Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 июня 2023 г. N 15АП-6856/23 по делу N А53-39875/2022

город Ростов-на-Дону

14 июня 2023 г.

дело N А53-39875/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июня 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 июня 2023 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Нарышкиной Н.В.,

судей Илюшина Р.Р., Фахретдинова Т.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Матиняном С.А.

при участии:

от истца: представитель Богатырев Р.В. по доверенности от 09.12.2022 (до перерыва);

от ответчика: представитель Степкин М.С. по доверенности от 13.10.2022;

от третьего лица: представителей не направил, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Новочеркасский Промжелдортранс" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 02.03.2023 по делу N А53-39875/2022 по иску общества с ограниченной ответственностью "Новочеркасский Промжелдортранс" (ИНН 6150064117, ОГРН 1106183002485) к публичному акционерному обществу "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" (ИНН 2607018122, ОГРН 1052600002180) при участии третьего лица: Региональная служба по тарифам о взыскании упущенной выгоды,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Новочеркасский Промжелдортранс" (далее - истец, ООО "Новочеркасский Промжелдортранс") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к публичному акционерному обществу "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" (далее - ответчик, ПАО "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии") о взыскании упущенной выгоды в размере 77 734 890,77 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Региональная служба по тарифам (далее - третье лицо, региональная служба).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 02.03.2023 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе истец просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт. В обоснование жалобы истец указывает на завышение ответчиком уровня перевозок, что влекло снижение тарифа для него, и увеличение финансовой нагрузки на истца.

Одновременно с подачей апелляционной жалобы истцом заявлено ходатайство о назначении экспертизы, а также ходатайство о приобщении дополнительных доказательств - финансово-экономического заключения от 22.02.2023.

В отзыве на апелляционную жалобу истец просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

От ответчика в материалы дела поступили возражения на ходатайства о приобщении дополнительных документов и ходатайства о проведении судебной экспертизы.

Региональная служба направила письменные пояснения, а также ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие своего представителя.

В судебном заседании представитель истца поддержал ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, а также ходатайство о назначении экспертизы. Представитель истца пояснил, что в суде первой инстанции ходатайство о проведении экспертизы не заявлял.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, дал пояснения по существу спора.

Представитель ответчика против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Протокольным определением ходатайство истца о приобщении дополнительных доказательств в силу положений статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отклонено. Дополнительные доказательства возвращены представителю истца.

Рассмотрев ходатайство о назначении по делу экспертизы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных положением статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для его удовлетворения.

В соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В суде первой инстанции такое ходатайство не заявлялось, уважительных причин с обоснованием причин невозможности заявления такого ходатайства не приведено.

Заключение экспертизы представляет собой один из видов доказательств по делу (часть 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) и оценивается арбитражным судом наряду с другими представленными сторонами доказательствами по правилам, установленным статьей 71 данного Кодекса.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопрос о назначении экспертизы отнесен на усмотрение арбитражного суда и разрешается в зависимости от необходимости разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний. Назначение экспертизы является способом получения доказательств по делу и направлено на всестороннее, полное и объективное его рассмотрение, находятся в компетенции суда, разрешающего дело по существу.

Согласно выраженной в постановлении Президиума ВАС РФ от 09.03.2011 года N 13765/10 правовой позиции, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, следовательно, требование одной из сторон о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

В соответствии с положениями статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд назначает экспертизу для разъяснения возникающих вопросов, требующих специальных знаний. Целесообразность проведения экспертизы определяет суд.

По смыслу названных норм суд может отказать в назначении экспертизы, если у него исходя из оценки уже имеющихся в деле доказательств сложилось убеждение, что имеющиеся доказательства в достаточной мере подтверждают или опровергают то или иное обстоятельство.

На основании изложенного, учитывая, что ответчик участвовал при рассмотрении дела в суде первой инстанции, ходатайство о назначении судебной экспертизы в суде первой инстанции не заявил, суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы.

