Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 июня 2023 г. N 11АП-6566/23 по делу N А65-17852/2020

г. Самара

14 июня 2023 г.

Дело N А65-17852/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 6 июня 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 июня 2023 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Морозова В.А.,

судей Буртасовой О.И., Деминой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ульяновым Д.В.,

с участием:

от истца путем использования системы веб-конференции - Капля М.В., представитель (доверенность N 01/29/849/22 от 19.09.2022, диплом N 11332 от 30.07.1999);

от ответчика путем использования системы веб-конференции - Ибатуллова Н.Р., представитель (доверенность от 21.04.2021, диплом N 180-08-3/19 от 25.12.2019);

в отсутствие третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства,

рассмотрев в открытом судебном заседании 30 мая - 6 июня 2023 года в зале N 1 помещения суда апелляционную жалобу Исполнительного комитета Елабужского муниципального района Республики Татарстан на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 3 марта 2023 года по делу NА65-17852/2020 (судья Королевой Э.А.)

по иску публичного акционерного общества "Ростелеком" (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388), г. Санкт-Петербург,

к Исполнительному комитету Елабужского муниципального района Республики Татарстан (ОГРН 1051655092202, ИНН 1646018237), Республика Татарстан, Елабужский район, г. Елабуга,

третьи лица:

- акционерное общество "Татэнергосбыт",

- общество с ограниченной ответственностью "Комплексное Энергоразвитие-Генерация",

о взыскании 5052664 руб. 09 коп. - долга, 751583 руб. 78 коп. - процентов за пользование чужими денежными средствами, а также процентов за пользование чужими денежными средствами, начиная с 21.02.2023 по день фактической оплаты долга,

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Ростелеком" (далее - ПАО "Ростелеком", истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Исполнительному комитету Елабужского муниципального района Республики Татарстан (далее - Комитет, ответчик) о взыскании 5052664 руб. 09 коп. - долга, 751583 руб. 78 коп. - процентов за пользование чужими денежными средствами, а также процентов за пользование чужими денежными средствами, начиная с 21.02.2023 по день фактической оплаты долга.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены акционерное общество "Татэнергосбыт", общество с ограниченной ответственностью "Комплексное Энергоразвитие-Генерация".

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 03.03.2023 исковые требования удовлетворены.

Ответчик с решением суда не согласился и подал апелляционную жалобу, в которой просит обжалуемое решение отменить как незаконное и необоснованное и принять по делу новый судебный акт, которым в исковых требованиях полностью отказать, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела.

В обоснованием апелляционной жалобы Комитет ссылается на то, что при определении размера экономии суд не учел 289 светильников, которые подлежат включению в расчет объема потребления электроэнергии, так как их установка обусловлена заключением государственного контракта. Комитет ссылается на то, что при расчете размера экономии, следует учитывать реальное потребление электроэнергии, которое следует определять по показаниям прибора учета потребления, как предусмотрено в пункте 2 Методики определения расчетного размера экономии электрической энергии, являющейся приложением N 7 к Контракту. По мнению Комитета, суд при взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами не учел, что направленные Исполнителем в адрес Заказчика акты экономии энергетических ресурсов за декабрь 2019 года и за январь 2020 года содержат недостоверные данные, которые соответственно не могли быть учтены в расчете, в связи с чем, Заказчик допустил просрочку.

Ответчик в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу и в судебном заседании с доводами жалобы не согласился и просил обжалуемое решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу ответчика - без удовлетворения.

Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не представили, в судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом.

В соответствии с требованиями статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверяется в соответствии со статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав доказательства по делу, изучив доводы, изложенные в апелляционной жалобе ответчика и дополнений к ней, мотивированном отзыве истца, заслушав выступление присутствующих в судебном заседании истца и ответчика, арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между Исполнительным комитетом города Елабуги Елабужского муниципального района Республики Татарстан (заказчик) и Публичным акционерным обществом "Ростелеком" (исполнитель) заключен энергосервисный контракт N 1 от 08.12.2017, предметом которого является осуществление Исполнителем действий, по проведению энергоэффективных мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации сетей уличного освещения города Елабуги Республики Татарстан (пункт 1.1 договора).

Согласно пункту 3.8 контракта исполнитель письменно уведомляет заказчика о завершении каждого мероприятия из Перечня мероприятий, а также о завершении реализации Перечня мероприятий в целом.

Исполнитель обязан передать заказчику указанные улучшения, оборудование и материалы в исправном состоянии по акту сдачи-приемки оказанных услуг (выполненных работ) (согласно Приложению N 9.1 к настоящему контракту или акту формы КС-2), подписанному исполнителем в двух экземплярах и акту приема-передачи оборудования.

Пунктом 5.1 контракта установлено, что исполнителем в результате исполнения контракта за весь срок действия контракта должен обеспечиваться следующий размер экономии энергетических ресурсов в натуральном выражении: не менее 15629810 руб. 25 коп. кВт*ч по электрической энергии.

