Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 марта 2024 г. N 19АП-4495/23 по делу N А64-9871/2020

г. Воронеж

07 марта 2024 г.

Дело N А64-9871/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 06 марта 2024 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 марта 2024 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Афониной Н.П.,

судей Дудариковой О.В.,

Осиповой М.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Поваляевым Е.С.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "СТИНЭК": Воронина М.В. представитель по доверенности N 2 от 12.10.2023, предъявлен паспорт гражданина РФ, удостоверение адвоката N2200 от 17.03.2011;

от муниципального бюджетного учреждения "Дирекция благоустройства и озеленения": Малина М.А. представитель по доверенности от 17.05.2022, предъявлен паспорт гражданина РФ, удостоверение адвоката N 137 от 18.10.2002;

от муниципального казенного учреждения "Инвестиционно-строительный центр г. Тамбова "Инвестор": Андреева Э.А. представитель по доверенности N 44-Д от 07.11.2022; паспорт гражданина РФ, диплом,

от общества с ограниченной ответственностью "Содействие": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от общества с ограниченной ответственностью "Регион-проект": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от общества с ограниченной ответственностью "ЕВРО МАФ": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "СТИНЭК", общества с ограниченной ответственностью "Содействие", муниципального бюджетного учреждения "Дирекция благоустройства и озеленения" на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 05.06.2023 по делу N А64-9871/2020 по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "СТИНЭК" (ОГРН 1026801363478, ИНН 6832003501) к муниципальному бюджетному учреждению "Дирекция благоустройства и озеленения" о взыскании задолженности в размере 11 201 062 руб., и по встречному иску муниципального бюджетного учреждения "Дирекция благоустройства и озеленения" к обществу с ограниченной ответственностью "СТИНЭК" о расторжении договора, взыскании задолженности, при участии в деле третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Регион-проект" (ОГРН 1066829055006, ИНН 6829028129), общества с ограниченной ответственностью "Содействие" (ОГРН 1086820000520, ИНН 6820026889), муниципального казенного учреждения "Инвестиционно-строительный центр г. Тамбова "Инвестор" (ОГРН 1026801162607, ИНН 6831016829), общества с ограниченной ответственностью "ЕВРО МАФ" (ОГРН 1186313014799, ИНН 6320017163),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СТИНЭК" (далее - ООО "СТИНЭК") обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с исковым заявлением к муниципальному бюджетному учреждению "Дирекция благоустройства и озеленения" (далее - МБУ "Дирекция благоустройства и озеленения", Учреждение, ответчик) о взыскании задолженности по гражданско-правовому договору (контракту) N 0164200003020000124_53068 от 03.03.2020 в размере 11 201 062 руб.

Определением Арбитражного суда Тамбовской области от 12.04.2022 по делу N А64-263/2021 удовлетворено ходатайство об объединении дела N А64-263/2021 по иску МБУ "Дирекция благоустройства и озеленения" к ООО "СТИНЕК" о расторжении контракта N 0164200003020000124_53068 от 03.03.2020, взыскании штрафа в размере 1 114 992 руб. 47 коп., пени в размере 144 949 руб. за нарушение срока исполнения обязательства по контракту N 0164200003020000124_53068 от 03.03.2020, издержек по оплате экспертных услуг в размере 65 000 руб., понуждении демонтировать и вывезти объекты детской игровой площадки, малые архитектурные формы и забор, которым они ограждены, из сквера в районе ул. Набережная, 32/2 в течение одного месяца со дня вступления в законную силу решения по делу, в случае неисполнения ООО "СТИНЭК" в установленный срок обязанности по демонтажу и вывозу объектов детской игровой площадки, малых архитектурных форм и забора, которым они обнесены, из сквера в районе ул. Набережная, 32/2, присудить в пользу МБУ "Дирекция благоустройства и озеленения" судебную неустойку в размере 10 000 рублей в день, которая подлежит оплате начиная со дня, следующего за днём окончания установленного решением суда срока исполнения. Объединенному делу присвоен номер NА64-9871/2020.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: ООО "Регион-проект", ООО "Содействие", МКУ "Инвестиционно-строительный центр г.Тамбова "Инвестор", ООО "ЕВРО МАФ".

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 05.06.2023 первоначальные исковые требований удовлетворены в части взыскания задолженности по гражданско-правовому договору (контракту) N 0164200003020000124_53068 от 03.03.2020 в размере 817 331,89 руб., а также расходов по уплате государственной пошлины в размере 5 765 руб. В удовлетворении остальной части первоначального иска отказано. Встречные исковые требования удовлетворены в части взыскания неустойки за период с 01.10.2020 по 26.10.2020 в размере 144 949 руб., судебные расходы в размере 65 000 руб. (производство экспертизы), штраф в размере 615 000 руб. (с учетом уменьшения), а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 27 435 руб. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано. В результате зачета с ООО "СТИНЭК" в пользу МБУ "Дирекция благоустройства и озеленения" взыскана задолженность в общем размере 29 287,11 руб.

Не согласившись с указанным решением, МБУ "Дирекция благоустройства и озеленения", ООО "СТИНЭК" и ООО "Содействие" обратились в суд апелляционной инстанции с жалобами, в которых считают решение суда необоснованным и незаконным, принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих существенное значение для дела, считают, что оно подлежит отмене.

В заседание суда апелляционной инстанции ООО "Регион-проект", ООО "Содействие", ООО "ЕВРО МАФ" явку представителей не обеспечили.

Ввиду наличия у суда апелляционной инстанции доказательств надлежащего извещения указанных лиц о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие их представителей в порядке статей 156, 266 АПК РФ.

Судом приобщены к материалам дела поступившие от МБУ "Дирекция благоустройства и озеленения" письменные пояснения, от ООО"СТИНЭК" дополнение к апелляционной жалобе.

Рассмотрев поступившее от ООО "СТИНЭК" ходатайство о назначении дополнительной экспертизы, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

При недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту (часть 1 статьи 87 АПК РФ).

Соответственно, исходя из названной правовой нормы, основанием к назначению дополнительной экспертизы является недостаточная ясность или (и) полнота ранее данного заключения, обусловленные тем, что эксперт сузил объем задания, исследовал не все объекты, не на все вопросы ответил либо какие-то вопросы, имеющие значение для дела, не были перед ним своевременно поставлены. Дополнительная экспертиза назначается также при возникновении новых вопросов, входящих в предмет доказывания.

Согласно статьям 82 и 87 АПК РФ удовлетворение ходатайства о проведении дополнительной экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Судом апелляционной инстанции установлено, что в рамках настоящего дела были проведены судебная экспертиза и дополнительная судебная экспертиза, по результатам которых в материалы дела поступили заключения экспертов.

Доводы истца по обоснованию ходатайства фактически сводятся к несогласию с выводами экспертиз, что не влечет за собой наличия в силу статьи 87 АПК РФ законных оснований для назначения по делу дополнительной судебной экспертизы.

Несогласие истца с выводами экспертизы и методикой проведения экспертных исследований не является достаточным основанием для назначения дополнительной судебной экспертизы и не свидетельствует о недостаточности, неполноте, неясности и необъективности экспертного заключения.

