Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 июня 2023 г. N 18АП-5080/23 по делу N А07-35488/2022

г. Челябинск

19 июня 2023 г.

Дело N А07-35488/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июня 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 июня 2023 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бояршиновой Е.В.,

судей Киреева П.Н., Скобелкина А.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Новокрещеновой Е.Н.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Предприятие промышленного железнодорожного транспорта" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 27.02.2023 по делу N А07-35488/2022.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Предприятие промышленного железнодорожного транспорта" - Сиукаева М.М. (доверенность от 30.12.2022, диплом),

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан - Базуев А.И. (доверенность от 09.01.2023, диплом),

общества с ограниченной ответственностью "Химлайн" - Сабитова Г.М. (адвокат, доверенность от 20.04.2023).

ООО "Предприятие промышленного железнодорожного транспорта" (далее - заявитель, ООО "ППЖТ", общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее - Управление, антимонопольный орган) от 25.10.2022 по делу N Т0002/01/10-667/2022 в части выводов об установлении доминирующего положения ООО "ППЖТ" на рынке услуг, границы которого совпадают с границами принадлежащего ООО "ППЖТ" железнодорожного пути необщего пользования (примыкающего к станции Салават Куйбышевской железной дороги ОАО "РЖД").

Судом первой инстанции привлечены к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО "Газпром нефтехим Салават", государственный комитет Республики Башкортостан по тарифам, ООО "Химлайн".

Решением суда первой инстанции в удовлетворении заявления отказано.

ООО "ППЖТ", не согласившись с решением суда первой инстанции, обратилось с апелляционной жалобой, просит решение суда первой инстанции отменить, заявление удовлетворить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает на ошибочность вывода суда первой инстанции о том, что заявитель является лицом, осуществляющим грузовые перевозки, и указанный вид деятельности относится к сфере деятельности субъектов естественной монополии. Вместе с тем, разбирательство в рамках дела N Т0002/01/10-667/2022 связано с нарушением порядка ценообразования в отношении оказываемых заявителем услуги по подаче/уборке вагонов на принадлежащих ему путях необщего пользования, указанные услуги являются вспомогательными услугами железнодорожного транспорта и не могут быть приравнены к услугам грузовых перевозок. Заявитель является владельцем железнодорожного пути необщего пользования и не входит в число участников договора перевозка, что установлено вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Башкортостан по делу N А07-5385/2022. Факт государственного регулирования цен на услуги по подаче/уборке вагонов на железнодорожном пути необщего пользования заявителем не отрицается, однако указанный факт не является основанием для отнесения деятельности по оказанию услуги по подаче/уборке вагонов на железнодорожном пути необщего пользования к сфере деятельности субъектов естественных монополий. Полагает, что аналитический отчет составлен Управлением с нарушением обязательных требований.

В представленном отзыве антимонопольный орган ссылается на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие неявившихся лиц.

Законность и обоснованность судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан поступило заявление ООО "Химлайн" от 02.02.2022 вх. N 1572 на действия ООО "Предприятие промышленного железнодорожного транспорта", выразившиеся в отсутствии у ООО "ППЖТ" утвержденных предельных максимальных цен (тарифов) на транспортные услуги, оказываемые на подъездных железнодорожных путях необщего пользования.

08.04.2022 приказом Управления N 95 возбуждено дело и создана комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ООО "ППЖТ" пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) (т.1, л.д. 136-137).

17.06.2022 постановлением государственного комитета Республики Башкортостан по тарифам ООО "ППЖТ" утверждены тарифы на услуги:

- подача/уборка вагон - 16,61 руб./т*км;

- эксплуатация тепловоза - 3812,14 руб./локомотиво-час;

- отстой на путях - 923,26 руб./вагон-сутки.

По результатам рассмотрения жалобы Управлением вынесено решение от 25.10.2022 по делу N ТО002/01/10-667/2022, в соответствии с которым прекращено рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства Т0002/01/10-667/2021 в виду отсутствия нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии) ООО "ППЖТ"; материалы переданы в Государственный комитет Республики Башкортостан по тарифам для рассмотрения вопроса о наличии в действиях ООО "ППЖТ" нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования по признакам нарушения ч. 2 ст. 14.6 КоАП РФ.