Согласно пункту 5.7 контракта размер экономии потребления заказчиком энергетических ресурсов в натуральном выражении определяется и фиксируется сторонами ежемесячно актом определения величины экономии энергетических ресурсов (в натуральном выражении), составляемом по форме, приведенной в Приложении N 5.1 настоящего контракта.

В соответствии с пунктами 6.2., 6.3 контракта процент экономии потребления заказчиком энергетических ресурсов в натуральном выражении, определенный в денежном выражении и подлежащий уплате исполнителю на настоящему контракту, составляет 99,5% от достигнутого размера экономии (доли размера экономии) соответствующих расходов заказчика на оплату энергетического ресурса, определенного в стоимостном выражении по ценам (тарифам) на соответствующий энергетический ресурс, фактически сложившимся за период достижения предусмотренного настоящим контрактом на энергосервис размера экономии (доли размера экономии).

Указанный процент не может изменяться в ходе исполнения настоящего контракта.

Дополнительная экономия энергетического ресурса, составляющая произведение цены (действующего тарифа) энергетического ресурса, и положительной разницы между размером достигнутой в результате исполнения настоящего контракта экономии в натуральном выражении и размером экономии в натуральном выражении, который должен обеспечиваться исполнителем, распределяется между сторонами в той же пропорции, что и размер экономии энергетических ресурсов, предусмотренный настоящим контрактом, с учетом процента экономии потребления заказчиком энергетических ресурсов равного 68%.

При достижении дополнительной экономии, сумма достигнутой дополнительной экономии подлежит уплате исполнителю в порядке и сроки, предусмотренные настоящим контрактом. Дополнительная экономия включается в размер платежа, подлежащего оплате исполнителю за отчетный период.

Согласно пункту 7.2 контракта исполнитель на основании данных, полученных о фактическом потреблении энергетического ресурса заказчика в отчетном периоде и различных факторов, влияющих на объем потребления электрической энергии заказчиком в течение 23 дней, следующих за отчетным периодом, направляет Заказчику Акт определения величины экономии энергетических ресурсов (в натуральном выражении) и Акт определения величины экономии энергетических ресурсов (в денежном выражении) от выполнения энергоэффективного мероприятия за отчетный период, в том числе, содержащий расчет фактической экономии энергетических ресурсов и расчет подлежащий уплате Исполнителю процента от такой экономии, определенной в соответствии с разделами 5 и 6 настоящего Контракта, а также счет на оплату.

В соответствии с пунктом 7.4 контракта заказчик в течение двух рабочих дней со дня получения акта определения величины экономии энергетических ресурсов (в натуральном выражении) и акта определения величины экономии энергетических ресурсов (в денежном выражении) от выполнения энергоэффективного мероприятия обязан рассмотреть и подписать указанные акты.

Срок оплаты заказчиком размера экономии потребления заказчиком энергетических ресурсов по настоящему контракту составляет пять рабочих дней с даты подписания акта определения величины экономии энергетических ресурсов (в денежном выражении) или даты истечения срока на его подписание, предусмотренного в пункте 7.4 настоящего контракта (пункт 7.5 контракта).

Согласно пункту 14.1. контракта, контракт вступает в силу со дня его заключения и действует в течение 66 месяцев.

Раздел 1 приложения N 1 к Контракту, содержит перечень модернизируемых объектов города Елабуги, в количестве 4665 штук., а также перечень объектов, в отношении которых не производится выполнение энергосберегающих мероприятий, в отношении 749 светильников.

Во исполнение своих обязательств по контракту N 1 от 08.12.2017 истец выполнил мероприятия, предусмотренные графиком мероприятий (приложение N 4 к контракту) в соответствии с техническим заданием (приложение N 10 к контракту).

Результат работ был сдан по акту приема-передачи от 15.05.2018, работы приняты без замечаний (т. 1 л.д. 50).

С мая 2018 года ПАО "Ростелеком" направляло в адрес Заказчика Акты определения величины экономии энергетических ресурсов в натуральном выражении и денежном выражении исходя из того, что потребление электроэнергии осуществляется Светильниками в количестве 4665 штук с определенной мощностью.

До декабря 2019 года Заказчик подписывал акты определения величины экономии энергетических ресурсов в натуральном выражении и денежном выражении без замечаний.

Затем подписывать акты определения величины экономии энергетических ресурсов отказался указывая на тот факт, что фактически ни какой экономии не достигается, поскольку затраты на оплату электроэнергии не уменьшились.

ПАО "Ростелеком" неоднократно обращалось в адрес Заказчика с требованиями сообщить о дополнительных подключениях к Объекту энергосервиса, что подтверждается письмами от 26.03.2020 N 0612/05/1215/20, от 18.05.2020 N 0612/05/1828/20, от 29.03.2021 N 0612/05/1113/21. Заказчик информацию о дополнительных подключениях не предоставил.

Истцом в адрес ответчика 13.03.2020 были направлены акты определения величины экономии и счета за декабрь 2019 года и за январь 2020 года (т. 1 л.д. 44 - 49).

