Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 июня 2023 г. N 09АП-28090/23 по делу N А40-271072/2022

г. Москва

08 июня 2023 г.

Дело N А40-271072/22

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июня 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 июня 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Марковой Т.Т., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

УФАС России по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.02.2023 по делу N А40-271072/22

по заявлению ФГБУ "НАЦИОНАЛЬНЫЙ МЕДИЦИНСКИЙ ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ

ЦЕНТР РАДИОЛОГИИ" Минздрав РФ

к УФАС России по г. Москве

третьи лица: 1) ООО "РЕНЕССАНС-МЕД"; 2) ООО "РТС-ТЕНДЕР"

о признании незаконными и отменить Решение

при участии:

от заявителя:	Наумов С.Н. по доверенности от 22.12.2022;
от заинтересованного лица:	Зарипова Л.М. по доверенности от 15.05.2023;
от третьих лиц:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.02.2023 признано незаконным и отменено решение и предписание УФАС России по г. Москве делу N 077/06/106-13407/2022 от 06.09.2022 г.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, МНИОИ им. П.А. Герцена - филиала ФГБУ "НМИЦ радиологии" Минздрава России была объявлена закупка по процедуре электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку медицинских изделий (Закупка N 0373400010922000491) (далее - Аукцион, Тендер, Закупка), в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее Закон о контрактной системе, Закон).

В Московское УФАС России поступила жалоба третьего лица ООО "Ренессанс-Мед" на действия комиссии по осуществлению закупок Заказчика при проведении вышеуказанного электронного аукциона. В своей жалобе ООО "Ренессанс-Мед" указывало на то, что заказчиком неправомерно в один лот были объединены товары конкретных производителей, что влечет за собой ограничение количества участников закупки.

Рассмотрев указанную жалобу ООО "Ренессанс-Мед" Московское УФАС России вынесло Решение по делу N 077/06/106-13407/2022 о нарушении законодательства о контрактной системе от 06.09.2022 г., которым признало жалобу ООО "Ренессанс-Мед" на действия МНИОИ им. П.А. Герцена - филиал ФГБУ "НМИЦ радиологии" Минздрава России обоснованной, в действиях заказчика выявлены нарушение п.1 ч.1 ст. 33 Закона о контрактной системе.

Заказчику было выдано предписание по делу N 077/06/106-13407/2022 об устранении нарушений законодательства о контрактной системе от 06.09.2022 г., а именно отменить протокол подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), привести извещение о проведении электронного аукциона в соответствие с требованиями Закона о контрактной системе и с учетом решения от 06.09.2022 по делу N 077/06/106-13407/2022 разместить соответствующее извещение в единой информационной системе.

Не согласившись с указанным решением и предписанием, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, оспариваемое решение незаконно и нарушает права и законные интересы общества.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закон о контрактной системе, в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Исходя из анализа приведенной нормы, описание объекта закупки считается несоответствующим п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе лишь в случае, если такое описание привело к ограничению количества участников закупки.

В спорной процедуре Заказчик осуществлял закупку медицинского оборудования: ультразвуковых хирургических рукояток, насадок, эндоскопических держателей, электрохирургических держателей, возвратных электродов используемых в работе хирургических установок. Т.е. закупалось оборудование для имеющихся уже у Заказчика генераторов и хирургических комплексов, стоящих на балансе учреждения, и обеспечивающих процесс хирургического вмешательства (иссечения и/или коагуляции мягких тканей, обеспечения возврата электрического тока от пациента к генератору во время электрохирургической процедуры, обеспечения электрического соединения между генератором системы и съемным электродом на его дистальном конце и т.д.) при использовании данного оборудования. Все предметы закупки связаны между собой функционально и технологически.

Вместе с тем, суд отмечает, что номенклатурная классификация медицинских изделий установлена Приложением N 1 к Приказу Министерства здравоохранения Российской Федерации от 06.06.2012 N 4н (далее - Приказ Минздрава N 4н), согласно которому Номенклатурная классификация медицинских изделий по видам (далее -классификация) содержит числовое обозначение вида медицинского изделия -идентификационный уникальный номер записи <*>, наименование вида медицинского изделия, описание вида медицинского изделия, содержащее соответствующие классификационные признаки вида медицинского изделия, указываемые в зависимости от назначения медицинского изделия. Однако, в тексте Приложения N 1 к Приказу перечислены лишь "группы" и "подгруппы" медицинских изделий, то есть более общие элементы структурной классификации чем "виды" номенклатурной классификацией, о которых идет речь в тексте Постановления Правительства N 620.