Процессуальных оснований для назначения по делу дополнительной экспертизы и/или для критического отношения к выводам уже проведенных по делу экспертиз не усматривается судом апелляционной инстанции.

С учетом, представленных в материалы дела доказательств, суд отклоняет ходатайство истца о назначении дополнительной экспертизы, исходя из фактических оснований иска, указав на не обоснованность и нецелесообразность ее проведение в рамках настоящего спора, поскольку это приведет к затягиванию рассмотрения дела и увеличению судебных расходов.

Представители истца ответчика и третьего лица поддержали свои правовые позиции по делу.

В силу части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, исследовав в совокупности материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, между ООО "СТИНЭК" (подрядчик) и МБУ "Дирекция благоустройства и озеленения" (заказчик) был заключен договор (контракт) N 0164200003020000124_53068 на выполнение работ по благоустройству сквера в районе ул. Набережная, 32/2 от 03 марта 2020 года. Идентификационный код закупки: 203683301855768290100100210014299000.

Согласно п. 1.1 подрядчик обязуется выполнить работы по благоустройству сквера в районе ул. Набережная, 32/2, в соответствии с проектной документацией на благоустройство сквера в районе ул. Набережная, 32/2, сметам (приложение N 1 к контракту) и в полном соответствии с положениями настоящего контракта, извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, заявкой (окончательным предложением) подрядчика (участника закупки).

В соответствии с пунктом 1.2 вышеуказанного контракта заказчик (ответчик) обязуется принять и оплатить работы в соответствии с положениями настоящего контракта.

Пунктом 1.3 контракта предусмотрено, что при исполнении контракта изменение его существенных условий не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, установленных ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Пунктом 2.1 контракта предусмотрено, что цена контракта 22 299 849 рублей 30 копеек, в том числе НДС 3 716 641 рубль 55 копеек. Цена контракта включает общую стоимость всех работ, расходы на приобретение и перевозку материалов и оборудования, вывоз мусора, страхование, уплату таможенных пошлин и сборов, налогов и других обязательных платежей, транспортные расходы и прочие обязательные платежи, предусмотренные законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2.2 контракта цена контракта является твердой и определяется на весь срок его исполнения. Возможность изменения цены контракта при его исполнении в соответствии с п.1 ч.1 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ установлена.

В силу п. 4.2 договора сроки завершения работ до 01.10.2020.

В соответствии с вышеуказанными условиями договора истец по окончанию работ направил в адрес ответчика исполнительную документацию, сопроводительным письмом от 23.09.2020 исх. N 65.

Исходящим N 68 от 01.10.2020 истец направил в адрес ответчика справки по форме КС-2, КС-3 на сумму 21 075 340 рублей.

Согласно акту N 1 сдачи - приемки выполненных работ от 01.10.2020 работы были приняты частично на сумму 10 005 182,00 рублей. Ответчиком указанная сумма была перечислена истцу, что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями.

В связи с отказом от принятия работ в оставшейся части акт N 4/1 от 01.10.2020 на сумму 11 201 062 рублей был принят в одностороннем порядке.

Полагая, что выполненные работы подлежат оплате в полном объеме, подрядчик обратился в арбитражный суд с первоначальными требованиями.

В свою очередь МБУ "Дирекция благоустройства и озеленения" предъявлено встречное исковое требование к ООО "СТИНЭК" о расторжении контракта N 0164200003020000124_53068 от 03.03.2020, взыскании штрафа в размере 1 114 992 руб. 47 коп., издержек по оплате экспертных услуг в размере 65 000 руб., понуждении демонтировать и вывезти объекты детской игровой площадки, малые архитектурные формы и забор, которым они ограждены, из сквера в районе ул. Набережная, 32/2 в течение одного месяца со дня вступления в законную силу решения по делу, в случае неисполнения ООО "СТИНЭК" в установленный срок обязанности по демонтажу и вывозу объектов детской игровой площадки, малых архитектурных форм "Замок большой", "Домик паука", "Театр и музыка", "Колледж", "Лесной магазин", "Подвесной мост", "Качели с двумя сиденьями", "Карусель", забора, которым они обнесены, из сквера в районе ул. Набережная, 32/2, присудить в пользу МБУ "Дирекция благоустройства и озеленения" судебную неустойку в размере 10 000 рублей в день, которая подлежит оплате, начиная со дня, следующего за днём окончания установленного решением суда срока исполнения.

Также МБУ "Дирекция благоустройства и озеленения" предъявлено требование к ООО "СТИНЭК" о взыскании пени в размере 144 949 руб. за нарушение срока исполнения обязательства по контракту N 0164200003020000124_53068 от 03.03.2020.

В настоящем споре обязательства сторон возникли из муниципального контракта N 0164200003020000124_53068 от 03.03.2020.

Анализ содержания муниципального контракта, оснований и порядка его заключения (по итогам открытого аукциона) указывает, что он заключён для муниципальных нужд, рассматриваемые договорные правоотношения регулируются нормами Гражданского кодекса РФ о строительном подряде, а также Федеральным законом N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закона N 44-ФЗ).

В силу п. 8 ст. 3 Закона N 44-ФЗ под муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени муниципального образования (муниципальный контракт) муниципальным заказчиком для обеспечения муниципальных нужд.

Согласно ч. 1 ст. 2 Закона N 44-ФЗ законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в ч. 1 ст. 1 Закона N 44-ФЗ.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (ст. 702 ГК РФ).

В силу пункта 2 статьи 763 ГК РФ по муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу п. 4.2 договора сроки завершения работ до 01.10.2020.

Частью 8 статьи 95 Закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В силу пункта 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной либо в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 432 ГК РФ существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Изложенному корреспондируют нормы права об обстоятельствах, являющихся существенными нарушениями условий договора.

Таковым, соответственно, является нарушение условия о предмете договора, а также, применительно к рассматриваемому виду обязательств, осуществление работ с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для истца срок.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

На основании п. 1 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Пункт 1 ст. 721 ГК РФ предусматривает, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Оплата выполненных подрядчиком работ в соответствии со ст. 746 ГК РФ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

На основании части 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Из материалов дела следует, что согласно п. 2.1 контракта подрядчик обязуется выполнить работы по благоустройству сквера в районе ул. Набережная, 32/2 стоимостью 22 299 849,30 руб.

01 октября 2020 г. подрядчик в письме исх. N 68 сообщил заказчику об окончании выполнения работ по контракту и представил акты КС-2 N 1 - N 7 и справку КС-3 N 1 на общую сумму 21 075 340 руб.

Заказчик отказал в приемке работ и возвратил подрядчику не подписанные акты КС-2 и справку КС-3 по причине несоответствия указанных объемов фактически выполненным (письмо исх. N 01-14/2036-20 от 06.10.2020).

06 октября 2020 г. подрядчик после устранения замечаний и недостатков, указанных заказчиком, направил акты КС-2 N 1 - N 7 от 01.10.2020 N 8 и N 9 от 06.10.2020, справку КС-3 N 2 от 06.10.2020 (письмо исх. N 77).

