Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 15 июня 2023 г. N 02АП-2735/23 по делу N А31-2892/2022

г. Киров

15 июня 2023 г.

Дело N А31-2892/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июня 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 июня 2023 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Минаевой Е.В., Черных Л.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Свиридовой А.А.,

при участии в судебном заседании представителя заявителя - Чижова Д.С., действующего на основании доверенности от 08.06.2022,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ярдорремстрой"

на решение Арбитражного суда Костромской области от 27.02.2023

по делу N А31-2892/2022

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Ярдорремстрой" (ОГРН 1027600519539, ИНН 7602028775)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Костромской области

с участием в деле третьего лица: областное государственное бюджетное учреждение "Костромское областное управление автомобильных дорог общего пользования "Костромаавтодор" (ОГРН: 1034408610136, ИНН: 4400000299)

о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Ярдорремстрой" (далее - заявитель, Общество, ООО "Ярдорремстрой") обратилось в Арбитражный суд Костромской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Костромской области (далее - ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный оргна) о признании незаконным и отмене решения от 29.12.2021 N 044/06/104-663/2021 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено областное государственное бюджетное учреждение "Костромское областное управление автомобильных дорог общего пользования "Костромаавтодор" (далее - третье лицо, Учреждение, ОГБУ "Костромаавтодор").

Решением Арбитражного суда Костромской области от 27.02.2023 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Ярдорремстрой" обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе Общество приводит доводы о невозможности проведения предусмотренных контрактом от 27.07.2021 работ в установленный срок, что свидетельствует об отсутствии оснований для признания ООО "Ярдорремстрой" недобросовестным и уклонившимся от исполнения контракта подрядчиком.

УФАС области представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором опровергает приведенные в ней доводы, просит оставить обжалуемое решение суда без изменения, а жалобу без удовлетворения.

ОГБУ "Костромаавтодор" в письменном отзыве на апелляционную жалобу опровергло доводы Общества, полагает, что жалоба ООО "Ярдорремстрой" не подлежит удовлетворению.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 10.05.2023 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" 11.05.2023 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). На основании указанной нормы участвующие в деле лица надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал требования жалобы.

Ответчик и третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. Третье лицо просит рассмотреть жалобу в отсутствие представителя. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей указанных лиц.

Законность обжалуемого решения Арбитражного суда Костромской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Учреждение обратилось в УФАС с заявлением от 21.12.2021 N АЖ-4809 о включении информации об ООО "Ярдорремстрой" в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по причине одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (т. 1, л.д. 122).

В результате рассмотрения обращения третьего лица Управлением установлено, что 01.07.2021 на сайте единой информационной системы (далее - ЕИС) http://www.zakupki.gov.ru размещены извещение о проведении электронного аукциона и документация об аукционе в электронной форме (закупка N 0841200000721000993 "Выполнение работ по ремонту автомобильной дороги "Тимонино-Густомесово").

Согласно протоколу N 0841200000721000993-3 подведения итогов электронного аукциона победителем аукциона признано ООО "Ярдорремстрой".

27.07.2021 между ОГБУ "Костромаавтодор" (далее - заказчик) и ООО "Ярдорремстрой" (далее - подрядчик) заключен контракт N 08412000007210009930001 на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги "Тимонино-Густомесово" в Костромской районе Костромской области км 0+000 - км 7+000 (далее - Контракт).

Разделом 6 Контракта определены сроки и место выполнения работ.

Согласно пунктам 6.1, 6.2, 6.3 Контракта сроки выполнения работ по настоящему Контракту определяются "Графиком выполнения строительно-монтажных работ" (Приложение N 2 к Контракту). Начало работ: с даты заключения Контракта, окончание работ: не позднее 31.10.2021. Место выполнения работ: автомобильная дорога автомобильной дороги "Тимонино-Густомесово" в Костромском районе Костромской области км 0+000 - км 7+000.