В судебном заседании 05.06.2023 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 13.06.2023 до 12 час. 30 мин., после окончания которого судебное заседание продолжено с участием представителя ответчика.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав объяснения представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены принятого по делу решения ввиду следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между обществом с ограниченной ответственностью "Новочеркасский Промжелдортранс" (далее - ООО "ПЖТ") и публичным акционерным обществом "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" (ПАО "ОГК-2") заключен договор N 22-05/19-410 оказания услуг по подаче и уборке вагонов от 25.06.2019, по условиям которого ООО "ПЖТ" оказывает услуги по перевозке грузов своим локомотивом от станции Блок Пост 13 км СКЖД до фронтов погрузки-выгрузки "предприятия" и обратно, а также расстановку и перемещение вагонов по фронтам погрузки-выгрузки (далее подача, уборка вагонов), согласно техническому соглашению и инструкции по подаче, уборке вагонов (приложения N 1 и N 2 к договору соответственно).

Согласно п. 2.14 технического соглашения к договору оказания услуг по подаче, уборке вагонов (приложение N 1) ответчик обязан ежегодно, не позднее 20 октября, для расчета тарифа на перевозку предоставлять ПЖТ годовую заявку на следующий год по перевозке грузов в тоннах, с распределением по кварталам.

На основании данных заявок РЭК тарифицирует данную услугу и устанавливает цену на перевезенную 1 тонну груза.

В обоснование исковых требований истец указывает на то, что ответчик, завышая планируемый объем перевозки ПАО "ОГК-2" занижает стоимость перевозок, чем наносит критический ущерб предприятию истца.

Как указывает истец, планируемые объемы на 2022 год заявлены в количестве 1 700 000 тонн (по состоянию на три квартала) (заявка N 05-4835 от 21.12.2022). Актами на оказанные услуги (п. 2.6. договора) за 9 месяцев текущего года подтверждается объем перевезенных грузов, что составляет 723 135 948 тонн за три квартала, в связи с чем, истец полагает, что ответчик не исполнил принятые на себя обязательства в количестве 976 864 052 тонн.

Планируемые объемы на 2021 год заявлены в количестве 2 620 000 тонн. (заявка N 05-43/5061 от 26.11.2020). Актами на оказанные услуги (п. 2.6. договора) подтверждается объем перевезенных грузов, что составляет 2 372 630 464 тонн за 2021 год, в связи с чем, истец полагает, что ответчик не исполнил принятые на себя обязательства в количестве 247 369 536 тонн.

Планируемые объемы на 2020 года заявлены в количестве 3 240 000 тонн (Заявка N 05-43/6045 от 20.11.2019). Актами на оказанные услуги (п. 2.6. договора) подтверждается объем перевезенных грузов, что составляет 2 304 739 584 тонн за 2020 год, в связи с чем, истец полагает, что ответчик не исполнил принятые на себя обязательства в количестве 935 260 416 тонн.

Планируемые объемы на 2019 года заявлены в количестве 3 600 000 тонн. (заявка от 06.12.2018 г. N 05-43/6722). Актами на оказанные услуги (п. 2.6. договора) подтверждается объем перевезенных грузов, что составляет 2 790 246 839 тонн за 2019 год, в связи с чем, истец полагает, что ответчик не исполнил принятые на себя обязательства в количестве 809 753 161 тонн.

В договоре определено, что стоимость услуг определяется тарифами, установленными в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации. Федеральным законом N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" от 10.01.2003 (ред. от 28.04.2009) статья 8 пункт 1.

Тариф на услуги по подаче и уборке вагонов в период с 2019 года по 2022 год составляет 26,18 рублей без НДС за 1 тонну в соответствии с Постановлением от 27.04.2019 N 14/1 РСТ Ростовской области "Об установлении тарифов на транспортные услуги, оказываемые на подъездных железнодорожных путях общества с ограниченной ответственностью "Новочеркасский Промжелдортранс".

В Федеральном законе от 10 января 2003 г. N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" п. 1.ст.8 указывается, что тарифы устанавливаются на основе себестоимости и уровня рентабельности, обеспечивающего безубыточность деятельности организаций железнодорожного транспорта и индивидуальных предпринимателей на железнодорожном транспорте.

В п. 1.6. Распоряжения Министерства транспорта РФ от 20 декабря 2001 г. N АН-104-р "Об утверждении Методических рекомендаций по формированию тарифов и сборов на работы и услуги, выполняемые промышленным железнодорожным транспортом" определеено, что стоимости услуг, оказываемых ПЖТ сторонними организациями и предприятиями складывается в том числе и из объемов транспортировки и погрузочно-разгрузочных работ.

