Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 14 июня 2023 г. N 05АП-2694/23 по делу N А51-17152/2022

г. Владивосток

14 июня 2023 г.

Дело N А51-17152/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июня 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 июня 2023 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Л. Сидорович,

судей А.В. Пятковой, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания В.А. Ячмень,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Министерства транспорта и дорожного хозяйства Приморского края, Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю,

апелляционное производство N 05АП-2694/2023, 05АП-3027/2023

на решение от 19.04.2023

судьи Кирильченко М.С.

по делу N А51-17152/2022 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ДСК" (ИНН 2543003576, ОГРН 1122543004100)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170)

о признании незаконным решения от 09.08.2022 по делу N 5801/04-2 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков, возложении обязанности исключить сведения из реестра в течение 10 дней с момента вступления решения суда в законную силу,

третье лицо: Министерство транспорта и дорожного хозяйства Приморского края (ИНН 2538030581, ОГРН 1022501896438),

при участии в заседании:

от ООО "ДСК": представитель Беляева С.В., по доверенности от 10.08.2022, сроком действия на 3 года, удостоверение адвоката;

от УФАС по Приморскому краю: представитель Мерзлякова Е.М., по доверенности от 09.01.2023, сроком действия до 31.12.2023, копия диплома о высшем юридическом образовании, служебное удостоверение; представитель Класон М.Ю., по доверенности от 30.01.2023, сроком действия до 31.12.2023, диплом о высшем юридическом образовании, служебное удостоверение;

от Министерства транспорта и дорожного хозяйства Приморского края: представитель Ярушкина Е.Е., по доверенности от 16.03.2022, сроком действия на 3 года, копия диплома о высшем юридическом образовании, служебное удостоверение,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ДСК" (далее - заявитель, общество, ООО "ДСК") обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - управление, антимонопольный орган, УФАС по Приморскому краю) о признании незаконным решения от 09.08.2022 по делу N 5801/04-2 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков, возложении обязанности исключить сведения из реестра в течение 10 дней с момента вступления решения суда в законную силу.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, суд привлек Министерство транспорта и дорожного хозяйства Приморского края (далее - третье лицо, Министерство).

Решением суда от 19.04.2023 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю и Министерство транспорта и дорожного хозяйства Приморского края обратились в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

УФАС по Приморскому краю указывает, что недобросовестность лица определяется не только его виной, как субъективным отношением к сделанному, но и той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась при исполнении взятых на себя обязательств.

Ссылаясь на пункты 4.9 и 4.17 Контракта N 166/22 от 04.05.2022, указывает, что подрядчик обязан был предпринять меры по соблюдению мероприятий по технике безопасности, безопасности дорожного движения, санитарной безопасности, экологической безопасности, пожарной безопасности, рациональному использованию территории, охране окружающей среды в соответствии с требованиями нормативно-правовых документов, а также соблюдение особых условий использования земельных участков, расположенных в границах охранных зон объектов электросетевого хозяйства, трубопроводных систем, биологической опасности. Однако данные требования не соблюдались при производстве работ.

Кроме того, подрядчиком в нарушение пункта 5.12 Технического задания, проект производства работ был предоставлен с просрочкой в 20 дней, отсутствие согласованного заказчиком проекта производства работ (далее - ППР) на объекте было зафиксировано Актами от 06.06.2022, 29.06.2022.

Также УФАС по Приморскому краю обращает внимание суда, что в нарушение пункта 6 Технического задания (Приложение N 1 к контракту от 04.05.2022 N 166/22) подрядчиком не были предприняты должные меры по содержанию участков автомобильной дороги, несмотря на выданные предписания от 07.06.2022 N31 и от 29.06.2022 N01-Р-Х. Соответственно меры по обеспечению сохранности автомобильной дороги на период производства работ не выполнены, безопасность дорожного движения не обеспечена. Материалы дела содержат доказательства недобросовестного поведения подрядчика по неисполнению своих обязательств.

Министерство поддерживает позицию Приморского УФАС, указывает, что подрядчиком не была проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась при заключении контракта и его исполнении.

Обстоятельства ненадлежащего выполнения подрядчиком работ установлены в рамках дела N А51-13186/2022. При этом, как считает Министерство, доказательств, объективно препятствующих подрядчику исполнить обязательства с соблюдением условий, предусмотренных настоящим контрактом, невозможности выполнения работ по независящим от него причинам в материалы дела не представлено.