ООО "Предприятие промышленного железнодорожного транспорта" не согласилось с выводом антимонопольного органа об установлении доминирующего положения ООО "ППЖТ" на рынке услуг, границы которого совпадают с границами принадлежащего ООО "ППЖТ" железнодорожного пути необщего пользования (примыкающего к станции Салават Куйбышевской железной дороги ОАО "РЖД") и обжаловало решение Управления в этой части в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции пришел к выводу о законности и обоснованности выводов антимонопольного органа.

Заслушав объяснения представителей сторон и ООО "Химлайн", исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции принято с нарушением норм материального права.

На основании части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как установлено частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 22 Закона N 135-ФЗ на антимонопольный орган возложены функции по обеспечению государственного контроля за соблюдением требований антимонопольного законодательства.

В соответствии с Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, выполняющим функции, в том числе по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, и осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Согласно части 1 статьи 23 Закона N 135-ФЗ, к полномочиям антимонопольного органа относится, в том числе, возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

В силу статьи 1 Закона N 135-ФЗ целями регулирования этого Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Согласно статье 3 Закона N 135-ФЗ федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Согласно пункту 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе, действия (бездействие) по нарушению установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Частью 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции установлено, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В пункте 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление N 2) разъяснено, что исходя из положений части 1 статьи 1, части 1 статьи 2, пункта 10 статьи 4, статьи 10 Закона о защите конкуренции обладание хозяйствующим субъектом доминирующим положением на товарном рынке не является объектом правового запрета: такой субъект свободен в осуществлении экономической деятельности и вправе конкурировать с иными хозяйствующими субъектами, действующими на том же рынке; выбирать контрагентов и предлагать экономически эффективные для него условия договора. Антимонопольным законодательством запрещается монополистическая деятельность - злоупотребление хозяйствующими субъектами своим доминирующим положением.

По смыслу абзаца первого части 1 статьи 10 Закона во взаимосвязи с пунктами 3, 4 статьи 1 и абзацем вторым пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса злоупотреблением доминирующим положением признается поведение доминирующего на товарном рынке субъекта, если оно выражается в следующих формах, в том числе одной из них: недопущение, ограничение, устранение конкуренции на товарных рынках (например, устранение конкурентов с товарного рынка, затруднение доступа на рынок новых конкурентов); причинение вреда иным участникам рынка (хозяйствующим субъектам-конкурентам и потребителям, гражданам-потребителям как отдельной категории участников рынка), включая извлечение необоснованной (монопольной) выгоды за их счет, иное подобное ущемление прав участников рынка.

В абзаце третьем пункта 11 Постановления N 2 указано, что при возникновении спора антимонопольный орган обязан доказать, что поведение хозяйствующего субъекта является злоупотреблением, допущенным в одной из указанных форм. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в пунктах 1 - 11 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган обязан доказать, что поведение хозяйствующего субъекта образует один из видов злоупотреблений, названных в указанных пунктах.

Согласно статье 3 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон о естественных монополиях) субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии; естественная монополия - состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

Статья 4 Закона о естественных монополиях содержит перечень видов деятельности, относящихся к естественно-монопольным, и согласно которому железнодорожные перевозки отнесены к сферам деятельности субъектов естественных монополий.

Статьей 6 Закона о естественных монополиях определены методы регулирования деятельности субъектов естественных монополий, в том числе применение органами регулирования естественных монополий ценового регулирования, осуществляемого посредством определения (установления) цен (тарифов) или их предельного уровня на услуги, относящиеся к услугам, оказываемым субъектами естественных монополий.

В соответствии со статьей 6 Закона о естественных монополиях определен перечень товаров (работ, услуг) субъектов естественных монополий, цены (тарифы) на которые регулируются государством, и порядок государственного регулирования цен (тарифов) на эти товары (работы, услуги), включающий основы ценообразования и правила государственного регулирования и контроля, утверждаются Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 07.03.1995 N 239 "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)" утвержден Перечень услуг транспортных, снабженческо-сбытовых и торговых организаций, по которым органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации предоставляется право вводить государственное регулирование тарифов и надбавок.

В указанный перечень включены, в том числе, транспортные услуги, оказываемые на подъездных железнодорожных путях организациями промышленного железнодорожного транспорта и другими хозяйствующими субъектами независимо от организационно - правовой формы, за исключением организаций федерального железнодорожного транспорта.