Письмом от 01.10.2021 ОГБУ "Костромаавтодор" сообщило ООО "Ярдорремстрой" о выявлении дефектов (выявлено разрушение, ямочность дорожного покрытия на км. 4- км.7 после выполнения работ по фрезерованию). Кроме того, указано на необходимость ускорения темпов выполнения работ по Контракту, устранения выявленных нарушений и замечаний при производстве работ. Дополнительно сообщено о праве заказчика на расторжение Контракта в одностороннем порядке на основании пункта 16.4 Контракта.

По состоянию на 25.11.2021 Подрядчиком нарушены существенные условия Контракта, предусмотренные пунктом 6.2 Контракта.

25.11.2021 Учреждением принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта Заказчиком в соответствии с частью 9 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), пунктом 16.4 Контракта.

25.11.2021 решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта направлено Подрядчику по электронной почте, размещено в ЕИС. 26.11.2021 решение направлено Обществу заказным письмом с уведомлением по адресу, указанному в Контракте. 09.12.2021 ОГБУ "Костромаавтодор" получило подтверждение о вручении ООО "Ярдорремстрой" указанного уведомления, направленного заказным письмом по адресу, указанному в Контракте.

Учитывая, что Обществом не представлено достаточных доказательств, подтверждающих, что надлежащее исполнение Контракта оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, при отсутствии объективных причин, препятствующих надлежащему исполнению ООО "Ярдорремстрой" взятых на себя обязательств по Контракту, антимонопольный орган усмотрел в действиях заявителя недобросовестное виновное поведение.

29.12.2021 Управление приняло решение о включении сведений в отношении ООО "Ярдорремстрой" в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) сроком на два года.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, Общество обратилось в Арбитражный суд Республики Коми с рассматриваемыми в рамках настоящего дела требованиями.

Суд первой инстанции согласился с выводом УФАС о наличии оснований для включения сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) и отказал в удовлетворении заявления.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом о контрактной системе.

В целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, защиты добросовестной конкуренции и предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов со стороны недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков) законодателем предусмотрено ведение реестра.

В соответствии с частью 1 статьи 104 Закона N 44-ФЗ, Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 N 1078 (далее - Правила N 1078), ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляет антимонопольный орган.

В реестр недобросовестных поставщиков включается информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов (часть 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ).

Согласно пункту 13 Правил N 1078 не позднее пяти рабочих дней со дня, следующего за днем поступления обращения, орган контроля (за исключением случаев, предусмотренных подпунктом "е" пункта 9 и подпунктом "г" пункта 10 настоящих Правил), рассматривает обращение, проводит проверку содержащихся в обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, а также внеплановую проверку, предусмотренную пунктом 5 части 15 статьи 99 Закона N 44-ФЗ (подпункт "а").

По результатам рассмотрения обращения и проведения проверок, указанных в подпункте "а" названного пункта, орган контроля принимает решение о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо в случаях, предусмотренных пунктами 14 и 15 настоящих Правил, об отказе во включении участника закупки, поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр (подпункт "б").

Частью 8 статьи 95 Закона о контрактной системе закреплено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с частью 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что это предусмотрено контрактом.

В соответствии с пунктом 2 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

На основании пункта 2 статьи 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Пунктом 16.4 Контракта предусмотрено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта в порядке, предусмотренном Законом N 44-ФЗ: в случае отступления Подрядчика от условий Контракта или выявления иных недостатков результата работы, которые не были устранены в установленный Заказчиком разумный срок, либо являются существенными и неустранимыми; в случае, если Подрядчик не приступает своевременно к исполнению Контракта или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным.

Таким образом, действующее законодательство и условия контракта предусматривают право заказчика отказаться от его исполнения.

В силу положений части 12 статьи 95 Закона N 44-ФЗ (в редакции от 02.07.2021) решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю).

Выполнение заказчиком требований части 12 статьи 95 Закона N 44-ФЗ считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанного подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Материалами настоящего дела подтверждается, что 25.11.2021 решение об одностороннем отказе размещено заказчиком в ЕИС, 26.11.2021 решение направлено Обществу заказным письмом с уведомлением по адресу, указанному в Контракте. 09.12.2021 ОГБУ "Костромаавтодор" получило подтверждение о вручении ООО "Ярдорремстрой" указанного уведомления, направленного заказным письмом по адресу, указанному в Контракте.

