Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 июня 2023 г. N 14АП-3623/23 по делу N А66-17169/2022

г. Вологда

15 июня 2023 г.

Дело N А66-17169/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июня 2023 года.

В полном объёме постановление изготовлено 15 июня 2023 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Осокиной Н.Н., судей Алимовой Е.А. и Мурахиной Н.В. при ведении протокола секретарем судебного заседания Рогалевой Р.Д.,

при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области Павленко А.В. по доверенности от 01.09.2022,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы веб-конференции апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области на решение Арбитражного суда Тверской области от 22 марта 2023 года по делу N А66-17169/2022,

УСТАНОВИЛ:

федеральное казенное учреждение здравоохранения "Медико-санитарная часть N 69 Федеральной службы исполнения наказаний" (ОГРН 1022901465201, ИНН 2920003704; адрес: 170100, Тверская область, город Тверь, улица Вагжанова, дом 19; далее - учреждение) обратилось в Арбитражный суд Тверской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (ОГРН 1036900080722, ИНН 6905005800; адрес: 170100, Тверская область, город Тверь, улица Советская, дом 23; далее - Управление) о признании недействительными решения и предписания от 19.10.2022 N 05-6/1-188-2022.

Суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, индивидуального предпринимателя Пономареву Елену Петровну и общество с ограниченной ответственностью "ЛЕМА" (далее - ООО "ЛЕМА").

Решением суда от 22 марта 2023 года решение Управления от 19.10.2022 по делу N 05-6/1-188-2022 признано недействительным в части вывода о нарушении учреждением положений пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (по эпизоду установления излишних требований к предмету закупки). В остальной части в удовлетворении требований отказано.

Управление с решением суда частично не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части удовлетворения заявленных требований и вынести новый судебный акт, которым в удовлетворении требований учреждения отказать в полном объеме. В обоснование жалобы ссылается на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права. В судебном заседании представитель Управления поддержал доводы апелляционной жалобы.

Заявитель и третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не представили, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие на основании статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Поскольку в порядке апелляционного производства обжалована только часть решения и при этом стороны не заявили соответствующих возражений, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта только в обжалуемой части на основании части 5 статьи 268 АПК РФ и пункта 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции".

Заслушав объяснения представителя управления, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как видно из материалов дела, 30.09.2022 Учреждение (заказчик) на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru разместило извещение N 0836100000122000100 о проведении аукциона в электронной форме на поставку реагентов для гематологического автоматического анализатора MicroCC-20Plus.

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 17.10.2022 победителем аукциона признано ООО "ЛЕМА".

В Управление 12.10.2022 поступила жалоба индивидуального предпринимателя Пономаревой Е.П. на действия заказчика, по результатам которой Управление приняло решение от 19.10.2022 по делу N 05-6/1-188-2022 о признании жалобы частично обоснованной, а также о признании заказчика нарушившим требования пункта 3 части 2 статьи 42 и пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Основанием для принятия указанного решения явились выводы Управления о том, что поскольку Закон N 44-ФЗ не обязывает участника закупки иметь в наличии товар в момент подачи заявки, требования заказчика подробно описать в заявке путем предоставления показателей и (или) иных значений химический состав и (или) компоненты товара, и (или) показатели технологии производства, испытания товара, и (или) показатели, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства, являются избыточными требованиями к предмету закупки и имеют признаки ограничения доступа к участию в закупке.

На основании оспариваемого решения Управление выдало учреждению предписание от 19.10.2022 по делу N 05-6/1-188-2022, согласно которому необходимо:

1. Оператору электронной площадки в срок 3 рабочих дня с момента получения настоящего предписания (в том числе посредством электронной почты):

вернуть (при наличии) участникам закупки ранее поданные заявки на участие в электронном аукционе на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок;

уведомить участников закупки, подавших заявки на участие в аукционе о прекращении действия заявок и о возможности подать новые заявки;

прекратить блокирование операций по счетам для проведения операций по обеспечению участия в аукционе в электронной форме, открытых участникам закупки, подавшим заявки на участие в аукционе, в отношении денежных средств в размере обеспечения заявки на участие в аукционе.