Как следует из материалов дела, ООО "ППЖТ" является транспортным предприятием, в задачу которого входит транспортировка промышленных грузов (продукции, сырья, отходов производства) с одного промышленного объекта на другой, либо от объекта до станции, входящей в сеть РЖД.

ООО "ППЖТ" работает по общим для всех железных дорог правилам технической эксплуатации, но не входит в структуру ОАО "РЖД". Железнодорожные линии ООО "ППЖТ", называемые подъездными путями, не входят в сеть РЖД. В местах примыкания линий ППЖТ к сети РЖД в обязательном порядке устанавливается сбрасывающий стрелочный перевод и табличка "граница подъездного пути", пути ООО "ППЖТ" относятся к путям необщего пользования. Участок железнодорожного пути необщего пользования, примыкающий к станции Салават Кбш ж.д. ОАО "РЖД", ООО "ППЖТ" арендует у ООО "Газпром нефтехим Салават".

Основным видом деятельности ООО "ППЖТ" является деятельность железнодорожного транспорта: грузовые перевозки (ОКВЭД 49.20).

25.10.2022 по результатам рассмотрения жалобы ООО "Химлайн" Управлением вынесено решение по делу N ТО002/01/10-667/2022.

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Управление с целью определения положения ООО "ППЖТ" составлен аналитический отчет о состоянии конкурентной среды на рынке оказания транспортных услуг эксплуатации железнодорожных путей необщего пользования, в том числе услуги по подаче-уборке вагонов.

Управлением продуктовыми границами товарного рынка определены транспортные услуги эксплуатации железнодорожных путей необщего пользования, в том числе услуги по подаче-уборке вагонов.

Антимонопольный орган определил, что продавцом на данном локальном рынке является ООО "ППЖТ", покупателями - хозяйствующие субъекты, обратившиеся в адрес ООО "ППЖТ" за оказанием транспортных услуг эксплуатации железнодорожных путей необщего пользования, в том числе услуги по подаче-уборке вагонов.

При вынесении указанного решения антимонопольный орган пришел к выводу, что подача и уборка вагонов на железнодорожный путь необщего пользования ООО "Химлайн" со станции Южная и обратно осуществляется непосредственно через железнодорожный путь, принадлежащий ООО "ППЖТ", таким образом, ООО "ППЖТ" занимает доминирующее положение на локальном рынке оказания транспортных услуг на подъездных железнодорожных путях необщего пользования, принадлежащих ООО "ППЖТ".

С указанным выводом не согласилось ООО "ППЖТ", обратилось в суд с заявлением о признании указанного вывод антимонопольного органа незаконным, суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления, указал на законность и обоснованность оспариваемого вывода Управления.

Между тем, судом первой инстанции и антимонопольным органом не учтено следующее.

Согласно части 2 статьи 1 Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" (далее - Закон о железнодорожном транспорте) железнодорожный транспорт в Российской Федерации состоит из железнодорожного транспорта общего пользования (работы на железнодорожных путях общего пользования), железнодорожного транспорта необщего пользования (работы на железнодорожных подъездных путях), а также технологического железнодорожного транспорта организаций, предназначенного для перемещения товаров на территориях указанных организаций и выполнения начально-конечных операций с железнодорожным подвижным составом для собственных нужд указанных организаций. Деятельность организаций железнодорожного транспорта необщего пользования, не регулируемая Законом о железнодорожном транспорте, регламентируется иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Под железнодорожными путями необщего пользования понимаются железнодорожные подъездные пути, примыкающие непосредственно или через другие железнодорожные подъездные пути к железнодорожным путям общего пользования и предназначенные для обслуживания определенных пользователей услугами железнодорожного транспорта на условиях договоров или выполнения работ для собственных нужд (статья 2 Закона о железнодорожном транспорте).

В соответствии с абзацем 3 пункта 1 статьи 8 Закона о железнодорожном транспорте тарифы, сборы и плата, связанные с выполнением в местах необщего пользования работ (услуг), относящихся к сфере естественной монополии, устанавливаются в соответствии с Законом о естественных монополиях и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В силу статьи 55 Федерального закона от 10.01.2003 N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" (далее - Устав железнодорожного транспорта) отношения между перевозчиком и владельцем железнодорожного пути необщего пользования, не принадлежащего владельцу инфраструктуры, по поводу эксплуатации такого железнодорожного пути регулируются договором на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования.