Заказчик отказал в приемке и возвратил подрядчику не подписанными акты КС-2 и справки КС-3, за исключением акта КС-2 N 2 от 01.10.2020, с актом о недостатках от 12.10.2020 (письмо исх. N 01-13/1617-20 от 12.10.2020).

14 октября 2020 г подрядчик, рассмотрев акт о недостатках от 12.10.2020 и устранив замечания заказчика, предоставил отредактированные акты КС-2 N 1 - 7 от 01.10.2020 и справку КС-3 N 1 от 01.10.2020 на общую сумму 20 749 109 руб. (письмо исх. N 87).

Заказчик отказал в приемке и возвратил подрядчику не подписанными акты КС-2 N 1, N 4, N 5, N 7 от 01.10.2020 и справку КС-3 N 1 от 01.10.2020 (письмо исх. N 01-13/1617-20 от 20.10.2020 и акт о недостатках от 20.10.2020).

23 октября 2020 г. подрядчик предоставил заказчику акты КС-2 и справки КС-3 N 1, N 2, N 3, N4, N4/1, N5, N6, N7 от 01.10.2020, на общую сумму 21 206 251 руб. (письмо исх. N 80 от 22.10.2020).

В материалы дела представлен акт N 1 сдачи - приемки выполненных работ от 01.10.2020 и к нему акты КС-2 N1-7 от 01.1.2020, работы были приняты частично на сумму 10 005 182 рублей и оплачены.

МБУ "Дирекция благоустройства и озеленения" отказалось от приемки работ, предъявленных ООО "СТИНЭК", указанных в акте КС-2 N 4/1 от 01.10.2020 и справке КС-3 N 4/1 от 01.10.2020, на общую сумму 12 214 667,30 руб. (т. 1 л.д.71-75), о чем был составлен акт о недостатках от 28.10.2020.

Основаниями для отказа от приемки выполненных работ, согласно акту о недостатках от 28.10.2020, послужили следующие обстоятельства: - несоответствие используемых материалов (оборудования) требованиям Контракта: древесина МАФ вместо робинии лиственница; не представляется возможным проверить натуральную пропитку древесины МАФ из-за отсутствия в представленных документах указания о примененной пропитке древесины; - несоответствие стоимости оборудования: вместо предусмотренных контрактом (локальным сметным расчетом) 10 611 674,23 руб. в акте КС-2 и справке КС-3 указано 9 924 227,83 руб.; - несоответствие качества выполненных работ требованиям контракта: МАФ имеют трещины.

В письме исх. N 01-14/2188-20 от 28.10.2020 заказчик просил подрядчика устранить недостатки в течение 2 рабочих дней согласно п. 7.4 контракта (т. 3 л.д. 9-11).

ООО "СТИНЭК" не согласилось с недостатками, указанными в акте о недостатках от 28.10.2020, от подписания акта отказалось, о чем в нем имеется отметка генерального директора Комаровой М.В.

В соответствии с п. 7.5 контракта - при отказе подрядчика от составления или подписания акта о недостатках заказчик привлекает экспертные организации и составляет односторонний акт. Оплата экспертизы осуществляется стороной, против которой вынесено решение экспертизы.

С целью проверки соответствия выполненных ООО "СТИНЭК" работ, указанных в акте КС-2 N 4/1 от 01.10.2020 и справке КС-3 N 4/1 от 01.10.2020, условиям контракта, была проведена экспертиза.

Письмом исх. N 01-13/1710-20 от 09.11.2020 заказчик уведомил подрядчика о заключенном договоре на выполнение экспертных работ, планируемой дате осмотра экспертом объекта исследования, с просьбой обеспечить явку своего представителя.

Экспертным заключением N 2020-10-66-ЭТЗ от 11.12.2020 установлено несоответствие выполненных ООО "СТИНЭК" работ, указанных в акте КС-2 N 4/1 от 01.10.2020 и справке КС-3 N 4/1 от 01.10.2020, условиям контракта.

На основании п. 7.5 контракта МБУ "Дирекция благоустройства и озеленения" 18.12.2020 был составлен односторонний акт о недостатках (т. 3 л.д. 45).

Частью 5 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Учитывая наличие между сторонами разногласий относительно причин возникновения недостатков, руководствуясь частью 1 статьи 82 АПК РФ, судом первой инстанции определением от 09.06.2021 по делу N А64-9871/2020 назначена судебная экспертиза, производство которой поручено АНО "Строительная Судебно-Экспертная Лаборатория".

По результатам проведенного исследования эксперты в заключении N 2080/50 от 25.01.2022 пришли к выводам о том, что выполненные ООО "СТИНЭК" работы, указанные в акте КС-2 N 4/1 от 01.10.2020 не соответствуют условиям гражданско-правового договора (контракта) N 0164200003020000124_53068 на выполнение работ по благоустройству сквера в районе ул. Набережная, 32/2 от 03.03.2020, проектной документации, строительным нормам (ГОСТ, СНИП). В виду объемности описание несоответствий приведено в исследовательской части в таблице 1.2 (см. лист заключения 112-116). Качество используемых материалов и изделий не соответствуют условиям гражданско-правового договора (контракта) N 0164200003020000124_53068 от 03.03.2020, КС-2 N 4/1 от 01.10.2020 и проектной документации, ГОСТ, СНИП. В виду объемности описание несоответствий приведено в исследовательской части в таблице 1.2 (см. лист заключения 112-116).