ООО "ДСК" в представленном отзыве против доводов жалоб возражает, считает решение суда законным и обоснованным. По мнению общества, им представлены достаточные доказательства, объективно свидетельствующие о принятии им всех возможных мер и совершении конкретных действий, направленных на добросовестное и своевременное выполнение работ, являющихся предметом контракта. Заявитель (подрядчик) от исполнения контракта не отказывался, осуществлял работы по его исполнению, предоставлял необходимые документы в адрес заказчика.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверена Пятым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 АПК РФ.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю поступило обращение заказчика - Министерством транспорта и дорожного хозяйства Приморского края о включении сведений об ООО "ДСК" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с тем, что заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта на ремонт на участках км 3+000 - 6+000, км 6+000 - км 8+000, км 10+000 - км 11+000, км 12+000 - км 16+755, км 209+090 - км 214+090 автомобильной дороги регионального значения Раздольное - Хасан в Надеждинском и Хасанском муниципальных районах на территории Приморского края (извещение N 0820500000822001736).

В ходе рассмотрения обращения комиссией Приморского УФАС России рассмотрены документы, представленные заказчиком, и установлено, что на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" Министерство транспорта и дорожного хозяйства Приморского края разместило извещение N 0820500000822001736 о проведении электронного аукциона на ремонт на участках км 3+000 - 6+000, км 6+000 - км 8+000, км 10+000 - км 11+000, км 12+000 - км 16+755, км 209+090 - км 214+090 автомобильной дороги регионального значения Раздольное - Хасан в Надеждинском и Хасанском муниципальных районах на территории Приморского края.

Согласно протоколу подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 21.04.2022 N ИЭА1 победителем признано ООО "ДСК".

04.05.2022 между Министерством транспорта и дорожного хозяйства Приморского края (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "ДСК" (подрядчик) заключен государственный контракт N 166/22 (далее - контракт) на ремонт на участках км 3+000 - 6+000, км 6+000 - км 8+000, км 10+000 - км 11+000, км 12+000 - км 16+755, км 209+090 - км 214+090 автомобильной дороги регионального значения Раздольное - Хасан в Надеждинском и Хасанском муниципальных районах на территории Приморского края.

Согласно пункту 1.1 Контракта, подрядчик принял на себя обязательства выполнить работы по ремонту на участках км 3+000 - км 6+000, км 6+000 - км 8+000, км 10+000 - км 11+000, км 12+000 - км 16+755, км 209+090 - км 214+090 автомобильной дороги регионального значения Раздольное - Хасан в Надеждинском и Хасанском муниципальных районах на территории Приморского края (далее - объект).

Пунктом 1.2 Контракта определено, что сроки выполнения работ, указанных в пункте 1.1. Контракта: с момента заключения контракта по 31.10.2022 (включительно) в соответствии с Графиком выполнения строительно-монтажных работ (Приложение N 4 к Контракту). Сроки исполнения отдельных этапов исполнения контракта определены в Графике выполнения строительно-монтажных работ.

Пунктом 3.2 Контракта установлено, что заказчик вправе отказаться от приемки результата выполненных работ в случае обнаружения недостатков выполненной работы (пункт 3.2.1 Контракта); установить подрядчику срок для устранения допущенных им недостатков, не оплачивать расходы подрядчика, вызванные этими обстоятельствами (пункт 3.2.2. Контракта).

В соответствии с пунктом 4.1 Контракта подрядчик принял на себя обязательства выполнить на объекте работы по ремонту автомобильных дорог в сроки, предусмотренные контрактом с учетом Графика выполнения строительно-монтажных работ (Приложение N 4 к Контракту) в соответствии с Техническим заданием ( Приложение N 1 к Контракту), со сметными расчетами стоимости работ по ремонту автомобильных дорог и искусственных дорожных сооружений, и требованиями нормативно-правовых и нормативно-технических документов и документов, регламентирующих данный вид деятельности.

Подрядчик обязан предъявить выполненные объемы работ с представлением документов, предусмотренных настоящим контрактом (пункт 4.6 Контракта).

