Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 июня 2023 г. N 15АП-23799/22 по делу N А53-20033/2022

город Ростов-на-Дону

13 июня 2023 г.

дело N А53-20033/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июня 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 июня 2023 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ефимовой О.Ю.,

судей Глазуновой И.Н., Пименова С.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шурпенко А.С.,

при участии:

от УФАС по Ростовской области: Кириленко В.Д. по доверенности от 10.01.2023;

от прокуратуры Ростовской области: Попов Б.А. (удостоверение N 334857),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Прогресс" и

Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 05.12.2022 по делу N А53-20033/2022

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Прогресс"

(ИНН 6164128233, ОГРН 1196196033241)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

(ИНН 6163030500, ОГРН 1026103173172)

при участии третьих лиц: Федерального казенного учреждения "Северо-Кавказское

окружное управление материально-технического снабжения Министерства

внутренних дел Российской Федерации" (ИНН 6163030588, ОГРН 1026103173910),

прокуратуры Ростовской области

о признании недействительным решения

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Прогресс" (далее - заявитель, ООО "Прогресс", общество) обратилось с заявлением в Арбитражный суд Ростовской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - заинтересованное лицо, управление, УФАС по Ростовской области) о признании недействительным решения от 13.05.2022 N РНП61-76-ГОЗ, обязании устранить допущенные нарушения.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Федеральное казенное учреждение "Северо-Кавказское окружное управление материально-технического снабжения Министерства внутренних дел Российской Федерации" (далее - ФКУ СКОУМТС МВД РФ).

Решением суда первой инстанции от 05.12.2022 решение УФАС по Ростовской области от 13.05.2022 N РНП-61-76-ГОЗ признано недействительным. Суд обязал УФАС по Ростовской области по Ростовской области повторно рассмотреть заявление ФКУ СКОУМТС МВД РФ от 27.04.2022 N СК/ОПС-3663 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО "Прогресс".

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Прогресс" и УФАС по Ростовской области обжаловали решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просили решение суда отменить.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "Прогресс" просит отменить решение по настоящему делу в части, исключив из текста "Обязать УФАС по Ростовской области повторно рассмотреть заявление ФКУ СКОУМТС МВД РФ о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведения в отношении ООО "Прогресс". Сведения об ООО "Прогресс" включены в РНП 8 раз с 19.05.2022, то есть на дату подачи настоящей жалобы - свыше 7 месяцев, в рамках единого формального рассмотрения всех восьми дел в течение 6 минут без допуска заявителя. Из показаний свидетеля Давыдова Д.О. (директора ООО "Прогресс"), допрошенного в судебном заседании 29.11.2022, следует, что связавшись с куратором заказчика по продовольственной части сразу после телефонного разговора с представителем УФАС по Ростовской области и уточнив, было ли рассмотрение, Давыдову Д.О. сообщили о проблемах с микрофоном во время ВКС и о том, что решение направят позже. Данная переписка сохранена в мессенджере WhatsApp. Постановлением Правительства РФ от 30.06.2021 N 1078 не предусмотрено повторное рассмотрение сообщения заказчика о включении сведений о поставщике в РНП в принципе, тем более в качестве восстановительной меры для заявителя-поставщика. Законодательством РФ предусмотрено включение сведений в РНП на основании решения УФАС по Ростовской области сроком на 2 года, что система АИС выполняет автоматически. Указанное означает, что ООО "Прогресс" при исполнении обжалуемого решения (в части повторного рассмотрения) понесет ответственность второй раз по одному и тому же факту и, при положительном решении - сроком на 2 года дополнительно к тому сроку, который течет согласно обжалованного решения от 13.05.2022 N РНП-61-76-ГОЗ. Исполнение решения от 13.05.2022 N РНП-61-76-ГОЗ путем включения сведений в РНП 19.05.2022 (и включение в РНП сведений об ООО "Прогресс" уже свыше 7 месяцев) делает неисполнимым повторное рассмотрение комиссией по тому же основанию, а, следовательно, и обжалуемое в части решение Арбитражного суда по Ростовской области от 29.11.2022.