Экспертами также установлено, что композиции, в состав которых входят детали, изготовленные из круглых лесоматериалов, имеют большое количество трещин со следами ремонта. Размеры этих трещин после ремонта увеличились, при этом произошло разрушение материала, которым были отремонтированы трещины. Во время эксплуатации на деталях образовались трещины усушки не имеющие следов ремонта. Причиной увеличения размеров трещин, появление новых и разрушения материала, использованного при ремонте, была высокая влажность древесины на момент изготовления и последующего ремонта. Влажность круглых сортиментов, используемых для изготовления композиций эксплуатируемых на открытом воздухе должна соответствовать влажности воздушносухого состояния древесины. Круглые сортименты, входящие в состав всех рассматриваемых композиций, имели влажность выше необходимой, что является нарушением требований к использованному древесному материалу. Все композиции, в состав которых входят детали, изготовленные из пиломатериалов, имеют редкие трещины усушки без следов ремонта, что свидетельствует о том, что на момент изготовления влажность пиломатериалов была не выше воздушносухого состояния. В композиции "Замок большой" на некоторых пиломатериалах имеется поперечная покоробленность и продольная покорбленности. Поперечная покоробленность вызвана наличием сердцевины у пиломатериалов. Продольная покоробленность вызвана наклоном волокон или особенностью макростроения древесины. Указанные пороки находятся в пределах нормативных требований. В верхней части композиции "Колобок" имеется большое количество разнонаправленных трещин и вмятина, появление которых обусловлено, в том числе и механическим воздействием. Композиция "Змей Горыныч" состоит из нескольких деталей. В местах соединения деталей имеются большие зазоры со следами монтажной пены. Причиной образования зазоров является высокая начальная влажность, а также разнонаправленное расположение направления волокон, у деталей в узлах сопряжения, что увеличило проявление анизотропии усушки. На средней голове, изготовленной из древесины мягкой лиственной породы, в продольной трещине усушки присутствует изменение окраски древесины. Изменение окраски происходит при развитии в древесине грибных поражений (первая стадия поражения). Детали композиций, выполненных из пиломатериалов, находятся в хорошей сохранности. По четвертому вопросу: Древесина Робинии (на примере вида Робинии псевдоакации), является одной из твердых, плотных, прочных пород. Сильноусыхающая, изначально подвержена растрескиванию, в связи с чем необходимо соблюдение режима сушки для получения качественного материала. Эффективность эксплуатации изделий уличной архитектуры из древесины Робинии по механическим свойствам в климатических условиях Центральной России, а именно в г. Тамбов, предположительно высокая, но сроки эксплуатации установить не представляется возможным, так как исследования в этой области незначительные и противоречивые. Древесина Лиственницы обладает естественной биостойкостью, долговечностью и высокими механическими свойствами (прочность, плотность, гигроскопичность и др.). Подвержена растрескиванию (характерный признак лиственницы), в связи с чем требуется особенный режим высушивания или длительная естественная сушка. По результатам исследований эксплуатационной стойкости древесины Лиственницы к 15 годам использования в регионах Сибири, сохранность древесины составляет 88-98%, учитывая вышеуказанные механические свойства и большую стойкость к гниению, можно сделать вывод о высокой эффективности и длительных сроках эксплуатации древесины лиственницы в изделиях уличной архитектуры в климатических условиях Российской Федерации, включая г. Тамбов, (см. выше "Исследовательская часть" настоящего заключения по вопросу N 4). Для расчетов более полной эффективности эксплуатации изделий уличной архитектуры важно иметь первоначальные данные по древесине - вид, возраст, схему распиловки (части ствола дерева), которые влияют на показатели механических свойств и коэффициенты, применяемые для установления точных характеристик определенного изделия.

В судебных заседаниях суда первой инстанции 13.04.2022, 18.05.2022, 30.06.2022 17.06.2020 дали пояснения по заключению N 2080/50 от 25.01.2022 эксперты: Киселева А.В., Платонов А.Д., Бандурина М.В., Дмитриевцев Д.А., Петрова Ю.О.

Исследовав представленные в дело доказательства, показания: экспертов Киселевой А.В., Платонова А.Д., Бандуриной М.В., Дмитриевцева Д.А., Петровой Ю.О., которые пояснили, что причиной образования зазоров является высокая начальная влажность, а также разнонаправленное расположение направления волокон, у деталей в узлах сопряжения, что увеличило проявление анизотропии усушки. Детали композиций, выполненных из пиломатериалов, находятся в хорошей сохранности.

На вопрос суда о возможности использования данных архитектурных форм и композиций эксперты: (по древесиноведению, технологии и оборудованию деревопереработки) Киселева А.В., Платонов А.Д., Бандурина М.В., указали на возможность замены отдельных частей и заделыванию швов.

На вопрос суда, о наличии каких либо ГОСТОВ СНиП о влажности древесного материала, эксперты Киселева А.В., Платонов А.Д., Бандурина М.В. указали, что в настоящее время каких либо нормативов по сушке древесных материалов нет. Однако указали, что трещины и разрушение материала, использованного при изготовлении архитектурных форм и композиций, образовались по причине высокой влажности древесины на момент изготовления.

Согласно части 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Принимая во внимание, что для ответа на вопрос о стоимости качественно выполненных работ по контракту требуются специальные познания, при этом судом первой инстанции такой вопрос перед экспертом не ставился, с учетом положений статей 82, 83 и 87 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, по ходатайству истца определением от 01.12.2023 назначил по делу дополнительную экспертизу.

В материалы дела поступило заключение экспертов, согласно которому определить достоверно стоимость качественно выполненных работ, отраженных в акте КС-2 N 4 /1 от 01.10.2020 на дату сдачи работ, с учетом акта контрольного Комитета от 02.10.2020 и акта о недостатках от 28.10.2020, или требуется повторное выполнение работ, а также характер дефектов по позициям изделий не предоставляется возможным в виду отсутствия какого-либо качественного и количественного описания дефектов по части трещин (всех позиций изделий), а также в виду наличия правовых факторов (в части позиций изделий "Замок большой", "Театр и музыка", "Колледж. Обучайся и играй", "Лесной магазин", "Подвесной мост", "Качели с двумя сиденьями", "Карусель", "Домик паука") в части возможности поставки оборудования иного производителя.

В данном акте КС-2 N 4/1 от 01.10.2020 условно содержится два основных типа позиций: "изделия" и "работы" по их монтажу и доставке. Претензий/замечаний/дефектов к "работам" с учетом вышеописанных документов не имеется; необходимость учета данных работ, как качественных, в виду указанных выше обстоятельств по части "изделий", имеет также правовой характер и выходит за рамки компетенций технических экспертов. В виду объемности - см. таблицу 6 исследовательской части (перед выводами).

По части установления характера таких дефектов как трещин, необходимо пояснить, что указанное игровое оборудование является редко встречающимся изделием, при этом информация о возможном приобретении отдельных элементов игрового комплекса (в т.ч. их стоимости) в открытой информации (в т.ч. в открытых источниках в сети Интернет) отсутствует. Способ устранения того или иного дефекта может быть определен по согласованию с производителем данного оборудования (т.е. может быть определено, требуется ли повторное выполнение работ (замена всей позиции) или могут быть произведены какие-либо ремонтно-восстановительные работы (замена отдельного элемента или ремонт без замены элемента)).

Оценив заключения экспертиз по правилам статьи 71 АПК РФ, суд не установил факт нарушения экспертами стандартов оценки, и пришел к выводу об отсутствии сомнений в выводах экспертов.

Сведения, содержащиеся в экспертных заключениях, документально лицами, участвующими в деле, не опровергнуты (статья 65 АПК РФ), в связи с чем заключения экспертов приняты судом в качестве надлежащих доказательств по делу.

Согласно п. 5.1.1. в обязанности подрядчика входит выполнение работ, являющихся предметом настоящего контракта, в объеме и в сроки, предусмотренные настоящим контрактом, и сдача выполненных работ заказчику; обеспечение производства работ в полном соответствии с проектной документацией на благоустройство сквера в районе ул. Набережная, 32/2, сметами, нормативными документами, используемыми при выполнении данного вида работ; Правилам благоустройства и содержания территорий городского округа город Тамбов, утвержденных решением Тамбовской городской Думы от 15.04.2009 N 949, СНиП III-10-75 "Благоустройство территории", СНиП 3.05.06-85 "Электротехнические устройства", правилами устройства электроустановок (ПУЭ), утвержденных приказом Минэнерго РФ от 08.07.2002 N 204; Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей (ПТЭЭП), утвержденных приказом Минэнерго РФ от 13.01.2003,N6;обеспечение производства работ своими силами либо с привлечением субподрядчиков; в случае привлечения субподрядчиков нести ответственность за некачественное выполнение ими работ, в том числе простых и скрытых работ.