Письмо получено ответчиком 17.03.2020.

В срок, установленный пунктом 7.4 контракта, возражений по содержанию актов не поступило.

Акты, подписанные со стороны ответчика, в адрес истца также не поступили, соответственно акты подписаны в одностороннем порядке.

Оплата размера экономии в срок, установленный в пункте 7.5 контракта ответчиком не произведена, в связи с чем, у ответчика образовалась задолженность в размере 5093792 руб. 12 коп. (акт за декабрь 2019 года на сумму 2621665 руб. 17 коп., акт за январь 2020 года на сумму 2472126 руб. 95 коп.).

Истцом в адрес ответчика направлена претензия N 0612/05/1200/20 26.03.2020 с требованием погасить образовавшуюся задолженность и оплатить проценты (т. 1 л.д. 52).

В ответном письме от 17.04.2020 N 640 ответчик сообщил, что приостанавливает оплату по контракту, так как у него отсутствуют документы, подтверждающие факт выполнения работ в полном объеме (т. 1 л.д. 52).

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с рассматриваемым иском в арбитражный суд.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик в отзыве на исковое заявление указал, что при определении размера экономии истец не учел 289 светильников, которые подлежат включению в расчет объема потребления электроэнергии, так как их установка обусловлена заключением государственного контракта. Комитет ссылается на то, что при расчете размера экономии, следует учитывать реальное потребление электроэнергии, которое следует определять по показаниям прибора учета потребления, как предусмотрено в пункте 2 Методики определения расчетного размера экономии электрической энергии, являющейся приложением N 7 к Контракту.

Разрешая исковые требования, суд руководствовался статьями 309, 310, 702, 721, 779, 783 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 1 статьи 108 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", статьями 1, 2, 19, 21 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", и пришел к выводу, что по условиям Контракта предметом энергосервиса являлось уличное освещение города Елабуги, которое на момент заключения Контракта состояло из 4665 светильников. По условиям контракта замене подлежало 3916 светильников, 749 светильников замене не подлежало. Соответственно за базу для расчета размера достигнутой экономии необходимо брать 4665 светильников. При отсутствии со стороны Заказчика информации о технических характеристиках дополнительно подключенного им оборудования, у Исполнителя отсутствовала возможность определить размер экономии путем уменьшения показаний приборов учета на рост потребления электрической энергии вызванного увеличением количества и/или мощности электроприемников, соответственно, расчет экономии электроэнергии следует осуществлять расчетно-измерительным способом. При расчете размера экономии следует исходить из мощности потребления электроэнергии 4665 светильниками (мощность 3916 светильников установлена в акте инвентаризации от 16.06.2021, мощность 749 светильников указана в Контракте).

Согласно пункту 1 статьи 108 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) в целях обеспечения энергоэффективности при закупке товаров, работ, услуг, относящихся к сфере деятельности субъектов естественных монополий, услуг по водоснабжению, водоотведению, теплоснабжению, газоснабжению (за исключением услуг по реализации сжиженного газа, неиспользуемого в качестве моторного топлива), по подключению (присоединению) к сетям инженерно-технического обеспечения по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), а также поставок электрической энергии, мазута, угля, поставок топлива, используемого в целях выработки энергии, заказчики вправе заключать энергосервисные контракты, предметом которых является совершение исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования указанных энергетических ресурсов (далее - энергосервисный контракт).

В соответствии с положениями статьи 19 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 261-ФЗ) предметом энергосервисного договора (контракта) является осуществление исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов заказчиком.

Энергосервисный договор (контракт) должен содержать:

1) условие о величине экономии энергетических ресурсов (в том числе в стоимостном выражении), которая должна быть обеспечена исполнителем в результате исполнения энергосервисного договора (контракта); (в редакции Федерального закона от 10.07.2012 N 109-ФЗ)

2) условие о сроке действия энергосервисного договора (контракта), который должен быть не менее чем срок, необходимый для достижения установленной энергосервисным договором (контрактом) величины экономии энергетических ресурсов;

3) иные обязательные условия энергосервисных договоров (контрактов), установленные законодательством Российской Федерации.

Требования к условиям контракта на энергосервис установлены постановлением Правительства Российской Федерации от 18.08.2010 N 636 "О требованиях к условиям контракта на энергосервис и об особенностях определения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) на энергосервис" (далее - Постановление N636).

Участвующими в деле лицами не оспаривается факт соответствия заключенного сторонами контракта нормам действующего законодательства.

Исполнитель по энергосервисному контракту за свой счет принимает меры для повышения энергоэффективности и энергосбережения на объектах заказчика. Оплату по такому контракту заказчик производит за счет сэкономленных от энергосервиса средств. Контракт предусматривает обязанность Заказчика выплачивать цену государственного контракта, равную 99,5% процентам экономии электрической энергии за расчетный период.