В обоснование апелляционной жалобы УФАС по Ростовской области ссылается на то, что постановление Правительства РФ от 30.06.2021 N 1078 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации" (далее - Постановление N 1078) не содержит ограничений о возможности назначения контрольным органом рассмотрения нескольких обращений в одно время. Уведомлением по делу N РНП-61-76 ГОЗ УФАС по Ростовской области запросило у заявителя письменные пояснения с приложением подтверждающих документов, которые надлежало направить до рассмотрения обращения. Уведомления о дате и времени рассмотрения дел направлены на электронный адрес ООО "Прогресс" (progress.postoffice@mail.ru) 12.05.2022 в 9:18. В электронных письмах в качестве приложения к уведомлениям содержалась ссылка для участия на заседании Комиссии УФАС по Ростовской области на платформе TrueConf. От ООО "Прогресс" 12.05.2022 в 18:37 поступили письменные возражения без подтверждающих документов, 13.05.2022 в 9:27 поступили документы, подтверждающие полномочия на участие на заседании Комиссии УФАС по Ростовской области, то есть за 3 минуты до назначенного время для рассмотрения обращений заказчика. ООО "Прогресс" представлена возможность участвовать в заседании Комиссии УФАС по Ростовской области, а также заблаговременно представить все доказательства в подтверждение своей позиции. Уведомление о дате и времени рассмотрения дела не содержит положений об ограничении права принять участие в заседании комиссии лично, однако, заявитель явку представителя не обеспечил. Ходатайств о невозможности участия в заседании, переносе даты и времени рассмотрения обращения не заявлены. Согласно представленной ООО "Труконф" информации, заявитель подключился по ссылке к видеоконференции в 13.05.2022 в 9:44, в то время как рассмотрение обращений назначено на 13.05.2022 в 9:30. Заявителю предоставлена возможность принять участие на заседании комиссии, уведомления и ссылка получена им, что не отрицается. В указанное время заявитель не подключился через ВКС. Позиция подтверждена судебными актами в рамках рассмотрения дела N А53-20845/2021. Не установлено несоответствие решения УФАС по Ростовской области N РНП-61-76 ГОЗ от 13.05.2022 законодательству. Заявитель не обжаловал по существу поставленные в решении вопросы, не отрицал, что поставка товара не осуществлена им в соответствии с условиями контракта.

В отзыве на апелляционные жалобы прокуратура Ростовской области просила отменить решение суда в части обязания антимонопольного органа повторно рассмотреть заявление заказчика.

В судебном заседании представитель УФАС по Ростовской области доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить.

Представитель прокуратуры Ростовской области просил решение суда первой инстанции отменить, поддержал позицию антимонопольного органа.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителей, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, между ФКУ СКОУМТС МВД РФ (далее - заказчик) и ООО "Прогресс" (далее - поставщик) заключен государственный контракт на поставку товара для государственных нужд, по условиям которого поставщик обязуется поставить грузополучателю - представителю заказчика, указанному в контракте, товар, качество и технические характеристики которого указаны в Приложении N 1 к контракту, в сроки, установленные контрактом, а грузополучатель обязуется принять поставленный товар, соответствующий требованиям, установленным контрактом, а заказчик обязуется обеспечить оплату поставленного товара на указанных в нем условиях.

В соответствии с п. 3.1 контракта товар должен поставляться грузополучателю в срок согласно спецификации (приложение к контракту) по заявкам заказчика (по графику поставки). Заказчиком в заявке указываются количество и наименование товара, поставку которого поставщику необходимо будет осуществить в ходе исполнения контракта, а также срок и место поставки. Срок поставки является существенным условием контракта. Заказчик направляет заявку (график поставки) в срок не позднее, чем за 7 дней до даты поставки творога, сметаны; за 10 дней до даты поставки остальных видов продукции. Количество поставляемого товара, указанного в заявке (графике поставки) определяется заказчиком в соответствии с потребностью находящихся на снабжении подразделений.

Согласно п. 3.2 контракта заявки отправляются заказчиком в адрес поставщика по средствам факсимильной связи или электронной почты, указанным в контракте.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если поставщиком нарушен срок поставки товаров, указанный в пункте 3.1 контракта (пункт 5.1.5 контракта).

30.03.2022 заказчиком на адрес электронной почты поставщика направлена заявка на поставку товара, поименованного в контракте, с приложением графика поставки, из которого следует, что поставка должна быть осуществлена 11.04.2022.

В информационном письме поставщик сообщил заказчику о возникших препятствиях при исполнении заявки от 30.03.2022 в указанные в ней сроки.