2. Заказчику, аукционной комиссии в течение 5 рабочих дней с момента получения настоящего предписания (в том числе посредством электронной почты):

отменить протоколы, составленные в ходе определения поставщика (подрядчика, исполнителя);

привести извещение о проведении аукциона, в том числе описание объекта закупки (техническое задание) в соответствие с требованиями Закона N 44-ФЗ с учетом решения и разместить соответствующие документации на официальном сайте;

назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, дату проведения аукциона, а также разместить на официальном сайте информацию о новой дате окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе, дате рассмотрения заявок на участие в аукционе и дате проведения Аукциона.

3. Оператору электронной площадки не позднее 1 рабочего дня со дня исполнения пункта 2 настоящего предписания:

назначить время проведения аукциона и разместить информацию о времени проведения аукциона;

уведомить участников закупки, подавших заявки на участие в аукционе (при наличии), о новой дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, дате и времени проведения аукциона, а также о возможности подать новые заявки на участие в аукционе.

4. Заказчику, аукционной комиссии, оператору электронной площадки осуществить дальнейшее проведение процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Срок исполнения предписания установлен до 07.10.2022.

Не согласившись с указанными актами, учреждение обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования в части.

Управление не согласилось с решением в части удовлетворения заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции при рассмотрении дела исходит из следующего.

Согласно части 1 статьи 105 Закона N 44-ФЗ при проведении конкурентных способов, при осуществлении закупки товара у единственного поставщика в электронной форме на сумму, предусмотренную частью 12 статьи 93 настоящего Закона, участник закупки в соответствии с законодательством Российской Федерации имеет право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) субъекта (субъектов) контроля, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. При этом обжалование действий (бездействия) субъекта (субъектов) контроля в порядке, установленном настоящей главой, не является препятствием для обжалования таких действий (бездействия) в судебном порядке.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 105 указанного Закона жалоба на положения извещения об осуществлении закупки, документации о закупке (в случае, если Законом о контрактной системе предусмотрена документация о закупке) может быть подана участником закупки до окончания срока подачи заявок на участие в закупке. При этом участник закупки вправе подать только одну жалобу на положения извещения об осуществлении закупки, документации о закупке (в случае, если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке). В случае внесения в соответствии с настоящим Федеральным законом изменений в извещение об осуществлении закупки, документацию о закупке участник закупки вправе подать только одну жалобу на положения таких извещения, документации после внесения в них таких изменений.

Как разъяснено в пункте 4 части 1 статьи 3 Закона N 44-ФЗ, участник закупки - это любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, местом регистрации которого является государство или территория, включенные в утверждаемый в соответствии с пунктом 15 статьи 241 Бюджетного кодекса Российской Федерации перечень государств и территорий, используемых для промежуточного (офшорного) владения активами в Российской Федерации, либо юридического лица, являющегося иностранным агентом в соответствии с Федеральным законом от 14 июля 2022 года N 255-ФЗ "О контроле за деятельностью лиц, находящихся под иностранным влиянием", или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, за исключением физического лица, являющегося иностранным агентом в соответствии с Федеральным законом от 14 июля 2022 года N 255-ФЗ "О контроле за деятельностью лиц, находящихся под иностранным влиянием".

В связи с этим суд первой инстанции правомерно посчитал, что жалобу на положения извещения о проведении закупки может подать любое лицо, указанное в пункте 4 части 1 статьи 3 Закона N 44-ФЗ, до срока окончания подачи заявок.

В данном случае жалоба предпринимателя поступила в Управление до окончания срока подачи заявок.

Согласно части 1 статьи 42 Закона N 44-ФЗ при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки.

В соответствии с пунктами 1 и 3 части 2 этой же статьи извещение об осуществлении закупки должно содержать описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 Закона N 44-ФЗ, требования к содержанию, составу заявки на участие в закупке в соответствии с настоящим Федеральным законом и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников закупки.

Статьей 33 Закона N 44-ФЗ определены правила описания объекта закупки.

В силу пункта 1 части 1 статьи 33 названного Закона заказчиком в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Пунктом 2 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ предусмотрено использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в таком описании должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

Согласно части 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ описание объекта закупки в соответствии с требованиями, указанными в части 1 статьи 33 указанного Закона, должно содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и (или) значения показателей, которые не могут изменяться.

Из буквального толкования названных положений следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

В Обзоре судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, разъяснено, что указание заказчиком особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

В данном случае заказчик в извещении определил, что к поставке подлежит изотонический разбавитель для разведения исследуемых проб в гематологических автоматических анализаторах серии MicroCC-20Plus и лизирующий раствор для гематологических анализаторов серии MicroCC-20Plus, которые должны содержать определенные действующие вещества.