Согласно статьям 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

С целью определения размера экономии, предусмотренной энергосервисным контрактом, определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 16.12.2021 по ходатайству ответчика по делу назначена судебная экспертиза, производство которой поручено Автономному некоммерческому организацию "Центр по проведению судебных экспертиз и исследований", эксперту Артемову Михаилу Юрьевичу стаж работы по специальности более 20 лет.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1) Какова фактическая величина экономии электрической энергии, достигнутой за период с декабря 2019 по январь 2020 года в результате исполнения Энергосервисного контракта N 1 от 08.12.2017, заключенного между Истцом и Ответчиком?

2) Соответствует ли фактическая экономия электроэнергии, достигнутая за период с декабря 2019 по январь 2020 года, величине экономии, указанной Истцом в актах определения величины экономии энергетических ресурсов с декабря 2019 по январь 2020 года, составленных во исполнение Энергосервисного контракта N 1 от 08.12.2017, заключенного между Истцом и Ответчиком?

Согласно выводам эксперта, изложенным в экспертном заключении N 1191/21 от 31.01.2022:

- по первому вопросу: фактическая величина экономии электрической энергии, достигнутой в декабре 2019 года, составила 359443 кВт*ч. Фактическая величина экономии электрической энергии, достигнутой в январе 2020 года - 325354,6 кВт*ч.

- по второму вопросу: фактическая экономия электроэнергии, достигнутая за период с декабря 2019 года по январь 2020 года, не соответствует экономии, указанной в актах определения величины экономии энергетических ресурсов в натуральном выражении от 31 декабря 2019 года и от 31 января 2020 года (т. 5 л.д. 24 - 39).

В судебном заседании, состоявшемся 26.05.2022, эксперт Артемов М.Ю. пояснил, что на объектах не присутствовал. Светодиодный светильник 60 Вт не может потреблять 80 Вт, но при неисправностях и потерях, такое возможно. Энергетическую мощность можно рассчитать теоретически по техническим характеристикам. При расчетах применяются фактические данные. К сведению были приняты документы с учетом поставленных вопросов. В сетях могут быть потери. Исходил из того, что прибор исправен и поверен, и считает потребление, которое имеется в сетях. Фактически выезда на место не было, количество оборудования не считал. Выводы основаны на имеющихся данных. Не было сведений о количестве приборов освещения. Возможно провести исследование расчетным путем при наличии сведений о количестве, потребляемой мощности, времени работы. Просчитывал объекты, относящиеся к уличному освещению. Все сведения по договору сверял со сведениями в приложениях. Не исключено, что было подключено дополнительное оборудование, либо имеется неисправность, либо увеличено время работы.

В судебном заседании, состоявшемся 18.10.2022, эксперт Артемов М.Ю. пояснил, что самый простой способ - зафиксировать показания прибора учета. Мощность светильника можно посмотреть в паспорте. На последние три вопроса ответил в экспертизе. Если будут представлены новые сведения, то будут даны ответы. Как дополнительный вопрос может быть поставлен первый вопрос. Необходимо представить ведомость перерасчета, график работы светильников. Были представлены ведомости потребления с показаниями приборов учета. Для расчета необходим тариф.

Определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 14.11.2022 по ходатайству истца по делу назначена дополнительная судебная экспертиза, производство котрой поручено Автономному некоммерческому организации "Центр по проведению судебных экспертиз и исследований", экспертам Артемову Михаилу Юрьевичу, эксперту в области электротехнических и инженерно-технических экспертиз, стаж работы по специальности более 20 лет, либо Лукьяновой Рушание Рифовне, эксперту в области экономических экспертиз, финансов предприятий, организации и физических лиц, стаж работы по специальности более 17 лет.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1. Какой объем потребления электроэнергии у Объекта энергосервиса, состоящего из 4665 светильников с учетом их мощности, указанной в акте осмотра от 16.06.2021 и приложении N 1 Контракта (страница 31) и времени горения, предусмотренного в приложении N 2 Контракта за декабрь 2019 и январь 2020 года?

2. Соответствует ли фактическая экономия электроэнергии, достигнутая за период с декабря 2019 по январь 2020 года, величине экономии, указанной Истцом в Актах определения величины экономии энергетических ресурсов с декабря 2019 по январь 2020 года, составленных во исполнение энергосервисного контракта N 1 от 08.12.2017, заключенного между Истцом и Ответчиком? В случае выявления несоответствия, какова разница в денежном выражении между фактически достигнутой величиной экономии электроэнергии и указанной Истцом в Актах определения величины экономии энергетических ресурсов с декабря 2019 по январь 2020 года величиной экономии электроэнергии?

Согласно выводам эксперта, изложенным в заключении эксперта N 831/22 от 30.11.2022:

- по первому вопросу: расчетный объем потребления электроэнергии модернизированными светильниками в количестве 3914 штук в декабре составляет 113085,279 кВт*ч.

Расчетный объем потребления электроэнергии дополнительно установленными светильниками в количестве 289 штук в декабре составляет 9574,146 кВт*ч.