В соответствии 5.1.8 в случае ненадлежащего качества используемых материалов, несоответствия применяемых материалов установленным в контракте требованиям обеспечить их замену; немедленно известить заказчика и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении независящих от подрядчика обстоятельств, угрожающих качеству выполняемой работы либо создающих невозможность ее завершения в срок.

По условиям контракта подрядчик обязуется выполнить работы по благоустройству сквера в районе ул. Набережная, 32/2, в соответствии с проектной документацией на благоустройство сквера в районе ул. Набережная, 32/2, сметам (Приложение N 1 к контракту) и в полном соответствии с положениями настоящего контракта, извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, заявкой (окончательным предложением) подрядчика (участника закупки)"; - обеспечить производство Работ в полном соответствии с проектной документацией на благоустройство сквера в районе ул. Набережная, 32/2, сметами, нормативными документами, используемыми при выполнении данного вида работ: Правилам благоустройства и содержания территорий городского округа город Тамбов, утвержденных решением Тамбовской городской Думы от 15.04.2009 N 949, СНиП III10-75 "Благоустройство территории", СНиП 3.05.06-85 "Электротехнические устройства", правилами устройства электроустановок (ПУЭ), утвержденных приказом Минэнерго РФ от 03.07.2002 N 204; Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей (ПТЭЭП), утвержденных приказом Минэнерго РФ от 13.01.2003 N 6".

Приведённые положения контракта прямо и безусловно обязывают исполнителя выполнять работы в полном соответствии с проектной документацией, при этом проектная документация содержит многочисленные указания на наименования производителей оборудования, монтируемого и поставляемого по предмету контракта.

В разделе 3 "Архитектурные решения" (676/19-АР) проектной документации предусмотрено следующее: - "Проектом предусматривается: расстановка малых архитектурных форм (скамьи, урны и осветительное оборудование, для освещения территории в темное время суток). Стиль МАФ: объекты детской игровой площадки производства компании "Коmpan" выполнены в современном стиле из природных материалов древесины светлых оттенков с натуральной пропиткой".

Кроме того, в таблице 1 указаны конкретные малые архитектурные формы (МАФ) по 27-ми позициям и другое оборудование (таблица 2) с обозначением их производителя - "Коmpan", "Артметалл", ООО "ПК "Лидер", "Плетень", "Домзнак", "Югор", производитель светодиодов: Lumileds (Германия), "Свараг", "Древорез", "Bacho", "Древландия", И.П. Ларионов Сергей Борисович, "Filari", "ЗаводЗаборов".

При этом, суд отмечает, что документация аукциона, в том числе проект контракта и проектная документация, не содержат никаких условий о возможности установки оборудования, эквивалентного (аналогичного) тому, которое конкретно поименовано в проектной документации с указанием производителя.

В соответствии с разделом 3 "Архитектурные решения" (том 3) проектной документации установке в ходе исполнения контакта подлежат малые архитектурные формы конкретного производителя - компании "Kompan" (Дания) с указанием конкретных артикулов. При этом возможность установки эквивалентных малых архитектурных форм не предусмотрена.

В ходе производства работ по контракту в июне 2020 года подрядчиком в нарушение п. 5.1.5 и п. 5.1.6 контракта была произведена установка детского игрового оборудования, не предусмотренного проектом, без согласования с заказчиком и без предоставления паспортов и сертификатов соответствия на данное оборудование (письма исх. N 01-13/1131-20 от 26.06.2020, N 01-13/1393-20 от 27.08.2020, N 01-13/1451-20 от 09.09.2020, N 01-13/1564-20 от 30.09.2020).

Уже после установки детского игрового оборудования подрядчик в письме исх. N 45, полученном заказчиком 27.07.2020, просил разрешить произвести замену детского игрового оборудования, указанного в проектной документации, на иное (с указанием в сравнительной таблице вместо древесины Robinia и компании производителя "Kompan" - древесины Лиственницы и компании производителя ЕВРОМАФ) (т. 11, л.д. 26-28).

Из писем подрядчика и результатов проведенных экспертных исследований следует, что фактически на объекте подрядчиком смонтировано детское игровое оборудование, отличающееся от предусмотренного проектной документацией, а именно: - вместо древесины робинии - древесина лиственницы; - вместо натуральной пропитки древесины - пропитка на основе синтетического пленкообразующего вещества, которая не является натуральной; - вместо стоимости 12 294 667 руб. - стоимость 11 201 062 руб.

В силу ч. 7 ст. 95 Закона N 44-ФЗ предусмотрена возможность поставки товара, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, исключительно по согласованию с заказчиком и с последующим внесением заказчиком соответствующих изменений в реестр контрактов, заключенных заказчиком.

Ввиду не предоставления подрядчиком доказательств улучшения технических и функциональных характеристик предлагаемого для замены оборудования, в письме исх. N 01-13/1343-20 от 14.08.2020 заказчик отказал ему в согласовании замены оборудования (т. 3, л.д. 21-22).

Таким образом, в нарушение условий контракта, ООО "СТИНЭК" произведена установка малых архитектурных форм фирмы ООО "ЕвроМАФ", изготовленных на основании изображений, содержащихся в проектной документации. МБУ "Дирекция благоустройства и озеленения" отказала ООО "СТИНЭК" в замене игрового оборудования.

При этом судебная коллегия учитывает, что объект, на котором предусмотрено выполнение работ подрядчиком, является социально значимым объектом, к которому предъявляются повышенные требования, направленные на их безопасную эксплуатацию в интересах жизни и здоровья детей.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Поскольку заказчик мотивированно возразил на спорные акты, то бремя доказывания соответствия произведенных работ объему и качеству, заявленному подрядчиком, возлагается на подрядчика.

Согласно ст. 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

В соответствии с правилами ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа была выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от заказчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (ст. 397 ГК РФ).

Из представленной в материалы дела переписки следует, что на дату фактической поставки архитектурных форм и композиций, ориентировочно август - сентябрь 2020 г., Дирекция предъявляла требования к ООО "СТИНЭК" в отношении производителя оборудования "Kompan" (Дания), требуя замены поставленного оборудования фирмы ООО "ЕВРОМАФ". Установлено, что недостатки не устранены, оборудование не заменено.

С учетом изложенного, а также выводов экспертов, суд апелляционной инстанции полагает, что подрядчиком не доказано качественное выполнение работ и их соответствие условиям контракта в объеме, отраженном в акте N 4/1.

Между тем, по смыслу статей 711, 721 ГК РФ оплате подлежат качественно выполненные работы, соответствующие условиям договора и требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода, результат работ должен иметь потребительскую ценность для заказчика. В случае несоответствия качества выполненных работ условиям договора подряда, обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

Таким образом, в удовлетворении требований подрядчика о взыскании задолженности необходимо отказать.

Согласно п. 12.1 контракта расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством и требованиями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

МБУ "Дирекция благоустройства и озеленения" направило в адрес ООО "СТИНЭК" письмо от 21.12.2020 N 01-13/1880/20 с предложением о расторжении контракта (т.3 л.д. 6-8) по основаниям несоответствия выполненных работ условиям контракта.

