивов принятия этого решения антимонопольный орган направляет заявителю в установленный срок (ч. 10).

При оценке законности отказа в возбуждении дела по основаниям, предусмотренным п. п. 1, 2 ч. 9 ст. 44 Закона о защите конкуренции, арбитражный суд проверяет правильность выводов антимонопольного органа о возможной квалификации нарушения, а также полноту проверки доводов заявителя, свидетельствующих о возможном наличии нарушения антимонопольного законодательства в поведении соответствующих лиц (п. 52 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства").

Обращаясь в антимонопольный орган, общество, ссылаясь на положения ст. 5 Закона о защите конкуренции, указывая на то, что ООО "Мехатроника" является лицом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке указанного оборудования.

Антимонопольным органом установлено, что предметом договора является выполнение работ по оснащению установок специальных СТП трех моделей сварочных установок оборудованием и комплектующими, далее провести монтаж и пусконаладочные работы.

На момент заключения договора ООО "Мехатроника" являлось единственным предприятием, имеющим возможность выполнения соответствующих работ.

С 13.08.2020 данные работы могли быть выполнены также ООО "Инэлси".

Выполняемые в рамках договора работы не являются серийными.

Увеличение стоимости оборудования и собственных работ обусловлено внесением изменений в конструктив установок, инициированных ЗАО "Чебоксарское предприятие "Сеспель".

На основании предложенного заявителем конструктива установок составлено Техническое задание - основа договора (подписано в изначальной редакции в виде Приложения N 1 к договору).

В ходе работ по исполнению договора, заявителем самостоятельно значительно изменен конструктив установок и требования к техническим данным установки N 1 (изменения инициированы специалистами ЗАО "Чебоксарское предприятие "Сеспель"), в связи с чем, сторонами подписано дополнительное соглашение N 1 от 07.04.2020, содержащее изменение.

В итоге установка N 1 успешно оснащена и сдана ЗАО "Чебоксарское предприятие "Сеспель", о чем свидетельствует акт сдачи-приемки выполненных работ от 03.08.2020.

Акт подписан без замечаний со стороны заказчика.

Установка оплачена заявителем платежными поручениями N 8780 от 16.09.2019, N 3631 от 10.04.2020.

Гарантийный срок истёк 03.08.2021.

Вместе с тем указанные изменения не отражены в техническом задании к договору, в связи с чем, ООО "Мехатроника" предложено ЗАО "Чебоксарское предприятие "Сеспель" внести соответствующие изменения в техническое задание либо привести установки в первоначальный вид в соответствии с действующим техническим заданием (письмо ООО "Мехатроника" от 24.08.2021 N 368).

После получения указанного письма ЗАО "Чебоксарское предприятие "Сеспель" подписаны дополнительные соглашения N 4 и N 5 к договору о внесении изменений в техническое задание.

Таким образом, ЗАО "Чебоксарское предприятие "Сеспель" имело возможность отказаться от внесения изменений в техническое задание и принять работы по оснащению установок в соответствии с действующим на момент заключения договора техническим заданием.

Изменение технического задания, а, следовательно, и заключение дополнительных соглашений стало следствием повышения цены договора и произошло с согласия ЗАО "Чебоксарское предприятие "Сеспель".

Исходя из изложенного, в действиях ООО "Мехатроника" признаков нарушения антимонопольного законодательства не имелось.

Обращаясь с жалобой, обществом поставлен вопрос о наличии в действиях ООО "Мехатроника" антимонопольного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", а именно: согласно данной статье запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе следующие действия (бездействие), перечисленные в данной статье.

Вместе с тем, данный состав правонарушения подразумевает наличие специального субъекта - лица, занимающего доминирующее положение на определённом товарном рынке.

Понятие и признаки такого специального субъекта раскрыты в ст. 5 Закона N 135-ФЗ и разъяснены в п. 8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства".

По смыслу взаимосвязанных положений п. п. 4 и 7 ст. 4, ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции хозяйствующий субъект признается занимающим доминирующее положение на рынке, если он имеет возможность действовать независимо от конкурентов и потребителей (в том числе приобретающих товары для удовлетворения предпринимательских нужд) на рынке определенного товара и, следовательно, обладает возможностью самостоятельно в одностороннем порядке оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, устранять с товарного рынка других хозяйствующих субъектов, затруднять им доступ на товарный рынок (доминирование на товарном рынке).

Исходя из положений п. п. 1 и 2 ч. 1 ст. 5 Закона, по общему правилу, наличие у хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доминирующего положения предполагается, если доля хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара превышает 50 %, и обратное не вытекает из применения иных критериев определения доминирующего положения.

В случаях, когда доля хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) на рынке товара составляет менее чем 50 %, наличие у него доминирующего положения подлежит доказыванию антимонопольным органом с использованием иных критериев.