Общий расчетный объем потребления электроэнергии модернизированными и дополнительно установленными светильниками в количестве 4203 штук в декабре составляет: 113 085,279 + 9574, 146 = 122659,425 кВт*ч.

Расчетный объем потребления электроэнергии модернизированными светильниками в количестве 3914 штук в январе составляет 108512,73 кВт*ч.

Расчетный объем потребления электроэнергии дополнительно установленными светильниками в количестве 289 штук в январе составляет 9187,02 кВт*ч.

Общий расчетный объем потребления электроэнергии модернизированными и дополнительно установленными светильниками в количестве 4203 штук в январе составляет: 108512,73 + 9187,02 = 117699,75 кВт*ч.

- по второму вопросу: базовые значения объемов потребления электроэнергии (Приложение N 8 к энергосервисному контракту N 1 от 08.12.2017) приведены для 4665 объектов уличного освещения.

Указанные в актах определения величины экономии энергетических ресурсов в декабре 2019 года и январе 2020 года, составленных во исполнение энергосервисного контракта N 1 от 08.12.2017, базовые значения объемов потребления электроэнергии применены ошибочно.

Для определения фактической экономии электроэнергии, достигнутой за период с декабря 2019 года по январь 2020 года, следует применять базовые значения, соответствующие количеству модернизированных объектов уличного освещения (3914 или 4203).

На основании представленных на исследование материалов дела N А65-17852/2020 осуществить достоверный расчет экономии электроэнергии в декабре 2019 года и январе 2020 года не представляется возможным (том 7).

В судебном заседании, состоявшемся 08.02.2023, эксперт пояснил, что указаны акты энергосбережения. Расчеты произведены по потреблению установленными светильниками. Исходные данные в акте. Нет возможности выявить 4203 светильника. Должны быть базовые значения, и 4665 светильников не должны быть заменены. Первая экспертиза проведена не по расчетам, а по показаниям. Первая экспертиза не противоречит второй.

В соответствии с частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта является одним из доказательств по делу, которое оценивается судом в порядке, предусмотренном в статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в совокупности с иными допустимыми доказательствами по делу.

В силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения, возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Согласно части 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Изучив заключение эксперта, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что экспертное заключение является в достаточной степени обоснованным исследованными обстоятельствами, мотивированным, полным и всесторонним.

Как установлено арбитражным судом, заключение эксперта не содержит каких-либо противоречий; эксперт предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; является квалифицированным специалистом, обладающим специальными знаниями; представленные материалы сочли достаточными для ответа на поставленные вопросы.

Как верно указал суд первой инстанции, оснований не доверять заключению эксперта у суда не имеется.

Таким образом, заключение эксперта является допустимым и относимым доказательством по настоящему делу и оценивается судом наряду с другими доказательствами.

При этом, ответчик заключение эксперта не оспорил.

Каких-либо доказательств, опровергающих изложенные в экспертном заключении выводы, и отвечающие требованиям статей 65, 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ответчиком представлено не было.

Суд первой инстанции, принимая заключение эксперта в качестве надлежащего доказательства по делу, установил, что в заключении отражены результаты исследований с указанием примененных методов и нормативных актов, оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование, заключение не содержит противоречий или неточностей, оснований сомневаться в квалификации экспертов у суда не имеется. Экспертное заключение соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, содержит подробное описание проведенного исследования и сделанные в результате его выводы, является мотивированным, ясным и полным.

Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, наряду с доказательствами содержания в спорном заключении противоречивых или неясных выводов специалиста, не усматривается.

Отклоняя довод Комитета о том, что при определении размера экономии нужно учитывать дополнительно 289 светильников, которые подлежат включению в расчет объема потребления электроэнергии, так как их установка обусловлена заключением государственного контракта, арбитражный суд исходил из следующего.

В первом разделе приложения N 1 к Контракту указан перечень модернизируемых объектов города Елабуги. При арифметическом сложении всех светильников получается, что на момент заключения Контракта в городе Елабуга функционировало 4665 светильников. Согласно данным о потреблении электроэнергии за базисный 2016 год, указанным на странице 30 Контракта (приложения N 1), объем потребления 4665 светильников в январе 2016 года составлял 529 336 кВт/ч, в декабре 2016 года - 553 160 кВт/ч.

При этом в Приложении N 1 к Контракту (т. 1 л.д. 26), определен перечень объектов города Елабуга РТ, в отношении которых не производится выполнение мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности и их характеристики в количестве 749 светильников.

Таким образом, в рамках мероприятий по повышению энергетической эффективности ПАО "Ростелеком" произвело замену 3916 светильников (4665-749).

В приложении N 7 к Контракту предусмотрена Методика определения расчетного размера экономии электрической энергии Заказчиком в результате выполнения Исполнителем энергосберегающих мероприятий (далее - Методика).