В связи с нарушением сроков поставки, указанных в заявке от 30.03.2022, 14.04.2022 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, которое вместе с уведомлением направлено телеграммой в адрес поставщика.

Полагая контракт расторгнутым с 26.04.2022, заказчик направил в адрес управления обращение о включении информации о поставщике в реестр недобросовестных поставщиков.

13.05.2022 по результатам рассмотрения обращения управлением принято решение N РНП-61-76 ГОЗ о внесении сведений в реестр недобросовестных поставщиков, которым сведения о заявителе и его учредителе внесены в реестр.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В силу части 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков с 01.07.2021 урегулирован Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства РФ от 30.06.2021 N 1078 (далее - Правила N 1078), которые устанавливают порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), порядок направления обращения о включении информации об участнике закупки или о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр, требования к составу, содержанию, форме обращения, порядок рассмотрения обращения федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, основания для принятия решения о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо об отказе в таком включении, порядок направления решения о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо решения об отказе в таком включении, порядок исключения информации, предусмотренной частью 3 статьи 104 Закона N 44-ФЗ, из реестра.

В течение пяти рабочих дней с даты поступления обращения, указанного в части 4 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в таком обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта. По результатам такой проверки принимается решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков соответствующей информации или решение об отказе в ее включении в реестр недобросовестных поставщиков. В случае принятия решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации о лицах, указанных в части 2 настоящей статьи, такая информация включается в этот реестр не позднее трех рабочих дней с даты принятия данного решения (часть 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ).

Включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного заказа обязательств. Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, названная мера связана с возложением на нарушителя негативных последствий - наличие в свободном доступе информации о лице как о ненадежном поставщике, ненадлежащим образом исполнившим принятое на себя обязательство и, как следствие, подрыв деловой репутации и возможное уменьшение в будущем количества заключенных сделок, а также выгоды от осуществления предпринимательской деятельности.

В соответствии с частью 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В период спорных правоотношений порядок принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта был урегулирован Федеральным законом от 02.07.2021 N 360-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", согласно пункту 3 части 6 статьи 8 которого в случае принятия заказчиком предусмотренного частью 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения открытого конкурса в электронной форме, открытого аукциона в электронной форме, запроса котировок в электронной форме, закупки товара у единственного поставщика на сумму, предусмотренную частью 12 статьи 93 Закона N 44-ФЗ, закрытого конкурса в электронной форме, закрытого аукциона в электронной форме, заказчик:

а) направляет такое решение поставщику (подрядчику, исполнителю) в порядке, установленном частью 12.2 статьи 95 Закона N 44-ФЗ;

б) не позднее дня направления решения (в соответствии с подпунктом "а" настоящего пункта) размещает такое решение в единой информационной системе в сфере закупок по правилам, действовавшим до дня вступления в силу настоящего Федерального закона;

в) в случае неполучения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) заказного письма, направленного в соответствии с подпунктом "а" настоящего пункта, либо информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по адресу, указанному в контракте, датой надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта считается день по истечении пятнадцати дней, считая с даты размещения в единой информационной системе в сфере закупок решения в соответствии с подпунктом "б" настоящего пункта.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

Оспаривая решение управления, общество ссылалось на процессуальные нарушения, допущенные заинтересованным лицом при рассмотрении обращения, в части обеспечения участия представителя в заседании комиссии, а также формальный подход управления при рассмотрении обращения заказчика.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования общества, исходил из необеспечения управлением участия представителя в заседании комиссии, что позволило сделать вывод о том, что антимонопольным органом допущено существенное нарушение процедуры проведения заседания по рассмотрению материалов по вопросу о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку управление не позволило реализовать обществу право на участие в рассмотрении вопроса, представить пояснения относительно сложившихся обстоятельств.

Повторно исследовав материалы дела, оценив представленные сторонами доказательства, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно подпункту "а" пункта 13 Правил N 1078 заказчик, участник закупки или поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе участвовать в заседании комиссии (инспекции) органа контроля по вопросу рассмотрения обращения о включении сведений в реестр.

Данное положение направлено на возможность реализации лицом, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, своих прав на представление соответствующих пояснений и возражений относительно одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, на исключение возможности одностороннего характера рассмотрения представленных заказчиком материалов.

По смыслу указанного пункта антимонопольный орган обязан заблаговременно уведомить лицо, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, о рассмотрении данного вопроса с тем, чтобы предоставить ему реальную возможность дать пояснения относительно допущенных нарушений, а также их причин.