ООО "СТИНЭК" письмом N 164 от 30.12.2020 отказалось от предложения МБУ "Дирекция благоустройства и озеленения" расторгнуть контракт.

Согласно п. 13.1 контракт вступает в силу со дня его подписания обеими сторонами (при заключении контракта по итогам электронного аукциона контракт считается заключенным с момента размещения заказчиком подписанного контракта в единой информационной системе) и действует до исполнения сторонами своих обязательств.

Окончание срока действия контракта не распространяется на гарантийные обязательства подрядчика.

С учетом совокупности представленных доказательств и вышеприведенных выводов суда о некачественно выполненных работах, не устранения подрядчиком недостатков суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований, предусмотренных положениями статьи 451 ГК РФ для расторжения контракта, в связи с существенным нарушением его условий.

На основании изложенного требования МБУ "Дирекция благоустройства и озеленения" о понуждении демонтировать и вывезти объекты детской игровой площадки, малые архитектурные формы и забор, которым они ограждены, из сквера в районе ул. Набережная, 32/2 г. Тамбова в течение одного месяца со дня вступления в законную силу решения по делу подлежат удовлетворению.

МБУ "Дирекция благоустройства и озеленения" просило суд в случае неисполнения ООО "СТИНЭК" в установленный срок обязанности по демонтажу и вывозу объектов детской игровой площадки, малых архитектурных форм и забора, которым они обнесены, из сквера в районе ул. Набережная, 32/2, присудить в пользу МБУ "Дирекция благоустройства и озеленения" судебную неустойку в размере 10 000 рублей в день, которая подлежит оплате начиная со дня, следующего за днём окончания установленного решением суда срока исполнения суд отмечает следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 16 АПК РФ вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации. Неисполнение судебных актов, а также невыполнение требований арбитражных судов влечет за собой ответственность, установленную настоящим Кодексом и другими федеральными законами (часть 2 статьи 16 АПК РФ).

Пунктом 1 статьи 308.3 ГК РФ предусмотрено, что в случае неисполнения должником обязательства кредитор вправе требовать по суду исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, иными законами или договором либо не вытекает из существа обязательства.

Суд по требованию кредитора вправе присудить в его пользу денежную сумму (пункт 1 статьи 330 ГК РФ) на случай неисполнения указанного судебного акта в размере, определяемом судом на основе принципов справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения выгоды из незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ).

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 28 постановления Пленума N 7 на основании пункта 1 статьи 308.3 ГК РФ в целях побуждения должника к своевременному исполнению обязательства в натуре, в том числе предполагающего воздержание должника от совершения определенных действий, а также к исполнению судебного акта, предусматривающего устранение нарушения права собственности, не связанного с лишением владения (статья 304 ГК РФ), судом могут быть присуждены денежные средства на случай неисполнения соответствующего судебного акта в пользу кредитора-взыскателя (далее - судебная неустойка).

Удовлетворяя требования истца о присуждении судебной неустойки, суд указывает ее размер и/или порядок определения. Размер судебной неустойки определяется судом на основе принципов справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения должником выгоды из незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ).

В результате присуждения судебной неустойки исполнение судебного акта должно оказаться для ответчика явно более выгодным, чем его неисполнение (пункт 32 постановления Пленума N 7).

В определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 05.06.2018 N 305-ЭС15-9591 указано, что судебная неустойка в отличие от классической неустойки несет в себе публично-правовую составляющую, поскольку она является мерой ответственности на случай неисполнения судебного акта, устанавливаемой судом, в целях дополнительного воздействия на должника. Размер судебной неустойки определяется судьей по своему внутреннему убеждению с учетом обстоятельств дела и исходя из принципов справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения выгоды должником из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Соразмерность судебной неустойки в отличие от соразмерности, оцениваемой при снижении неустойки по правилам статьи 333 ГК РФ (оценка последствий для кредитора неисполнения должником обязательства), определяется исходя из степени сопротивления должника в исполнение обязательства, и, соответственно, присуждается в целях преодоления имеющегося сопротивления и побуждения к исполнению.

Суд не вправе отказать в присуждении судебной неустойки, в случае удовлетворения иска о понуждении к исполнению обязательства в натуре (пункт 31 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7).

На основании вышеприведенных правовых норм, с учетом разъяснений, содержащихся в указанном выше постановлении Пленума Верховного Суда РФ, с целью побуждения ответчика к надлежащему и своевременному исполнению судебного акта суды пришли к верному выводу о правомерности требования истца о взыскании судебной неустойки по настоящему делу, при этом придя к обоснованному выводу о допустимости снижения размера судебной неустойки в связи с ее несоразмерностью.

При этом судом приняты во внимание принципы справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения выгоды из незаконного или недобросовестного поведения, учтено, что определение денежной суммы за неисполнение судебного акта должно стимулировать ответчика к исполнению судебного акта.

Оценив представленные доказательства, суд приходит к выводу о том, что судебная неустойка в размере 1 500 руб. за каждый день просрочки исполнения судебного акта, но не более 50 000 руб. является достаточной мерой ответственности должника и будет способствовать надлежащему исполнению в наиболее короткие сроки (учитывая социальную значимость объекта).

Указанный подход поддерживается судебной практикой в т.ч. Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 25.07.2022 по делу N А62-2245/2021 по делу N А62-2364/2022.

Поскольку подрядчик не исполнил обязательства по своевременной сдаче работ, заказчик на основании статьи 330 ГК РФ начислил пени.

В соответствии со статьей 12 ГК РФ взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного права.

В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с п. 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, средством возмещения кредитору потерь, вызванных нарушением должником своих обязательств.

Согласно п. 67, 68 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственное за нарушение обязательств", если договором установлена неустойка за неисполнение обязанностей, связанных (последствиями прекращения основного обязательства, то условие о неустойке сохраняет силу и после прекращения основного обязательства, возникшего на основании этого договора (пункт 3 статьи 329 ГК РФ).

Окончание срока действия договора не влечет прекращение всех обязательств по договору, в частности обязанностей сторон уплачивать неустойку за нарушение обязательств, если иное не предусмотрено законом или договором (пункты 3, 4 статьи 425 ГК РФ).

Согласно п. 10.3 контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, подрядчик уплачивает заказчику неустойку за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательств, в размере 1/300 действующей на дату уплаты пени ключевой ставки ЦБ РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком.

Согласно условиям контракта подрядчик обязуется выполнить работы по благоустройству сквера в районе ул. Набережная, 32/2 (п. 1.1) стоимостью 22 299 849,30 руб. (2.1), в срок до 01 октября 2020 г. (п. 4.2).

ООО "СТИНЭК" фактически исполнило договорные обязательства частично, согласно акту N 1 сдачи - приемки выполненных работ от 01.10.2020 работы были приняты на сумму 10 005 182 рублей.

Таким образом, работы подрядчиком были выполнены на указанную сумму в установленный срок.

Заказчик полагал, что указанные работы были приняты по акту N 1 от 26.10.2020, в связи с чем неустойка за просрочку исполнения обязательств ООО "СТИНЭК" начислена за период с 01.10.2020 по 26.10.2020 включительно, исходя из цены контракта, и составила 144 949 руб.