Согласно пункту 1 Методики определение в натуральном выражении существующей системой освещения до начала реализации энергоэффективного мероприятия производится на основании таблицы 3 Акта фиксации базовых значений потребления электрической энергии системой уличного освещения города Елабуги республики Татарстан (приложение N 8 к Контракту).

Дополнительным соглашением N 1 к Контракту стороны внесли изменения в таблицу 3 приложения N 8, тем самым стороны пришли к соглашению, что существующая система уличного освещения, состоящая из 4 665 светильников потребляет в январе 2016 года - 529 336 кВт/ч, в декабре 2016 года - 553 160 кВт/ч. Это и есть базовые значения от которых происходит дальнейший расчет размера экономии в натуральном выражении.

Согласно пункту 2 Методики определение среднемесячного объема потребления электрической энергии в натуральном выражении с даты подписания Акта приема-передачи Заказчику в эксплуатацию оборудования, установленного Исполнителем на Объекте в ходе осуществления мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов Заказчиком определяется по показаниям приборов учета, с учетом требований приложения N 3 к Контракту "Влияние различных факторов на объем потребления электрической энергии Заказчиком.

Таким образом, при определении размера потребления электроэнергии по показаниям приборов учета следует учитывать факторы, влияющие на потребление электроэнергии.

Из содержания приложения N 3 к Контракту к таким факторам относятся изменение графика горения и отключения электросетей и изменение количества работающих светильников.

Поскольку базой для расчета потребления электроэнергии служат данные о потреблении 4 665 светильниками, соответственно, изменение количества работающих являются факторами, влияющими на потребление электроэнергии.

Дополнительно установленные 289 светильников не учтены в базовом потреблении, то есть относятся к фактору, влияющему на потребление электроэнергии.

Согласно пункту 2.5 Контракта Заказчик гарантирует, что на Объекте до заключения настоящего Контракта соблюдаются установленные санитарно-гигиенические и технические требования по режимам и параметрам работы энергопотребляющих установок, режимов и параметров эксплуатации Объекта с учетом функционального назначения, а также обеспечена изолированность Объекта от других потребителей электроэнергии. В случае, если в ходе исполнения настоящего Контракта будет выявлено, что на Объекте указанные требования не соблюдаются, и Исполнитель выполнит действия по доведению состояния Объекта до указанных требований, размер экономии энергетических ресурсов, достигнутый в результате выполнения настоящего Контракта, определяется с учетом факторов, оказывающих влияние на объемы потребления электрической энергии Заказчиком (доведение Исполнителем состояния Объекта до соответствия установленным требованиям, СНиП). Влияние различных факторов на объем потребления электрической энергии Заказчиком указано в Приложении N 3 к настоящему Контракту.

Согласно разделу 4 приложения N 3 к Контракту для приведения объемов потребления Заказчиком электрической энергии в сопоставимые условия с учетом изменения состава, количества или мощности электроприемников, величина фактического объема потребления электрической энергии в расчетном периоде должна быть уменьшена на величину роста объема потребления электрической энергии, вызванного увеличением состава, количества или мощности электроприемников в расчетном периоде.

Поскольку потребление дополнительно установленных 289 светильников не учтено в объеме потребления за базисный 2016 год, то они относятся к фактору влияющему на потребление электроэнергии. Соответственно с учетом раздела 4 приложения N 3 объем электроэнергии, потребленный 289 светильниками должен быть исключен.

При проведении дополнительной экспертизы, эксперт не смог ответить на второй вопрос дополнительной экспертизы именно по причине расхождения базового количества светильников с фактическим: эксперт произвел расчет потребления исходя из 3914 светильников + 289 светильников, что равно 4203, при этом база определена для 4665 светильников. Выделить базу для 4203 светильников возможности не имеется.

Таким образом, суд обоснованно при принятии решения исходил из объема потребления электроэнергии 4665 светильниками, именно такое количество светильников учтено при определении базового значения.

Отклоняя довод Комитета о том, что реальное потребление электроэнергии следует определять по показаниям прибора учета потребления, как это предусмотрено в пункте 2 Методики, арбитражный суд правомерно исходил из следующего.

Согласно пункту 2 Методики определение среднемесячного объема потребления электрической энергии в натуральном выражении с даты подписания Акта приема-передачи Заказчику, определяется по показаниям приборов учета, с учетом требований приложения N 3 к энергосервисному контракту "Влияние различных факторов на объем потребления электрической энергии Заказчиком".

Порядок учета влияния факторов на объем потребления электрической энергии указан в 4 разделе приложения N 3 к Контракту, где буквально указано следующее: "Для приведения объемов потребления Заказчиком электрической энергии в сопоставимые условия с учетом изменения состава, количества или мощности электроприемников, величина фактического объема потребления электрической энергии в расчетном периоде должна быть уменьшена на величину роста объема потребления электрической энергии, вызванного увеличением состава, количества или мощности электроприемников в расчетном периоде.