С учетом изложенного, истец полагает, что ответчик предоставлял истцу заявки с завышенным количеством перевозимого груза. Так как завышенные заявки предоставлялись неоднократно, действия ответчика квалифицируются как недобросовестные.

Кроме того, ответчик не выполняет условия принятого обязательства, это заключается в том, что к перевозке не предоставляется груз, на который рассчитывал истец. Истец, содержит персонал, инфраструктуру, подвижной состав, путевое хозяйство в техническом состоянии, позволяющем осуществить перевозку грузов в количестве, указанном в заявках.

Фактически к перевозке предоставляется меньшее количество грузов. Такие действия ответчика не позволяют организовать устойчивую работу железнодорожного транспорта и безопасную эксплуатацию подвижного состава.

Вследствие неисполнения (ненадлежащего) исполнения ответчиком обязательств по вышеназванному договору истцу причинены убытки в виде упущенной выгоды в размере 77 734 890,77 рублей, которые как полагает истец подлежат возмещению ответчиком, поскольку истец не получил доходы, которые он получил бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Размер упущенной выгоды определен истцом доходом, который истец должен был получить по вышеуказанной сделке (или разница от полученных денег и потенциального дохода).

Указанные обстоятельства послужили основанием для предъявления рассматриваемых исковых требований.

В силу пункта 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. При этом убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Кодекса.

На основании статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для наступления ответственности, предусмотренной статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, необходимо наличие состава правонарушения, включающего наступление вреда, вины причинителя вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственной связи между действиями причинителя вреда и наступившими последствиями.

При этом причинно-следственная связь между фактом нарушения права и убытками в виде реального ущерба должна обладать следующими характеристиками: причина предшествует следствию, причина является необходимым и достаточным основанием наступления следствия. Отсутствие хотя бы одного из вышеназванных условий состава правонарушения влечет отказ суда в удовлетворении требования о взыскании убытков.

В то же время по смыслу статей 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии основания для удовлетворения требований о взыскании упущенной выгоды, поскольку как следует из пункта 2.14 Технического соглашения к договору оказания услуг по подаче, уборке вагонов (приложение N 1 к договору от 25.06.2019 N 22-05/19-410) ежегодно, не позднее 20 октября, для расчета тарифа на перевозку, предприятие (ответчик) предоставляет ПЖТ (истцу) годовую заявку на следующий год по перевозке грузов в тоннах, с распределением по кварталам.

Обязательства за меньший объем подачи и уборки вагонов договором не предусмотрены, оплата производится за фактический объем оказанных услуг.

Ссылка истца на письма 06.12.2018 N 05-43/6722, 20.11.2019 N 05-43/6045, 26.11.2020 N 05-43/5061, 21.12.2021 N 05-43/4835 несостоятельна, поскольку в них указан плановый объем услуг, то есть указан прогнозный объемов услуг, который мог, как увеличиваться, так и уменьшаться, в зависимости от внешних факторов, независимых от воли ответчика таких, как рыночный спрос, количество добываемых ресурсов и иных.

Ссылки истца на постановление Региональной службы по тарифам Ростовской области от 27.04.2016 N 14/1, которым установлен тариф на основании заявки на прогнозируемый объем груза от ответчика не могут являться основанием для удовлетворения требований, поскольку какое-либо несогласие истец с установленным для него тарифом разрешается путем оспаривания соответствующего нормативного правового акта, или путем его корректировки. Правоотношения истца, связанные с несогласием с установленным для него тарифом, не затрагивают существо настоящего спора и не связано с его предметом.

Заявка, которая предоставляется ответчиком ежегодно в адрес истца, может рассматриваться только с целью прогнозирования объема перевозок, в то же время если фактический объем перевозимого груза окажется меньше прогнозируемого, то истец имеет право обратиться в Региональную службу по тарифам Ростовской области для увеличения тарифа на услуги по подаче и уборке вагонов, обосновав свои расходы и требования к росту тарифа документально.