Расчет неустойки судом проверен и признан не верным.

В силу пункта 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Таким образом, приемка результата выполненных подрядчиком работ обусловлена, в том числе совершением необходимых действий со стороны заказчика (назначение представителя и организация приемки работ), которые находятся в прямой причинно-следственной связи с фактом выполнения работ подрядчиком.

Как указал Верховный Суд Российской Федерации в определении от 15.10.2019 N 305-ЭС19-12786, срок выполнения работы необходимо отличать от срока приемки выполненной работы, который является самостоятельным и может быть установлен в договоре подряда (пункт 1 статьи 720 ГК РФ). Названные сроки разведены в ГК РФ как терминологически, так и с точки зрения применения последствий их нарушения.

При этом, как правило, соблюдение срока выполнения работы зависит от подрядчика, срока приемки - от подрядчика и заказчика.

Таким образом, при расчете заказчиком пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, в период просрочки исполнения обязательства не подлежат включению дни, потребовавшиеся заказчику для приемки выполненной работы (ее результатов) и оформления итогов такой приемки.

Условие, касающееся юридической ответственности, его содержание должны определенно указывать на признаки состава правонарушения и не допускать двоякого толкования. В противном случае спорное условие должно толковаться в пользу лица, привлекаемого к ответственности (пункт 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах").

Таким образом, суд апелляционной инстанции, учитывая вышеприведенные нормы в их истолковании, отраженном в вышеуказанном определении Верховного Суда Российской Федерации, исходит из того, что дни, потребовавшиеся заказчику для приемки выполненной работы (ее результатов) и оформления итогов такой приемки, не могут включаться в период, включаемый в расчет неустойки за просрочку исполнения обязательства по сдаче исполнителем этапов работ в предусмотренные договором сроки.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает верным довод подрядчика о выполнении работ на сумму 10 005 182 рублей в установленный контрактом срок (до 01.10.2020).

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции полагает правомерным начисление неустойки за период с 02.10.2020 (со следующего дня после истечения срока выполнения работ) по 26.10.2020 на сумму 12 294 667,3 руб. Размер неустойки составляет 76 841,67 руб.

Ссылка истца по встречному иску на фактическое принятие данного объема работ по акту N 1 от 26.10.2020 не отменяет факт их выполнения и сдачи в установленный контрактом срок 01.10.2020, поскольку акт N 1 сдачи - приемки выполненных работ на сумму 10 005 182 рублей имеет дату 01.10.2020, иной даты (фактического сдачи работ) данный акт не содержит.

Также МБУ "Дирекция благоустройства и озеленения" заявлено требование к ООО "СТИНЭК" о взыскании штрафа в размере 1 114 992 руб. 47 коп.

В силу п. 10.3 контракта за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, начисляются штрафы. Размер штрафа за каждый факт неисполнения или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, установлен в соответствии с постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042:

а) 10 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) не превышает 3 млн. рублей;

б) 5 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно).

Сумма штрафа по пп. б п. 10.3 контракта составила 1 114 992 рубля 47 копеек (5 % цены контракта).

Расчет штрафа судом проверен и признан обоснованным. Доказательств, подтверждающих оплату пени, штрафа в полном объеме, ответчик (по встречному исковому заявлению) не представил.

Согласно статье 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

По смыслу названной нормы основанием для снижения размера взыскиваемой неустойки является несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, уменьшение неустойки является правом, а не обязанностью суда, а наличие оснований для снижения и определения критериев соразмерности определяется судом в каждом конкретном случае самостоятельно, исходя из установленных по делу обстоятельств.

В соответствии с п. 69 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственное за нарушение обязательств", подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явно несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

В силу п. 71 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Согласно п. 72 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 заявление ответчика о применении положений статьи 333 ГК РФ может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции.

В силу п. 73 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитор; возлагается на ответчика. При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Ответчик считает данный размер неустойки, штрафа явно несоразмерным последствиям нарушенных обязательств и просит суд снизить размер неустойки.

В пункте 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 от 24.03.2016 указано, что при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Согласно п. 77 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 от 24.03.2016, снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (п. 1,2 ст. 333 ГК РФ).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки (пени); значительное превышение суммы неустойки (пени) суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательства; длительность неисполнения обязательства и другое.

Учитывая компенсационную природу неустойки, отсутствие в материалах дела сведений о причиненных заказчику убытках, наступивших вследствие нарушения подрядчиком условий договора, суд считает, что штраф явно несоразмерен последствиям нарушения обязательства в соответствии с установленными судом обстоятельствами. Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда области о возможности снижения размера подлежащей уплате подрядчиком суммы штрафа в размере 1 114 992 рубля 47 копеек до 615 000 руб.

В удовлетворении остальной части исковых требований в части взыскания штрафа следует отказать. Оснований для снижения рассчитанного размера неустойки -76 841,67 руб. не имеется.

В соответствии с п. 7.5 контракта - при отказе подрядчика от составления или подписания акта о недостатках заказчик привлекает экспертные организации и составляет односторонний акт. Оплата экспертизы осуществляется стороной, против которой вынесено решение экспертизы.

С целью проверки соответствия выполненных ООО "СТИНЭК" работ, указанных в акте КС-2 N 4/1 от 01.10.2020 и справке КС-3 N 4/1 от 01.10.2020, условиям контракта, была проведена экспертиза.

Суд отмечает, что в экспертном заключении N 2020-10-66-ЭТЗ от 11.12.2020 сделан вывод о несоответствии выполненных ООО "СТИНЭК" работ, указанных в акте КС-2 N 4/1 от 01.10.2020 и справке КС-3 N 4/1 от 01.10.2020, производителю "Kompan" (Дания).

Судом принято экспертное заключение N 2020-10-66-ЭТЗ от 11.12.2020 в качестве доказательства по делу, в связи с чем требование заказчика о взыскании с ООО "СТИНЭК" стоимости экспертных услуг в размере 65 000 руб. (платежное поручение N 642966 от 18.12.2020 (т. 3 л.д. 89) подлежит удовлетворению.

Согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции по настоящему делу подлежит изменению, а апелляционные жалобы истца и ответчика - удовлетворению в части. Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ООО "Содействие" судом не усматривается.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований (часть 1 статьи 110 АПК РФ).

Из материалов дела усматривается, что судом первой инстанции по делу была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено АНО "Строительная Судебно-Экспертная Лаборатория". Стоимость проведения судебной экспертизы составила 279 778 руб. Оплата услуг эксперта была произведена определением суда первой инстанции от 15.02.2022 путем перечисления денежных средств с депозитного счета Арбитражного суда Тамбовской области, поступивших от истца по платежному поручению N 799 от 08.06.2022.

Судом апелляционной инстанции по делу была назначена дополнительная судебная экспертиза, производство которой также поручено АНО "Строительная Судебно-Экспертная Лаборатория". Поступившее заключение принято судом в качестве надлежащего доказательства по делу. От экспертной организации поступило заявление о возмещении вознаграждения эксперта в сумме 45 041 руб.