При отсутствии у владельца железнодорожного пути необщего пользования локомотива подача и уборка вагонов, маневровая работа на таком железнодорожном пути осуществляются локомотивом, принадлежащим перевозчику.

При этом статьей 56 Устава железнодорожного транспорта определено, что подача и уборка вагонов, маневровая работа для грузоотправителей, грузополучателей, имеющих склады и погрузочно-разгрузочные площадки на железнодорожных путях необщего пользования, принадлежащих владельцу инфраструктуры, регулируются договорами на подачу и уборку вагонов, заключаемыми перевозчиками с грузоотправителями, грузополучателями.

Подача и уборка вагонов для грузоотправителей, грузополучателей, не имеющих складов и погрузочно-разгрузочных площадок на не принадлежащих им железнодорожных путях необщего пользования, осуществляются по договору соответственно между грузоотправителями, грузополучателями, перевозчиком и владельцем такого железнодорожного пути необщего пользования. Данный договор устанавливает порядок подачи и уборки вагонов, плату за пользование вагонами, взаимную ответственность сторон.

Таким образом, законодатель в Уставе железнодорожного транспорта определил, что на железнодорожных путях необщего пользования возможно оказание двух видов транспортных услуг, таких как:

- эксплуатация железнодорожного пути необщего пользования;

- подача и уборка вагонов на железнодорожных путях необщего пользования.

В связи с чем вывод антимонопольного органа, поддержанный судом первой инстанции о том, что подача и уборка вагонов на железнодорожных путях необщего пользования и эксплуатация железнодорожных путей необщего пользования являются единой транспортной услугой не соответствует действующему законодательству.

При этом, следует отметить, только транспортная услуга эксплуатации железнодорожного пути необщего пользования, оказываемая собственником (или владельцем на ином законном основании) на принадлежащих ему подъездных путях, который занимает доминирующее положение на локальном товарном рынке, является услугой на рынке, находящемся в состоянии естественной монополии, что не оспаривается апеллянтом и согласуется с правовой позицией, изложенной в определениях Судебной коллегии по административным делам Верховного Суда Российской Федерации от 26.07.2018 N 53-АПГ18-11, от 29.11.2018 N 41-АПГ18-21)

Таким образом, лицо может обратиться только за оказанием услуги по подаче и уборке вагонов на железнодорожных путях необщего пользования.

Как установлено судами в рамках дела Арбитражного суда Республики Башкортостан N А07-5385/2022 и явилось основанием для обращения ООО "Химлайн" с заявлением в антимонопольный орган, ООО "Химлайн" по заявкам контрагентов в период с 2019 года до 17.09.2021 выполняло работы по подготовке под налив вагонов-цистерн и танк-контейнеров на путях необщего пользования, примыкающих к ст. Южная ООО "ППЖТ".

Подача-уборка вагонов на путях ООО "Химлайн" осуществлялась ООО "ППЖТ" в рамках договора, заключенного ООО "ППЖТ" с ООО "Газпром нефтехим Салават" по заявкам контрагентов ООО "Химлайн".

18.04.2019 сторонами утверждена Инструкция о порядке обслуживания и организации движения на железнодорожном пути необщего пользования ООО "Химлайн".

24.05.2019 между ООО "Химлайн" и ООО "ППЖТ" заключен договор N 2019-184 на обслуживание железнодорожных путей необщего пользования, срок действия которого установлен с 24.05.2019 бессрочно.

ООО "Химлайн" указало, что 17.09.2021 ответчик без объяснения причин прекратил подачу/уборку вагонов в адрес истца.

В целях заключения договора на подачу-уборку железнодорожных вагонов ООО "Химлайн" направило в адрес ответчика письмо исх.N 55 от 08.10.2021.

В результате осуществления переписки договор между ООО "Химлайн" и ООО "ППЖТ" на подачу-уборку железнодорожных вагонов заключен не был.

Из изложенного следует, что ООО "Химлайн" требовалось получение от ООО "ППЖТ" услуги на подачу-уборку железнодорожных вагонов на железнодорожном пути необщего пользования заявителя, а не эксплуатации железнодорожного пути необщего пользования ООО "ППЖТ".

Как указывалось выше, статьей 56 Устава железнодорожного транспорта определено, что подача и уборка вагонов, маневровая работа для грузоотправителей, грузополучателей, имеющих склады и погрузочно-разгрузочные площадки на железнодорожных путях необщего пользования, принадлежащих владельцу инфраструктуры, регулируются договорами на подачу и уборку вагонов, заключаемыми перевозчиками с грузоотправителями, грузополучателями.