В этом случае величина роста объема потребления электрической энергии в расчетном периоде определяется исходя из мощности энергопотребляющего оборудования, указанного в паспортных данных, выявленного и не учтенного при заключении энергосервисного контракта либо введенного в эксплуатацию после внедрения энергосберегающих мероприятий и подключенных после приборов учета электроэнергии, и оценочной интенсивности (числа часов) использования соответствующих электроприемников за расчетный период."

Таким образом, при определении размера экономии в натуральном выражении из учтенной по приборам учета потребленной электроэнергии следует исключить мощность дополнительно установленного оборудования. Для того чтобы это реализовать Заказчик был обязан сообщить Исполнителю обо всех дополнительных подключениях с указанием количества и мощности дополнительно установленного оборудования (пункт 4.3 Контракта).

В ходе рассмотрения дела Комитет факт дополнительных подключений не отрицал, однако информацию относительно количества и мощности так и не предоставил, в связи с чем, у Исполнителя отсутствовала возможность установить мощность энергопотребляющего оборудования, подлежащего исключению из потребления электроэнергии, размер которой установлен показаниями приборов учета.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле должно представить доказательства обстоятельств, на которые оно ссылается.

Определением от 26.11.2021 Арбитражный суд Республики Татарстан по ходатайству истца истребовал у ответчика информацию обо всех дополнительных подключениях к системе уличного освещения города Елабуги в 2019, в 2020 и в 2021 годах с указанием количества и мощности подключенного оборудования.

В нарушение положений статей 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчиком не представлена информация о всех дополнительных подключениях к системе уличного освещения города Елабуги в 2019, в 2020 и в 2021 годах с указанием количества и мощности подключенного оборудования, со ссылкой на отсутствие схемы расположения объектов по контракту.

Вместе с тем, указанная информация определена в Приложении 1 к контракту, и согласована сторонами.

При этом факт наличия дополнительных подключений после проведения энергоэффективных мероприятий ответчиком не отрицается.

Поскольку Заказчик уклоняется от предоставления информации о количестве и качестве дополнительно подключенного оборудования, то у Исполнителя отсутствует возможность определить размер экономии путем уменьшения показаний приборов учета на рост потребления электрической энергии вызванного увеличением количества и/или мощности электроприемников.

Согласно пояснениям эксперта, данным в судебном заседании 26.05.2022, выводы основаны на имеющихся данных. Не было сведений о количестве приборов освещения.

Согласно позиции ООО "Комплексное Энергоразвитие-Генерация", подключение дополнительного освещения является нарушением условий контракта. По энергосервисному контракту количество часов горения светильников в январе меньше, чем в декабре, однако по заключению экспертизы потребление электроэнергии в январе больше, чем в декабре, что невозможно при условии соблюдения заказчиком условий контракта. При указанных обстоятельствах расчет экономии электроэнергии, достигнутой в результате проведенных энергосервисных мероприятий представляется возможным только расчетно-измерительным способом.

Пунктом 7 Требований к условиям энергосервисного договора (контракта), утвержденных Постановлением Правительства РФ от 18.08.2010 N 636 ("О требованиях к условиям энергосервисного договора (контракта) и об особенностях определения начальной (максимальной) цены энергосервисного договора (контракта) (цены лота)" установлено, что выбор порядка определения объема потребления энергетического ресурса в натуральном выражении после реализации исполнителем перечня мероприятий, осуществляемый одним из следующих способов:

- на основании объемов, зафиксированных прибором учета используемого энергетического ресурса в течение определенного сторонами периода, который составляет не менее одного календарного месяца;

- расчетно-измерительным способом в соответствии с утвержденной Министерством энергетики Российской Федерации методикой определения расчетно-измерительным способом объема потребления энергетического ресурса в натуральном выражении.

Таким образом, при отсутствии возможности определить объем потребления электроэнергии по приборам учета определение объема потребления электроэнергии расчетно-измерительным способом является единственно возможным способом определить объем потребления энергетического ресурса в натуральном выражении, что и было сделано экспертом в ходе проведения дополнительной экспертизы.

В заключении по результатам дополнительной экспертизы от 30.11.2022 N 831/22 Эксперт по вопросу, поставленному ПАО "Ростелеком" пришел к выводу, что в декабре 2019 года потребление светильниками в количестве 3914 штук составит 113085,279 кВт*ч, а в январе 2020 года потребление светильниками в количестве 3914 штук составит 108512,73 кВт*ч.

На вторую часть вопроса - какой объем потребления электроэнергии 749 светильников, указанных в приложении N 1 Контракта эксперт не ответил. При этом рассчитав объем потребления светильниками в количестве 289 штук, установление которых условиями Контракта не предусмотрены.

С учетом алгоритма расчета объема потребления электроэнергии, примененного экспертом, ПАО "Ростелеком" произведен расчет объема потребления электроэнергии 749 светильниками, указанными в приложении N 1 Контракта.

По расчету истца потребление светильниками в количестве 749 штук в декабре 2019 года составит 43504,73 кВт*ч, а в январе 2020 года потребление светильниками в количестве 749 штук составит 41747,04 кВт*ч.