Из материалов дела усматривается, что согласно платежному поручению от 23.10.2023 N 912 ООО "СТИНЭК" внесены на лицевой (депозитный) счет Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда для учета операций со средствами, поступающими во временное распоряжение 100 000 руб. за производство судебной экспертизы.

Таким образом, денежные средства в сумме 45 041 руб. подлежат перечислению с лицевого (депозитного) счета Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда для учета операций со средствами, поступающими во временное распоряжение, АНО "Строительная Судебно-Экспертная Лаборатория".

Оставшиеся на депозитном счете денежные средства в сумме 54 959 руб. подлежат возврату истцу по его заявлению.

С учетом результата рассмотрения настоящего дела и выводов экспертов, судебные расходы на оплату судебных экспертиз относятся на истца и возмещению не подлежат.

Размер государственной пошлины по первоначальному иску составляет 79 005 руб. и относится на истца.

Государственная пошлина за рассмотрение встречных исковых требований составляет 38 249 руб. Истцом по встречному иску при обращении в арбитражный суд оплачена государственная пошлина в сумме 30 150 руб.

В пункте 16 Постановления Пленума ВС РФ N 46 указано, что в тех случаях, когда до окончания рассмотрения дела государственная пошлина не была уплачена ввиду действия отсрочки по уплате госпошлины и если суд удовлетворяет заявленные требования, государственная пошлина взыскивается с другой стороны непосредственно в доход федерального бюджета применительно к части 3 статьи 110 АПК РФ.

Согласно пункту 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 6 от 20.03.1997 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства Российской Федерации о государственной пошлине" при уменьшении арбитражным судом размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации судебные расходы истца подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее уменьшения.

Частичное удовлетворение иска в данном случае связано в том числе с применением судом статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, что не влияет на распределение понесенных истцом судебных расходов в порядке, предусмотренном в 1 части 1 статьи 110 Кодекса, поскольку истец не является проигравшей стороной спора.

С учетом изложенного, а также результата рассмотрения настоящего дела, с ООО "СТИНЭК" в пользу Учреждения подлежит взысканию 28 801 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение встречного иска, а в сумме 8 099 руб. государственная пошлина подлежит взысканию с ООО "СТИНЭК" в доход федерального бюджета. В остальной части государственная пошлина относится на Учреждение.

Согласно разъяснениям, изложенным в пунктах 10, 20 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела", а также в определении Конституционной Суда Российской Федерации от 23.12.2014 N 2777-О, когда заявлено два самостоятельных требования, в отношении одного из которых подлежит применению пропорциональный подход распределения судебных расходов, а на другое требование такой подход не распространяется, судебные расходы подлежат делению поровну на количество заявленных требований и возмещаются по каждому требованию отдельно, исходя из удовлетворения, частичного удовлетворения либо отказа в удовлетворении каждого из этих требований.

Аналогичный правовой подход изложен в определении Верховного Суда Российской Федерации от 25.09.2017 N 309-ЭС17-12761.

Поскольку апелляционная жалоба ответчика подлежит удовлетворению в части, с ООО "СТИНЭК" в пользу Учреждения подлежит взысканию 2 923 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

С учетом частичного удовлетворения апелляционной жалобы истца, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию 77 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы

Государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы ООО "Содействие" относится на заявителя и возврату либо возмещению не подлежит.

Руководствуясь статьями 268, частью 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционные жалобы муниципального бюджетного учреждения "Дирекция благоустройства и озеленения" и общества с ограниченной ответственностью "СТИНЭК" удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 05.06.2023 по делу N А64-9871/2020 изменить.

В удовлетворении первоначальных исковых требований общества с ограниченной ответственностью "СТИНЭК" к муниципальному бюджетному учреждению "Дирекция благоустройства и озеленения" о взыскании задолженности по контракту отказать.

Встречные исковые требования муниципального бюджетного учреждения "Дирекция благоустройства и озеленения" удовлетворить частично.

Расторгнуть контракт N 0164200003020000124_53068 от 03.03.2020, заключенный между обществом с ограниченной ответственностью "СТИНЭК" и муниципальным бюджетным учреждением "Дирекция благоустройства и озеленения" на выполнение работ по благоустройству сквера в районе ул. Набережная, 32/2.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "СТИНЭК" (ОГРН 1026801363478, ИНН 6832003501) в пользу муниципального бюджетного учреждения "Дирекция благоустройства и озеленения" (ОГРН 1026801360794, ИНН 6833018557) 615 000 руб. штрафа, 76 841,67 руб. пени за нарушение срока исполнения обязательств по контракту за период с 02.10.2020 по 26.10.2020, 65 000 руб. издержек по оплате экспертных услуг, 28 801 руб. расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение встречного иска, 2 923 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Обязать общество с ограниченной ответственностью "СТИНЭК" (ОГРН 1026801363478, ИНН 6832003501) демонтировать и вывезти объекты детской игровой площадки (малые архитектурные формы) "Замок большой", "Домик паука", "Театр и музыка", "Колледж", "Лесной магазин", "Подвесной мост", "Качели с двумя сиденьями", "Карусель" и забор, которым они ограждены, из сквера в районе ул. Набережная, 32/2, г. Тамбова в течение одного месяца со дня вступления в законную силу судебного акта по настоящему делу.

В случае неисполнения судебного акта по настоящему делу в установленный срок взыскать с общества с ограниченной ответственностью "СТИНЭК" (ОГРН 1026801363478, ИНН 6832003501) в пользу муниципального бюджетного учреждения "Дирекция благоустройства и озеленения" (ОГРН 1026801360794, ИНН 6833018557) 1 500 руб. судебного штрафа за каждый день просрочки исполнения судебного акта, но не более 50 000 руб.

В удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "СТИНЭК" (ОГРН 1026801363478, ИНН 6832003501) в доход федерального бюджета 8 099 руб. государственной пошлины за рассмотрение встречного иска.

Взыскать с муниципального бюджетного учреждения "Дирекция благоустройства и озеленения" (ОГРН 1026801360794, ИНН 6833018557) в пользу общества с ограниченной ответственностью "СТИНЭК" (ОГРН 1026801363478, ИНН 6832003501) 77 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

В удовлетворении апелляционной жалобы общества с ограниченной ответственностью "Содействие" отказать.

Перечислить с лицевого (депозитного) счета Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда для учета операций со средствами, поступающими во временное распоряжение, денежные средства в размере 45 041 руб., перечисленные по платежному поручению N 912 от 23.10.2023, за проведение судебной экспертизы Автономной некоммерческой организации "Строительная Судебно-Экспертная Лаборатория" (ИНН 6829130436).

Перечислить с лицевого (депозитного) счета Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда для учета операций со средствами, поступающими во временное распоряжение, денежные средства в размере 54 959 руб., уплаченные по платежному поручению N 912 от 23.10.2023 за проведение судебной экспертизы обществу с ограниченной ответственностью "СТИНЭК" (ОГРН 1026801363478, ИНН 6832003501) по его заявлению.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Н.П. Афонина

Судьи

О.В. Дударикова М.Б. Осипова