Подача и уборка вагонов для грузоотправителей, грузополучателей, не имеющих складов и погрузочно-разгрузочных площадок на не принадлежащих им железнодорожных путях необщего пользования, осуществляются по договору соответственно между грузоотправителями, грузополучателями, перевозчиком и владельцем такого железнодорожного пути необщего пользования. Данный договор устанавливает порядок подачи и уборки вагонов, плату за пользование вагонами, взаимную ответственность сторон.

Договоры на эксплуатацию железнодорожных путей необщего пользования и договоры на подачу и уборку вагонов должны учитывать технологию функционирования железнодорожной станции, к которой примыкает железнодорожный путь необщего пользования, и технологию функционирования железнодорожного пути необщего пользования, а в соответствующих случаях единые технологические процессы, порядок разработки и утверждения которых устанавливается правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом (статья 58 Устава железнодорожного транспорта).

В соответствии со статьями 55, 60 Устава железнодорожного транспорта при отсутствии у владельца железнодорожного пути необщего пользования локомотива подача и уборка вагонов, маневровая работа на таком железнодорожном пути осуществляются локомотивом, принадлежащим перевозчику.

При этом отношения между контрагентом и перевозчиком при обслуживании железнодорожного пути необщего пользования локомотивами, принадлежащими перевозчику, регулируются договором на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования или договором на подачу и уборку вагонов. Указанные договоры могут быть заключены только при согласии владельца железнодорожного пути необщего пользования.

В силу статьи 2 Устава железнодорожного транспорта определено:

- перевозчик - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, принявшие на себя по договору перевозки железнодорожным транспортом общего пользования обязанность доставить пассажира, вверенный им отправителем груз, багаж, грузобагаж или не принадлежащий им порожний грузовой вагон (далее - порожний грузовой вагон) из пункта отправления в пункт назначения, а также выдать груз, багаж, грузобагаж, порожний грузовой вагон управомоченному на его получение лицу (получателю);

- инфраструктура железнодорожного транспорта общего пользования (далее - инфраструктура) - транспортная инфраструктура, включающая в себя железнодорожные пути общего пользования и другие сооружения, железнодорожные станции, устройства электроснабжения, сети связи, системы сигнализации, централизации и блокировки, информационные комплексы, систему управления движением и иные обеспечивающие функционирование инфраструктуры здания, строения, сооружения, устройства и оборудование;

- владелец инфраструктуры - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, имеющие инфраструктуру на праве собственности или на ином праве и оказывающие услуги по ее использованию на основании соответствующего договора.

Взаимоотношения между грузоотправителями, грузополучателями, владельцами железнодорожных путей необщего пользования владельцами железнодорожного подвижного состава, перевозчиками и владельцами инфраструктур железнодорожного транспорта общего пользования при эксплуатации и обслуживании железнодорожных путей необщего пользования регулируются Правилами эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования, утвержденными Приказом МПС Российской Федерации от 18.06.2003 N 26 (далее - Правила N 26).

В соответствии с пунктом 2.1 Правил N 26 договоры на подачу и уборку вагонов заключаются:

между перевозчиком и пользователем железнодорожного пути необщего пользования при обслуживании его локомотивом перевозчика;

между перевозчиком и пользователем железнодорожного пути необщего пользования при обслуживании такого пути локомотивом пользователя;

между перевозчиком и контрагентом при обслуживании его локомотивом перевозчика. В этом случае договор может быть заключен только при согласии основного пользователя железнодорожного пути необщего пользования на подачу и уборку вагонов к (с) местам погрузки, выгрузки контрагента. Данное согласие удостоверяется подписью и печатью основного пользователя железнодорожного пути необщего пользования в договоре на подачу и уборку вагонов.

При рассмотрении заявления ООО "Химлайн" антимонопольным органом не установлено, что ООО "ППЖТ" является перевозчиком, либо же владельцем инфраструктуры, к которой примыкают пути необщего пользования ООО "Химлайн".

В рассматриваемом случае перевозчиком в понимании статьи 2 Устава железнодорожного транспорта и, соответственно, лицом, оказывающим услуги по подаче и уборке вагонов, может быть любое лицо, осуществляющую такую деятельность, с которым заключен соответствующий договор перевозки.