В соответствии с пунктом 4.9 Контракта, подрядчик обязан обеспечить в ходе производства работ выполнение на месте производства работ (полосе отвода и придорожной полосе) мероприятий по технике безопасности, безопасности дорожного движения, санитарной безопасности, экологической безопасности, пожарной безопасности, рациональному использованию территории, охране окружающей среды, в соответствии с требованиями нормативно-правовых документов, а также соблюдение особых условий использования земельных участков, расположенных в границах охранных зон объектов электросетевого хозяйства, трубопроводных систем, биологической опасности.

Согласно пункту 4.17 Контракта, подрядчик обязан до начала выполнения работ выполнить обустройство мест производства работ в соответствии со схемами организации движения и ограждения мест производства работ в соответствии с ОДМ 218.6.019-2016 "Рекомендации по организации движения и ограждению мест производства дорожных работ", соблюдать требования ОДМ 218.6.019-2016 и нести ответственность за безопасность движения автотранспорта в зоне производства работ, требования биологической безопасности.

При производстве работ обеспечить (по возможности) нахождение своих работников на объекте в специальной одежде (пункт 4.24 Контракта).

Пунктом 11.1 Контракта предусмотрено расторжение контракта по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством, в том числе в случае предусмотренном частью 2 статьи 715 Гражданского кодекса РФ, а именно если подрядчик не приступает своевременно к исполнению контракта или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения контракта и потребовать возмещения убытков.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством (пункт 11.2 Контракта).

Согласно пункту 5.12 Технического задания (Приложение N 1 к Контракту) в течение 10 дней с момента заключения контракта поставщик разрабатывает и согласовывает у заказчика проект производства работ на выполнение отдельных видов работ и в целом на весь комплекс работ. Без согласованного заказчиком проекта производства работ приступать к выполнению работ запрещается.

Согласно пункту 6 Технического задания (Приложение N 1 к Контракту) подрядчик принимает на себя следующие обязательства и несёт ответственность за:

- содержание автомобильных дорог и искусственных сооружений на них (если элемент конструкции или сооружения входит в состав строительно-монтажных работ) на период производства работ до момента утверждения акта приёмочной комиссии или подписания акта приема передачи на содержание эксплуатирующей организацией (пункт 6.1 Технического задания);

- проведение комплекса мероприятий по поддержанию участка производства работ в транспортно-эксплуатационном состоянии, допустимом по условиям обеспечения безопасности дорожного движения (пункт 6.2 Технического задания).

Актом осмотра участков от 06.06.2022 зафиксированы нарушения:

1. На км 3 - км 6:

- установка дорожных знаков для организация дорожного движении и ограждение места производства работ не соответствует утвержденной схеме;

- ремонт земляного полотна производится большой захваткой (1 000 м), в результате чего имеется большой перепад между двумя полосами движения, местами наблюдаются заторы автотранспорта (машины вынуждены перемешаться по не разработанной полосе и обочине в два ряда), а по разработанной стороне участками отсутствует возможность проехать лотовому транспорту из-за неровности ремонтируемого участка;

- на разработанном участке локально наблюдается застой воды;

- на участке не обеспечен отвод воды от дороги, наблюдается застои воды в кюветах и на входе перед водопропускной трубой. В связи с тем, что на входе лотки и отверстия труб частично заилены, отвод воды через трубы проводится очень медленно;

- строительная площадка не соответствует требованиям СП48.1330.2012, а именно в одном месте складируется вывозной грунт с земляного полотна, и рядом производится подвоз инертных материалов (щебень, скальный грунт, сфрезерованный гранулят), на строительной площадке грязь, мусор. Вся грязь с площадки выносится на дорогу. Строительная площадка находится на км 3+500 в 50 метрах от автомобильной дороги.

- по смете вывозка разработанного грунта производится на расстояние до 10 км, на самом деле вывоз грунта в отвал производится в бурты рядом со строительной площадкой.

2. На км 3 - км 6, км 12- км 16+755:

- на объекте отсутствует утвержденный в установленном порядке, проект производства работ;

- при ремонте земляного полотна, на момент значительного сужения проезда транспорта не организовано регулирование движения встречных транспортных потоков сигнальщиком.

Актом осмотра участков от 29.06.2022 зафиксированы нарушения:

- на объекте отсутствует утвержденный в установленном порядке, проект производства работ;

- отсутствует общий журнал работ;

- в местах производства долговременных работ длиной более 300 м при невозможности обеспечить пропуск транспортных средств в двух направлениях при уменьшении ширины полосы движения менее 3 м отсутствует светофорное регулирование либо регулирование регулировщиком;

- на разработанных участках не производится планировка земляного полотна, наличие ям и неровностей, затрудняющих движение транспортных потоков.