Таким образом, по смыслу п. 13 Постановления N 1078, контрольный орган обязан обеспечить возможность участия сторон на заседании Комиссии в целях реализации определенного названным постановлением права. Вывод о том, что контрольный орган обязан обеспечить участие представителя заявителя на заседании комиссии, противоречит порядку рассмотрения обращения, установленному Постановлением N 1078.

Материалами дела подтверждается, что уведомлением от 11.05.2022 назначены дата и время рассмотрения обращения заказчика на 13.05.2022 в 09 час. 30 мин., уведомление, а также ссылка для участия в заседании комиссии посредством системы веб-конференции направлено на электронную почту поставщика 12.05.2022 в 09 час. 17 мин. В электронном письме в качестве приложения к уведомлению содержалась ссылка для участия в заседании на платформе TrueConf.

12.05.2022 в 18 час. 36 мин. на электронную почту управления поступили письменные возражения на обращение поставщика, 13.05.2022 в 09 час. 27 мин. поставщиком направлены документы в подтверждение полномочий представителя общества для участия в заседании комиссии.

Таким образом, ООО "Прогресс" представлена возможность участвовать в заседании Комиссии УФАС по Ростовской области, а также заблаговременно представить все доказательства в подтверждение своей позиции. Кроме того, уведомление о дате и времени рассмотрения дела не содержит положений об ограничении права принять участие в заседании Комиссии лично, однако заявитель явку представителя не обеспечил. Ходатайств о невозможности участия в заседании, переносе даты и времени рассмотрения обращения не заявлены.

УФАС по Ростовской области направило запрос в адрес ООО "Труконф" с целью получить информацию о видео-конференции, на которой проводилось заседание Комиссии, в частности: данные об участниках, подключившихся по данной ссылке, дате и времени подключения и отключения от конференции.

Исходя из материалов дела и пояснений сторон, заявитель подключился по ссылке к видеоконференции 13.05.2022 в 9:44, в то время как рассмотрение обращений было назначено на 13.05.2022 на 9:30.

Таким образом, заявителю была представлена возможность принять участие на заседании Комиссии, уведомления и ссылка получена им, что не отрицается. В указанное время заявитель не подключился через ВКС. В данном случае доказательств возникновения существенного ограничения заявителя в предоставленных ему правах невозможностью участвовать в сеансе ВКС - в материалы дела не представлено, достаточных доказательств, подтверждающих причину технического сбоя, также не имеется. Выводы суда в данной части не поддерживаются апелляционным судом.

Наличие возражений общества о рассмотрении нескольких обращений в короткий промежуток времени также не нарушает процессуальные права поставщика, поскольку закон не устанавливает временной период непосредственно в заседании рассмотрения обращений о включении недобросовестных поставщиков реестр.

По существу оспариваемого решения судебная коллегия исходит из того, что в материалах дела нет доказательств, подтверждающих наличие у поставщика необходимого заказчику товара, или принятие обществом каких-либо мер по приобретению требуемого к поставке товара. Из письма общества следует, что оно не имеет возможности поставить товар, но не называет предполагаемый день наступления такой возможности или принимаемых им мер к поставке товара в срок, названный заказчиком в заявке на товар.

Между тем, условиями контракта оговорено, что товар должен поставляться в срок согласно спецификации (приложению к контракту) по заявкам заказчика (по графику поставки), определяемый заказчиком исходя из потребностей находящихся на снабжении подразделений, для чего использовались факсимильная или электронная связь. О наличии каких-либо разногласий между участниками контракта, возникновении у них вопросов о сроках поставки требуемого заказчику товара, неясностях в толковании условий соглашения, общество доводы не приводило.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии у управления оснований для включения сведений о поставщике в реестр как о лице, недобросовестно выполняющем обязанности по поставке товара, что является, в том числе, превентивной мерой для соблюдения будущих обязательств участниками контрактов, обеспечивающей баланс частных и публичных интересов.

Поскольку при принятии решения от 05.12.2022 по делу N А53-20033/2022 суд первой инстанции неправильно применил нормы материального права, обжалованный судебный акт подлежит отмене с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении требований ООО "Прогресс".

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.12.2022 по делу N А53-20033/2022 отменить.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Ю. Ефимова

Судьи

И.Н. Глазунова С.В. Пименов