Как следует из материалов дела, при составлении потребности в данном товаре заказчиком учитывались технические характеристики имеющегося у него медицинского оборудования, для использования которого необходимы закупаемые реагенты, а именно гематологического автоматического анализатора серии MicroCC-20Plus.

В соответствии с пунктом 2.4 инструкции к гематологическому анализатору MicroCC-20Plus для работы прибора необходимы реагент для разведения, лизирующий раствор, растворы для промывания и очистки. Их используют во время измерения и выполнения работ для обслуживания анализатора. В указанном пункте инструкции указано, что для обеспечения необходимой точности получаемых результатов необходимо использовать реагенты, которые рекомендованы фирмой-производителем.

Также производитель данного анализатора в своем письме рекомендовал использовать реагенты производства ООО "Клиникал диагностик Солюшнз" (Россия), а так же сообщил, что все реагенты ООО "Клиникал Диагностик Солюшнз" должны использоваться в комплекте. Только при использовании рекомендованных реагентов компания производитель гарантирует качество и точность получаемых результатов, а так же работоспособность анализатора.

В инструкции по применению реагентов производства ООО "Клиникал диагностик Солюшнз" (Россия) установлено следующее:

в разделе "Применение (порядок использования)": набор реагентов для проведения клинического анализа крови на гематологическом анализаторе не предназначен для использования с реагентами других марок;

в разделе "Меры предосторожности": реагенты из набора взаимодействуют друг с другом в магистралях анализатора. Состав реагентов подобран таким образом, чтобы избежать побочного влияния на клетки крови проб пациента и на анализатор, используемый совместно. Производитель исключает замену любого из реагентов из набора на аналогичные растворы другого производителя.

Следовательно, медицинским учреждением в извещении установлены требования к закупаемым препаратам с учетом особенностей использования имеющегося у него оборудования.

Управление не оспаривает данное обстоятельство, а также не вменяет заказчику нарушение положений Закона N 44-ФЗ при определении характеристик закупаемого товара, необходимых для работы имеющегося у учреждения медицинского оборудования.

Вменяя нарушение заказчиком требований пункта 3 части 2 статьи 42, пункта 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ, управление исходил из того, что поскольку данный Закон не обязывает участника закупки иметь в наличии товар в момент подачи заявки, требования заказчика подробно описать в заявке путем предоставления показателей и (или) иных значений химический состав и (или) компоненты товара, и (или) показатели технологии производства, испытания товара, и (или) показатели, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства, являются избыточными требованиями к предмету закупки и имеют признаки ограничения доступа к участию в закупке.

Суд апелляционной инстанции читает, что Управление не представило доказательства, подтверждающие его выводы о том, что определение показателей товара, приведенных заказчиком в извещении, возможно только после проведения каких-то испытаний товара, и запрашиваемые показатели могут быть известны только при испытании определенной партии товара после его производства.

Как следует из материалов дела, в извещении заказчика отсутствуют требования о необходимости проведения испытаний товара в целях определения показателей состава изотонического разбавителя и лизирующего раствора для гематологических анализаторов серии MicroCC-20Plus, указанных в извещении.

Также управление не оспаривает тот факт, что изотонический разбавитель и лизирующий раствор для гематологических анализаторов серии MicroCC-20Plus с теми характеристиками его составов, которые определены в извещении, имеются в продаже и могут быть приобретены.

Предприниматель при подаче жалобы в управление также не представил доказательства, подтверждающие его доводы о том, что определение показателей товара, приведенных заказчиком в извещении, возможно только после проведения испытаний товара, и запрашиваемые показатели могут быть известны только при испытании определенной партии товара после его производства.

При этом во взаимосвязи с положениями частей 1 и 9 статьи 105 Закона N 44-ФЗ жалобы потенциальных участников закупок, связанные с описанием объекта закупки и установлением требований к товарам, ограничивающим количество участников закупки (например, уникальных характеристик и т.д.), не могут быть признаны обоснованными без предоставления документальных доказательств, подтверждающих невозможность приобретения и поставки товара соответствующего потребностям заказчика.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тверской области от 22 марта 2023 года по делу N А66-17169/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.Н. Осокина

Судьи

Е.А. Алимова Н.В. Мурахина