По результатам осмотров подрядчику выданы предписания от 07.06.2022 N 31 и от 29.06.2022 N 01-Р-Х об устранении выявленных нарушением с указанием скора исполнения.

Актом осмотра участков от 18.07.2022 установлено не устранение ранее выявленных нарушений, в том числе:

- неисполнение предписаний от 07.06.2022 N 31 и от 29.06.2022 N 01-Р-Х в полном объеме;

- при производстве работ на объекте отсутствует ответственное лицо - уполномоченный представитель подрядчика;

- на разработанных участках ремонта допущено замачивание земляного полотна;

- не обеспечен водоотвод с поверхности ремонтируемых участков;

- дренажные прорези земляного полотна не ограждены;

- не соблюдены поперечные уклоны земляного полотна и основания дорожной одежды;

- не обеспечена безопасность движения автотранспорта на участке ремонта;

- наличие ям и выбоин на ремонтируемом участке глубиной более 20 см;

- не организован встречный разъезд транспортных средств при сужении проезжей части.

Таким образом, согласно Акту от 18.07.2022 меры по обеспечению сохранности автомобильной дороги на период производства работ не выполнены; комплекс мероприятий по поддержанию участка производства работ в транспортно-эксплуатационном состоянии, допустимом по условиям обеспечения безопасности дорожного движения не проведен, безопасность дорожного движения не обеспечена, проезд автомобильного транспорта затруднен.

По результату осмотра указано выдать предписания об устранении выявленных нарушений и принять меры по обеспечению безопасности дорожного движения и сохранности автомобильной дороги и ранее выполненных работ.

Указанные нарушения послужили основанием для принятия заказчиком 18.07.2022 решения об одностороннем отказе от исполнения контракта на основании пунктов 11.1 и 11.2 Контракта, которое также сформировано в Единой информационной системе.

По результатам рассмотрения заявления заказчика управлением вынесено решение РНП N 25-195/04-2022 от 05.08.2022, согласно которому решено включить сведения об ООО "ДСК" для включения в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года с момента размещения сведений об ООО "ДСК" в реестре недобросовестных поставщиков на официальном сайте в информационно - коммуникационной сети "Интернет".

Не согласившись с решением антимонопольного органа о включении ООО "ДСК" в реестр недобросовестных поставщиков, посчитав, что оно не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением, которое удовлетворено судом первой инстанции в полном объеме.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции и считает, что обжалуемое решение подлежит отмене по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ для признания ненормативного акта государственного органа недействительным, его действий (бездействия) незаконными суду необходимо одновременно установить как несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, так и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом на заявителя по делу возлагается обязанность обосновать и доказать факт нарушения оспариваемым актом его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а на государственный орган - доказать законность своих действий.

Порядок проведения торгов на право заключения контрактов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд регулируется с 01.01.2014 Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с частями 1, 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок. В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Информация, подлежащая включению в реестр недобросовестных поставщиков, определена частью 3 статьи 104 указанного Закона N 44-ФЗ.

В силу пункта 11 статьи 104 Закона N 44-ФЗ включение в реестр недобросовестных поставщиков информации об участнике закупки, уклонившемся от заключения контракта, о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт расторгнут по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков информация, неисполнение действий, предусмотренных частью 9 настоящей статьи, могут быть обжалованы заинтересованным лицом в судебном порядке.

Согласно части 10 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок (часть 1 статьи 104 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, ведение реестра недобросовестных поставщиков относится к компетенции Федеральной антимонопольной службы.

Постановлением Правительства РФ от 30.06.2021 N 1078 утверждены "Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" (далее - Правила ведения реестра, Правила N 1078).