Следовательно, необходимо установить, что ООО "Мехатроника" занимает доминирующее положение на товарном рынке работ по оснащению промышленного оборудования системами ЧПУ и только в этом случае будет иметь юридическое значение исследование ценообразования.

Антимонопольным органом установлено, что ООО "Мехатроника" не является доминирующим субъектом, которое является микропредприятием, не имеет возможности действовать независимо от конкурентов и своих заказчиков работ по оснащению оборудования; не обладает возможностью самостоятельно в одностороннем порядке оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, устранять с товарного рынка других хозяйствующих субъектов, затруднять им доступ на товарный рынок.

Доля ООО "Мехатроника" на рынке работ по оснащению оборудования составляет менее 50 %.

Кроме того, статус "отечественного производителя" не заявлен, в связи с этим ООО "Мехатроника" монопольными преимуществами для выполнения договора N 910 не наделено; не является лицом, занимающим доминирующее положение на определённом товарном рынке.

Довод заявителя о том, что в материалах арбитражного дела не имеется и антимонопольным органом не представлено доказательств того, что в ходе рассмотрения обращения заявителя антимонопольным органом проводилась проверка на предмет установления наличия доминирующего положения и анализ состояния конкуренции, судом апелляционной инстанции отклоняется, в силу следующего.

Согласно Выписке из Единого государственного реестра юридических лиц от 04.05.2023, ООО "Мехатроника" - юридическое лицо, единственным учредителем которого с 22.11.2012 является Лукин В.В. (ИНН 370261806630) (физическое лицо).

Согласно сведениям из открытых источников сети "Интернет", выручка от реализации товаров за последний календарный год ООО "Мехатроника" не превышает 800.000.000 руб.

Следовательно, положение ООО "Мехатроника" на товарном рынке не может быть признано доминирующим.

Положения ст. 5 Закона о защите конкуренции и положения Порядка не содержат указаний на то, что аналитический отчет составляется до возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно п. 2 ст. 5 Закона о защите конкуренции при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

Согласно положениям ч. ч. 8 и 9 ст. 5 Закона о защите конкуренции, в случае, если антимонопольный орган не усматривает признаков нарушения антимонопольного законодательства, им может быть принято решение об отказе в возбуждении антимонопольного дела.

Антимонопольным органом установлено отсутствие доминирующего положения ООО "Мехатроника" на товарном рынке.

Довод заявителя о том, что мотивировочная часть решения суда не содержит анализ и не проводит доказательств того, что "ООО "Мехатроника" - это микропредприятие, которое не имеет возможности действовать независимо от конкурентов и своих заказчиков работ по оснащению оборудования; не обладает возможностью самостоятельно в одностороннем порядке оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, устранять с товарного рынка других хозяйствующих субъектов, затруднять им доступ на товарный рынок, доля ООО "Мехатроника" на рынке работ по оснащению оборудования составляет менее 50 %, отклоняется, поскольку указанные сведения не использовались антимонопольным органом при рассмотрении обращения заявителя, и также не приводились при принятии решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Довод о том, что судом при рассмотрении дела исследование доказательств, содержащихся на CD-диске, приобщенном антимонопольным органом письмом от 21.12.2022 N 24/115230/22 не производилось, материалы в судебном заседании не воспроизводились во внимание не принимаются судом апелляционной инстанции, исходя из того, что материалы, представленные антимонопольным органом на CD-диске во исполнение определения суда от 12.12.2022, представляют собой дополнительные доказательства, обосновывающие анализ изучения стоимости оборудования, комплектующих, а так же стоимости работ, которые проводились обществом по договору, и не содержат аудио- или видео- файлов, поэтому не могли быть воспроизведены в судебном заседании.

Довод заявителя о том, что суд при вынесении решения необоснованно вышел за рамки предмета рассматриваемого дела об оспаривании решения антимонопольного органа, поскольку в предмет заявленных требований и предмет проверки антимонопольного органа не входила оценка исполнения сторонами обязательств по договору, отклоняется, исходя из материалов дела согласно которым оценка судом исполнения сторонами обязательств по договору связана с рассмотрением довода антимонопольного органа о том, что изменение работ по договору обусловлено внесением изменений в конструктив установок специальных СТП трех моделей, инициированных ЗАО "Чебоксарское предприятие "Сеспель", что положено в основу оспариваемого решения антимонопольного органа.

Ссылки подателя жалобы на судебные акты Арбитражного суда Чувашской республики - Чувашии отклоняются, поскольку из содержания жалобы следует, что общество преследует цель разрешить гражданско-правовые споры путем административного дела, что противоречит установленному порядку рассмотрения споров и принципу обязательности их исполнения.

Доводы апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции и отклонены, нарушений судом первой инстанции норм материального права и процессуального законодательства не допущено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.02.2023 по делу N А40-199806/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

О.С. Сумина Д.Е. Лепихин