Положением пункта 2 указанного Постановления Правительства N 620 закреплено правило о том, что требование пункта 1 не распространяется на закупки медицинских изделий, объединенных в один лот (контракт) по контрактам жизненного цикла, заключаемым в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, а также на закупки медицинских изделий, объединенных в один лот (контракт) с расходными материалами, которые предусмотрены производителем (изготовителем) для использования данных медицинских изделий.

Таким образом, в п. 2 Постановления Правительства N 620 установлено

исключение.

В связи с чем заказчик был вправе на основании пункта 2 Постановления N 620 объединить в один лот расходные материалы/комплектующие/принадлежности, которые предусмотрены производителями (изготовителями) для использования такого медицинского изделия в соответствии с эксплуатационной документацией.

Суд учитывает, что в описании товаров указывается только на совместимость закупаемых частей и модулей с электрохирургическими аппаратами и генераторами определенной марки (из имеющихся у Заказчика на балансе) но не была указана конкретная марка самих объектов закупки. Заказчик в этом случае не может нести ответственность за то, что производители электрохирургических установок и генераторов создали их таким образом, что в работе с ними совместимыми являются комплектующие и модули только определенной марки. По этой причине Заказчик не мог и не должен был как-то иначе обосновывать, чем запрашиваемый им товар превосходит аналоги, т.к. описание объекта закупки произведено согласно технических характеристик имеющихся у Заказчика установок и генераторов.

Кроме того, согласно полученного Заявителем письма ООО "Джонсон & Джонсон" (исх. N 0509-17/22 от 05.09.2022), компания ООО "Джонсон & Джонсон" является уполномоченным представителем торговой марки Johnson & Johnson в России, но, согласно политике компании, не участвует в госзакупках. В то же время, у Johnson & Johnson имеется широкая сеть уполномоченных дистрибьюторов, которые могли бы принять участие в закупке или у которых могли бы приобрести необходимый товар участники такой закупки. Таким образом, т.к. сами Johnson & Johnson не ограничивают оборот своего товара в России, и такой товар предлагается широким кругом дистрибьюторов и поставщиков, у участников закупки не могло быть препятствий с его приобретением для Заказчика.

Так же, согласно полученному Заявителем письму ООО "Медтроник" (исх.N М693 от 09.072021), вся продукция торговой марки Medtronic так же распространяется через широкую сеть дистрибьюторов, т.е. сама компания Medtronic не ограничивает продажу своих товаров и не участвует в прямых поставках.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что круг участников закупки не был никак ограничен, поскольку конкретные указания на совместимость закупаемых комплектующих и модулей с имеющимися у Заказчика системами объективно оправдан и не содержит указания на конкретные товарные знаки или марки закупаемого оборудования.

То обстоятельство, что под требования производителя хирургических установок подходящими могут быть, в основном, модули того же производителя, не зависит от воли заказчика.

Следует отметить, что в соответствии с п. 3 ст. 38 Федерального закона "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" производитель (изготовитель) медицинского изделия разрабатывает техническую и (или)

эксплуатационную документацию, в соответствии с которой осуществляются производство, изготовление, хранение, транспортировка, монтаж, наладка, применение, эксплуатация, в том числе техническое обслуживание, а также ремонт, утилизация или уничтожение медицинского изделия.

Таким образом, техническая документация, являясь неотъемлемой частью документации на медицинское изделие, определяет как способ применения медицинского изделия, так и перечень расходных материалов, необходимых для применения закупаемого медицинского изделия (в том числе совместимых медицинских изделиях, необходимых для использования закупаемого товара по назначению при проведении определенных хирургических манипуляций).

Вопреки доводам управления подобное формирование учреждением объекта закупки обусловлено его объективными потребностями и социальной значимостью выполняемых медицинских операций, комплексная закупка вышеназванных медицинских изделий позволяет ему бесперебойно оказывать неотложную медицинскую помощь пациентам, снизить риск неполной поставки медицинских изделий или поставки несовместимых медицинских изделий.

На основании изложенного, а также имеющихся в материалах дела доказательств суд приходит к выводу о том, что решение и предписание УФАС России по г. Москве делу N 077/06/106-13407/2022 от 06.09.2022 г. не соответствует закону и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 2 ст. 201 АПК РФ ненормативный правовой акт может быть признан судом недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушении ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Поскольку указанная совокупность оснований была установлена, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение об удовлетворении требований, обязав Управление в соответствии с п. 3 ч. 5 ст. 201 АПК РФ устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, сводятся к повторению доводов, заявленных антимонопольным органом в обоснование своей позиции при рассмотрении дела судом первой инстанции.

При этом данные доводы не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.02.2023 по делу N А40-271072/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Т.Т. Маркова Д.Е. Лепихин