В соответствии с подпунктом б пункта 13 Правил N 1078 орган контроля не позднее пяти рабочих дней со дня, следующего за днем поступления обращения, по результатам рассмотрения обращения и проведения проверок, указанных в подпункте "а" настоящего пункта, принимает решение о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо в случаях, предусмотренных пунктами 14 и 15 настоящих Правил, об отказе во включении участника закупки, поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр, а также выдает (при необходимости) предписание, предусмотренное пунктом 2 части 22 статьи 99 Федерального закона, в случае выявления нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Из системного толкования вышеприведенных положений следует, что порядок, установленный в Правилах ведения реестра недобросовестных поставщиков N 1078, применяется при рассмотрении вопроса о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации об участниках закупок в двух случаях: когда участники закупок уклонились от заключения контрактов, либо имеется односторонний отказ заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов

Одновременно, реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в части 1 статьи 1 Закона N 44-ФЗ, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Согласно пункту 1 Обзора судебной практики рассмотрения дел, связанных с включением хозяйствующих субъектов в реестр недобросовестных поставщиков, утвержденном Президиумом Арбитражного суда Дальневосточного округа от 13.07.2018, при разрешении вопроса о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации о хозяйствующем субъекте в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта из-за существенных нарушений исполнителем (поставщиком, подрядчиком) условий контракта, антимонопольный орган должен оценить добросовестность поведения неисполнившего контракт лица.

Ни Федеральный закон N 44-ФЗ, ни Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) не содержат безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Антимонопольному органу, рассматривающему вопрос о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков, недостаточно лишь констатировать факт одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением его условий подрядчиком; необходимо дать оценку поведения подрядчика на предмет его недобросовестности, определив вину в неисполнении контракта.

Таким образом, реестр недобросовестных поставщиков, с одной стороны, является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя обязательств в рамках процедуры осуществления закупок. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в процедурах торгов по осуществлению государственных и муниципальных закупок.

Сам по себе односторонний отказ заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком условий контракта не является безусловным основанием для включения сведений о таком поставщике в реестр недобросовестных поставщиков.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое нарушение контракта подрядчиком (исполнителем), которое не только повлекло односторонний отказ заказчика от исполнения государственного контракта, но и которое предполагает недобросовестное поведение такого подрядчика, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона N 44-ФЗ, в том числе, приведших к невозможности исполнения контракта и нарушающих права заказчика относительно его условий.

Как всякая мера публичной ответственности, указанная мера в силу части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации должна отвечать принципам справедливости, соразмерности, пропорциональности государственного принуждения характеру совершенного правонарушения.

Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица.

Как следует из оспариваемого решения антимонопольного органа, основанием для включения сведений об ООО "ДСК" в реестр недобросовестных поставщиков, послужил факт одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, в связи с не устранением подрядчиком ранее выявленных нарушений на участках ремонта дорог, зафиксированных актами осмотра от 06.06.2022, от 29.06.2022 и выданными на их основании предписаниями от 07.06.2022 N 31, от 29.06.2022 N 01-Р-Х, а также актом осмотра от 18.07.2022, а именно: на объекте отсутствуют: утвержденный в установленном порядке проект производства работ, общий журнал работ, предупреждающие знаки и знаки, регулирующие движение встречных транспортных средств в местах производства работ; выявлен застой воды в кюветах, отсутствие должным образом организованного регулирования встречных потоков (встречные потоки регулируются одним регулировщиком), отсутствие ограждения дренажных прорезей, нарушение техники безопасности и охраны труда, не выполнены меры по обеспечению сохранности автомобильной дороги на период производства работ, не проведен комплекс мероприятий по поддержанию участка производства работ в транспортно-эксплуатационном состоянии, допустимом по условиям безопасности дорожного движения, не обеспечена безопасность дорожного движения.

В связи с чем Министерством принято решение от 18.07.2022 об одностороннем отказе от исполнения контракта, а также сформировано в Единой информационной системе.

Однако нарушения условий контракта, послужившие основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, обществом в течение дополнительно предоставленных 10 дней устранены не были. Доказательства обратного в материалы дела не представлены.

Материалами дела подтверждается, что подрядчиком допущено нарушение пунктов 4.9 и 4.17 Контракта, а именно: производство работ без применения средств индивидуальной защиты (спецодежда, спец обувь), отсутствие утвержденного в установленном порядке, проекта производства работ на объекте, допущена установка дорожных знаков для организации дорожного движения и ограждение места производства работ не соответствующие утвержденной схеме, не организовано регулирование движения встречных потоков регулировщиком или светофором, ремонт земляного полотна производился большой захваткой (1 000 м), в результате чего имеется большой перепад между двумя полосами движения, местами наблюдаются заторы автотранспорта (машины вынуждены перемещаться по не разработанной полосе и обочине в два ряда), а по разработанной стороне участками отсутствует возможность проехать легковому транспорту из-за неровности ремонтируемого участка. Данные обстоятельства подтверждаются Актами осмотра от 06.06.2022 и от 29.06.2022.