С учетом части 13 статьи 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило в силу, а указанный контракт расторгнут 21.12.2021.

Таким образом, в рассматриваемой ситуации заявитель был извещен надлежащим образом об одностороннем отказе заказчика от исполнения Контракта, в связи с чем требования Закона N 44-ФЗ при выполнении процедуры расторжения контракта заказчиком считаются выполненными.

Аргументы заявителя жалобы относительно невозможности надлежащего выполнения условий Контракта в предусмотренный разделом 6 Контракта срок, что подтверждается, по мнению Общества, независимой строительно-технической экспертизой, не исключают необходимость соблюдения условий заключенного Контракта. Принимая участие в закупке, заявитель был ознакомлен со всеми условиями выполнения работ, должен был соотнести их с соответствующими возможностями.

Доказательства изменения сторонами срока выполнения работ материалы дела не содержат. Также отсутствуют доказательства обоснованного приостановления работ подрядчиком.

При рассмотрении дела N А31-16842/2021 по иску Общества о признании незаконным решения Учреждения от 25.11.2021 об одностороннем отказе от исполнения контракта, судами не установлено оснований для удовлетворения заявленного ООО "Ярдорремстрой" требования.

По сути, доводы Общества сводятся к отсутствию в его действиях недобросовестного поведения и умышленного нарушения законодательства. Вместе с тем Общество, заключая контракт, принимая на себя соответствующие обязательства, должно было осознавать, что несет риск наступления неблагоприятных для него последствий в случае ненадлежащего его исполнения. Срок выполнения работ был определен в контракте. Заказчик установил, что подрядчик не исполнил Контракт в установленный срок, дальнейшее выполнение работ не представляется возможным в связи с неблагоприятными погодными условиями, в связи с чем отказался от исполнения контракта в одностороннем порядке. Общество не проявило той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства. В материалы дела не представлены доказательства того, что ООО "Ярдорремстрой" были предприняты все меры к надлежащему исполнению Контракта. Безусловных доказательств, свидетельствующих о том, что ненадлежащее исполнение ООО "Ярдорремстрой" условий контракта произошло по вине заказчика, ввиду нарушения последним условий контракта, либо по вине третьих лиц, вследствие непреодолимой силы, в материалах дела отсутствуют, Обществом не предоставлено.

Доказательств того, что Общество уведомляло Учреждение о выявлении у работников ООО "Ярдорремстрой" случаев заболевания коронавирусной инфекцией, в связи с чем отсутствовала возможность произвести работы по Контракту к установленному сроку, материалы настоящего дела также не содержат.

В силу положений абзаца 3 пункта 1 статьи 2 ГК РФ, предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение, прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Таким образом, заявитель, как юридическое лицо, несет самостоятельные риски ведения им предпринимательской деятельности и должен прогнозировать последствия, в том числе и негативные, связанные с ее осуществлением.

Виновное недобросовестное поведение Общества, послужившее основанием для принятия оспариваемого решения о включении в реестр, исследовано и оценено антимонопольным органом, результаты оценки изложены в решении. Нарушений со стороны заказчика антимонопольным органом и судом не установлено.

На основании изложенного, оспариваемое решение антимонопольного органа о включении сведений в отношении ООО "Ярдорремстрой" в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) соответствует положениям действующего законодательства и, как следствие, не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда, изложенных в обжалуемом решении, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

При изложенных выше обстоятельствах решение Арбитражного суда Костромской области от 27.02.2023 по делу N А31-2892/2022 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно положениям подпунктов 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда по делам о признании ненормативного правового акта недействительным государственная пошлина уплачивается юридическими лицами в размере 1 500 рублей. На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная по платежному поручению от 04.05.2023 N 138 государственная пошлина в сумме 1 500 рублей подлежит возврату из федерального бюджета ее плательщику.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Костромской области от 27.02.2023 по делу N А31-2892/2022 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ярдорремстрой" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Ярдорремстрой" (ОГРН 1027600519539, ИНН 7602028775) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 500 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 04.05.2023 N 138.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Костромской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

Е.В. Минаева Л.И. Черных