Общий расчетный объем потребления электроэнергии модернизированными светильниками и светильниками, не подлежащими модернизации следующий:

- в декабре 2019 года расчетный объем потребления составит 156213,40 кВт*ч (112708,67 кВт*ч + 43504,73 кВт*ч);

- в январе 2020 года расчетный объем потребления составит 149902,02 кВт*ч (108154,98 кВт*ч + 41747,04 кВт*ч).

Расчет экономии электроэнергии по Контракту года соответственно составит за декабрь 2019 года - 71,76%, за январь 2020 -71,68%.

Согласно пункту 6.2 Контракта процент экономии потребления Заказчиком энергетических ресурсов в натуральном выражении и подлежащий уплате Исполнителю по настоящему Контракту, составляет 99,5 % от достигнутого размера экономии (доли размера экономии) соответствующих расходов Заказчика на оплату энергетического ресурса, определенного в стоимостном выражении по ценам (тарифам) на соответствующий энергетический ресурс, фактически сложившийся за период достижения предусмотренного настоящим Контрактом на энергосервис размера экономии (доли размера экономии).

Размер тарифа в декабре 2019 года - 6,57 руб., в январе 2020 года - 6,51 руб., соответственно экономия энергетического ресурса, определенного в стоимостном выражении составит:

- в декабре 2019 года - 396946, 60 кВт*ч * 6,57 = 2607939 руб. 16 коп.;

- в январе 2020 года - 379433,98 кВт*ч * 6,51 = 2470115 руб. 21 коп.

Вознаграждение Исполнителя составит:

- в декабре 2019 года - 2607939 руб. 16 коп. * 99,5% = 2594899 руб. 26 коп.;

- в январе 2020 года - 2 470 115 рублей 21 коп. * 99,5% = 2 457 764 рубля 63 коп.

Таким образом размер задолженности Заказчика за период с декабря 2019 года по январь 2020 года составил 5052664 руб. 09 коп.

Судом расчет проверен, признан верным, как соответствующий результатам судебной экспертизы и условиям контракта.

Довод заявителя апелляционной жалобы о неприменении судом первой инстанции положений статей 328 и 406 Гражданского кодекса РФ является несостоятельным, так как согласно пункту 4.3 Контракта Заказчик обязан предоставлять Исполнителю сведения о потреблении энергетических ресурсов Заказчиком, а также о значениях факторов, влияющих на объем потребления электрической энергии Заказчиком, в течение 20 (двадцати) дней месяца, следующего за отчетным, начиная с первого месяца, в котором выполняются все или часть мероприятий, предусмотренных Перечнем мероприятий, соответственно, по форме Акта о потреблении энергетических ресурсов Заказчиком, приведенного в Приложении N 6 к настоящему Контракту. По письменному требованию Исполнителя Заказчик обязан в течение 5 (пяти) рабочих дней предоставить Исполнителю первичные документы, подтверждающие объем потребления энергетических ресурсов Заказчиком.

Таким образом, именно бездействие Заказчика привело к тому, что акты содержали данные, которые в ходе рассмотрения данного спора были устранены.

Истцом заявлено требование о взыскании с ответчика пени в размере 751583 руб. 78 коп. за период с 26 марта 2020 года по 20 февраля 2023 года (за минусом периода действия моратория), а также неустойки, начиная с 21.02.2023 по день фактической оплаты долга,.

Согласно части 5 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

Согласно пункту 65 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что по смыслу статьи 330 ГК РФ, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ).

Поскольку факт нарушения условий контракта со стороны ответчика подтвержден материалами дела, арбитражный суд пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для взыскания неустойки в сумме 751583 руб. 78 коп., а также неустойки, начисленной на сумму долга 5052664 руб. 09 коп., исходя из 1/300 ставки рефинансирования, начиная с 21.02.2023 по дату фактического исполнения обязательств.

Выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для уменьшения неустойки соответствуют обстоятельствам дела, статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации N 263-О от 21.12.2000, Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 81 от 22.12.2011 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13.01.2011 N11680/10, пунктах 69-81 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", которыми установлены критерии несоразмерности неустоек, а также сформирована практика рассмотрения и применения судами указанной статьи Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, поскольку они сделаны на основе всестороннего, полного и объективного исследования представленных в дело доказательств, соответствуют установленным по делу обстоятельствам и представленным доказательствам.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы были предметом исследования суда первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка.

Выводы суда первой инстанции соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, оценка которым дана по правилам статей 64, 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оснований для иной оценки у суда апелляционной инстанции не имеется.

На основании изложенного арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемое ответчиком решение принято судом первой инстанции обоснованно, в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права, и основания для его отмены отсутствуют.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по апелляционной жалобе не рассматривался, поскольку ответчик освобожден от уплаты государственной пошлины в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 3 марта 2023 года по делу N А65-17852/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу Исполнительного комитета Елабужского муниципального района Республики Татарстан - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий судья

В.А. Морозов

Судьи

О.И. Буртасова Е.Г. Демина