Кроме того, в нарушение пункта 5.12 Технического задания подрядчиком первый проект ППР направлен заказчику 03.06.2022, то есть с просрочкой в 20 дней.

Поскольку отсутствие согласованного заказчиком ППР на объекте зафиксировано и подтверждено Актами от 06.06.2022 и от 29.06.2022, подрядчик на основании пункта 5.12 Технического задания не должен был приступать к выполнению работ, а начатые работы приостановить до устранения выявленных нарушений.

Доводы общества о том, что во исполнение обязанности подрядчика ООО "ДСК" направило в адрес представителя заказчика письмо от 03.06.2022 вх. N 2984 о согласовании проекта производства работ, а также письмом от 16.06.2022 вх. N 16-11923/8 подрядчик просил заказчика согласовать детализированный график производства работ, отклоняются судебной коллегией.

Как следует из заключенного контракта, начало работ установлено с даты заключения контракта, то есть с 04.05.202, в свою очередь вышеуказанное письмо направлено по истечению месяца с даты начала работ определенной контрактом, кроме того, график выполнения работ (по месяцам и видам работ) был размещен заказчиком как на этапе публикации извещения о проведении закупочной процедуры, так и при подписании контакта.

Доводы подрядчика об отсутствии в Акте от 18.07.2022 нарушений, указанных в Актах осмотра от 06.06.202 и от 29.06.2022, которые, по мнению общества, свидетельствуют о выполнении замечаний и нарушений, перечисленных в данных актах, опровергаются материалами дела, поскольку в пункте 1 Акта осмотра от 18.07.2022 указано, что предписания от 07.06.2022 N 31 и от 29.06.2022 N 1-Р-Х не исполнены в полном объеме.

Не выданное подрядчику предписание об устранении нарушений, выявленных в ходе осмотра участка автомобильной дороги 18.07.2022, не может служить основанием для не устранения, указанных в акте нарушений, так как данные нарушения были выявлены ранее, предписания выдавались, однако подрядчиком нарушения устранены не были.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что меры по обеспечению сохранности автомобильной дороги на период производства работ не выполнены, комплекс мероприятий по поддержанию участка производства работ в транспортно-эксплуатационном состоянии, допустимом по условиям обеспечения безопасности дорожного движения не проведен, безопасность дорожного движения не обеспечена, проезд автомобильного транспорта значительно затруднен.

Кроме того, трасса Раздольное - Хасан является единственной дорогой на юг Приморья. Это путь и к популярным летним пляжам, и к российско-китайской границе - погранпереход Краскино - Хуньчунь ежедневно принимает десятки большегрузов. В самом Хасанском районе проживают больше 20 тыс. человек. Таким образом, нарушения, допущенные подрядчиком, являются существенными, поскольку привели к образованию многокилометровых пробок на ремонтируемом участке автомобильной дороги, тем самым повлекли нарушение прав третьих лиц - пользователей автомобильными дорогами.

При этом, подрядчиком были выполнены работы по снятию верхнего слоя по всему участку проезжей части подлежащей ремонту, что привело к глубоким ямам и выбоинам, ухудшили положение прошедшие дожди.

Доказательств наличия обстоятельств, объективно препятствующих подрядчику исполнить обязательства с соблюдением условий, предусмотренных контрактом, невозможности надлежащего выполнения работ по обстоятельствам, полностью зависевшим от заказчика, то есть доказательств его вины подрядчиком не представлено.

Относительно представленного обществом заключения специалиста ООО "ДальСтрой-эксперт" N 02/08-ДСЭ от 02.09.2022, содержащее выводы о надлежащем обеспечении подрядчиком требований безопасности движения транспортных средств путем осуществления деятельности по организации дорожного движения, судебная коллегия признает недопустимым доказательством, поскольку выполнено лицом с недостаточной квалификацией, а также не имеющим специальных познаний и навыков в исследуемой области, выводы заключения необоснованны и вызывают сомнения в их корректности, ввиду отсутствия в нем достаточной информации, доказывающей выводы специалиста.

Ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по государственному контракту повлекло значительное ухудшение состояния ремонтируемого участка автомобильной дороги, нарушение требований безопасности дорожного движения, а также прав пользователей автомобильными дорогами.