Пунктом 1.6 Распоряжения Минтранса РФ от 20.12.2001 N АН-104-р "Об утверждении Методических рекомендаций по формированию тарифов и сборов на работы и услуги, выполняемые промышленным железнодорожным транспортом" установлено, что тарифы и сборы пересматриваются по предложению ОПЖТ или исполнительных органов власти субъектов РФ в случае изменения: объемов транспортировки и погрузочно-разгрузочных работ.

Таким образом, Методическими рекомендациями предусмотрена возможность изменения объемов перевозимых грузов и соответствующий пересмотр тарифа.

Кроме того, постановлением Региональной службы по тарифам Ростовской области от 27.04.2016 N 14/1 установлены максимальные предельные тарифы на транспортные услуги.

Установление максимального предельного тарифа означает, что оказывающая услуги организация не вправе при расчетах с контрагентами превышать величину тарифа. Нормативные ограничения для взимания платы в меньшем, чем максимальный предельный тариф, размере в законодательстве отсутствуют.

Взаиморасчеты между сторонами велись по максимальному предельному тарифу.

При этом, истец с 2016 года по 2022 года не обращался за пересмотром установленного тарифа, подписывал акты сверки без каких-либо замечаний, комментариев (в т.ч. относительно объемов перевозимых грузов), что говорит о согласованном действии сторон, а также о том, что у истца не было разногласий по объему перевозимого груза и стоимости грузоперевозок.

Планируемый объем означает ориентировочный (предполагаемый), а не конечный и относится только к максимальному значению, а не к минимальному.

Такой метод расчета свидетельствует о том, что стороны пришли к согласию об оплате оказанной услуги исходя именно из фактического количества перевозимого груза в конкретный момент, при этом не установили нижний порог относительно массы груза, который ответчик обязан был бы соблюдать.

Таким образом, заключая договоры на транспортные (железнодорожные) услуги, стороны приняли условия, исходя из которых, не допускается превышение предельных объемов услуг, между тем обязательства по достижению минимального объема услуг договор не содержит, а оплата производится за фактический объем оказанных услуг.

Как следует из представленных материалов дела и пояснений сторон, задолженность ответчика перед истцом по оплате фактически оказанных услуг отсутствует.

Пунктом 1.6 распоряжения Минтранса РФ от 20.12.2001 N АН-104-р "Об утверждении Методических рекомендаций по формированию тарифов и сборов на работы и услуги, выполняемые промышленным железнодорожным транспортом" установлено, что тарифы и сборы пересматриваются по предложению ОПЖТ или исполнительных органов власти субъектов РФ в случае изменения: объемов транспортировки и погрузочно-разгрузочных работ.

Таким образом, Методическими рекомендациями также предусмотрена возможность изменения объемов перевозимых грузов и соответствующий пересмотр тарифа.

Несогласие истца с установленным для него тарифом разрешается путем оспаривания соответствующего нормативного правового акта или путем его корректировки. Правоотношения истца, связанные с несогласием с установленным для него тарифом, не затрагивают существо настоящего спора и не связано с его предметом.

Само по себе не предъявление ответчиком груза для перевозки не является основанием для взыскания убытков в виде упущенной выгоды, поскольку доказательств совершения необходимых приготовлений для перевозки каждой партии груза (расходы на приспособление и поддержание производственных мощностей под техническую возможность оказать услуги в заявленном ответчиком объеме), предусмотренных статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, истец не представил.

В нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истцом не представлены доказательства того, что при обычных условиях гражданского оборота он получил бы в спорный период прибыль в заявленном размере, что он предпринял какие-либо меры для получения этой прибыли и осуществил соответствующие приготовления и что истец при определении неполученной прибыли учел документально подтвержденные затраты, которые он должен был произвести.

Спорные договоры являются договорами перевозки, однако фактически спор возник не по причине ненадлежащей перевозки, а ввиду неперевозки груза, что могло бы являться упущенной выгодой.

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы, заявленные в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, сводятся к несогласию с выводами суда, при этом не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются несостоятельными и не могут служить основанием для отмены судебного акта.

Судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 02.03.2023 по делу N А53-39875/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Нарышкина

Судьи

Р.Р. Илюшин Т.Р. Фахретдинов