Судебная коллегия считает необходимым отметить, что аукционная документация с описанием объемов, характером и сроков работ была опубликована на официальном сайте Единой информационной системы заблаговременно и у участников была возможность ознакомиться со всеми условиями и оценить возможность исполнения своими силами контракт в срок в полном объеме.

Принимая решение об участии в конкурентных процедурах для заключения контракта, подрядчик несет повышенную ответственность за свои действия, а также должен действовать с особой разумностью и осмотрительностью с момента подачи заявки до завершения своих обязательств по контракту.

Оценивая всю значимость реализации работ по контракту, подрядчик недобросовестно отнесся к исполнению своих обязательств и злоупотребил своим правом, что повлекло неисполнение обязательств, в соответствии с условиями контракта, и это причинило существенный вред охраняемым законом интересам общества и государства.

Вопрос законности и обоснованности принятого Министерством решения об одностороннем отказе от исполнения контракт рассмотрен в рамках судебного дела N А51-13186/2022. Судебными актами по делу (решением Арбитражного суда Приморского края от 10.10.2022,постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2022 и постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 28.04.2023 по делу NА51-13186/2022) установлено, что отказ заявлен правомерно, в связи с тем, что по делу установлены обстоятельства ненадлежащего выполнения подрядчиком работ, нарушения процедуры принятия заказчиком решения об одностороннем расторжении контракта не установлено. В связи с чем не требует в порядке статьи 69 АПК РФ повторного доказывания.

Установленный в рамках судебного дела N А51-13186/2022 факт существенного нарушения условий контракта со стороны подрядчика является достаточным основанием для включения информации об организации в реестр недобросовестных поставщиков.

Аналогичные выводы содержатся в определении Верховного суда Российской Федерации от 15.04.2019 N 303-ЭС19-5850 и постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 30.08.2021 N Ф03-4227/2021.

Кроме того, при выполнении работ по контракту подрядчиком нарушены сроки выполнения работ, что явилось основанием для применения мер ответственности к подрядчику в виде начисления штрафных санкций, что также является подтверждением ненадлежащего исполнения обязательств по контракту и законность принятого Управлением решения.

Неисполнение условий Контракта подтверждено материалами дела и обществом не опровергнуто, доказательств возникновения у общества обстоятельств непреодолимой силы, не позволивших своевременно выполнить работы по Контракту и свидетельствующих о добросовестности заявителя, в материалы дела не представлено.

Оценив в совокупности представленные в материалы дела документы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае поведение общества по ненадлежащему исполнению взятых на себя обязательств по Контракту свидетельствует о недобросовестном поведении участника закупки, наличии его вины и отсутствии необходимой степени заботливости и добросовестности.

При таких обстоятельствах, оценив представленные документы, существенность нарушений, степень вины заявителя, учитывая отсутствие доказательств, подтверждающих добросовестность поведения заявителя, Управление пришло к обоснованному выводу о наличии оснований для включения сведений в отношении ООО "ДСК" в реестр недобросовестных поставщиков.

Вывод суда первой инстанции о добросовестности действий заявителя не соответствует обстоятельствам дела и основан на неверном применении норм материального права.

Таким образом, учитывая, что обжалуемые действия сами по себе не нарушают прав заявителя, коллегия считает, что отсутствует совокупность обстоятельств, установленная частью 2 статьи 201 АПК РФ.

На основании изложенного решение суда следует отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

С учетом результата рассмотрения настоящего спора, судебные расходы по уплате госпошлины по делу в соответствии с правилами статьи 110 АПК РФ относятся на заявителя.

При этом заявитель при обращении в суд с заявлением уплатил госпошлину в большем размере, чем предусмотрено действующим законодательством, в связи с чем, в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ излишне уплаченная по платежному поручению от 28.09.2022 N 810 государственная пошлина в размере 3 000 руб., подлежит возврату ООО "ДСК" из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 19.04.2023 по делу N А51-17152/2022 отменить.

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "ДСК" отказать.

Возвратить из федерального бюджета обществу с ограниченной ответственностью "ДСК" излишне уплаченную по платежному поручению N 810 от 28.09.2022 государственную пошлину в размере 3 000 (три тысячи) рублей.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Л. Сидорович

Судьи

А.В. Пяткова Т.А. Солохина