Как следует из разъяснений пункта 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.10.2005 N 30 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации", арбитражным судам следует исходить из того, что заключение договоров, связанных с обслуживанием контрагентов, имеющих на железнодорожном пути необщего пользования свои склады, погрузочно-разгрузочные площадки либо примыкающие к железнодорожным путям владельца этих путей свои железнодорожные пути, является обязанностью как этих сторон, контрагентов, так и перевозчика, если перевозчик обслуживает железнодорожный путь необщего пользования своим локомотивом (статья 60 Устава).

Следовательно, ООО "ППЖТ" не является единственным продавцом на рынке оказания услуг по подаче и уборке вагонов на железнодорожных путях необщего пользования, такую услугу может оказать и перевозчик.

При таких обстоятельствах, с учетом разных рынков транспортных услуг, а именно: рынка эксплуатации железнодорожных путей необщего пользования и рынка по оказанию услуг по подаче и уборке вагонов на железнодорожных путях необщего пользования, состояние конкуренции на них также является различным, антимонопольный орган пришел к неверному и необоснованному выводу о занятии ООО "ППЖТ" доминирующего положения на рынке транспортных услуг эксплуатации железнодорожных путей необщего пользования, в том числе услуги по подаче-уборке вагонов, неправомерно объединив рынок эксплуатации железнодорожных путей необщего пользования, находящийся в состоянии естественной монополии, с рынком по оказанию транспортных услуг по подаче и уборке вагонов на железнодорожных путях необщего пользования, который в таком состоянии не находится.

Указанное повлекло неполное и неправильное составление аналитического отчета по анализу рынка ка оказания ООО "ППЖТ" транспортных услуг эксплуатации железнодорожных путей необщего пользования, так и по оказанию услуг по подаче-уборке вагонов на железнодорожных путях необщего пользования.

Так, согласно пункту 1.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220), анализ состояния конкуренции на товарном рынке включает ряд этапов: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкуренции на товарном рынке; составление аналитического отчета.

В соответствии с пунктом 5.1 Порядка N 220 в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

В состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, могут быть также включены физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен, отличающемся не более чем на 10 процентов от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок (далее - потенциальные продавцы).

Количество выявленных хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, является достаточным, если выполняется любое (хотя бы одно) из следующих условий:

- выявленных хозяйствующих субъектов достаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них, а также для установления влияния любого из них на состояние конкуренции;

- количество выявленных хозяйствующих субъектов основано на всей доступной информации и не может быть расширено за счет информации о хозяйствующих субъектах, которой обладают покупатели и продавцы на рассматриваемом товарном рынке (пункт 5.2 Порядка N 220).

Расчет общего объема товарной массы в обороте за определенный период времени в продуктовых и географических границах рассматриваемого рынка и долей хозяйствующих субъектов на нем осуществляется на основании одного из следующих показателей: объем продаж; объем поставок; объем выручки; объем перевозок; объем производства; объем производственных мощностей; объем запасов ресурсов; объем товара в соответствии с заключенными договорами.

Основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке является объем продаж (поставок) на рассматриваемом рынке (пункт 6.1 Порядка N 220).

В пункте 6.3 Порядка N 220 определено, что доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка.

Доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

При определении доминирующего положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) доля, занимаемая хозяйствующим субъектом (группой лиц) на товарном рынке, считается неизменной или стабильной, если выполняется хотя бы одно из следующих условий:

- в течение длительного периода (как правило, одного года, а в случае, если срок существования товарного рынка составляет менее одного года, то в течение срока существования товарного рынка) доля, занимаемая хозяйствующим субъектом на рынке определенного товара, не изменяется более чем на десять процентов;

- в течение временного интервала исследования сохраняется порядок ранжирования крупнейших хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке. Ранжирование хозяйствующих субъектов производится по доле, которую каждый из них занимает на товарном рынке (пункт 6.6 Порядка N 220).

Следовательно, с учетом правового регулирования транспортных услуг по подаче и уборке вагонов на железнодорожных путях необщего пользования, возможности иных субъектов оказывать соответствующие услуги на путях ООО "ППЖТ", антимонопольному органу надлежало провести более полный анализ состояния конкуренции с целью подтверждения своих доводов, чего им сделано не было.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о несоответствии закону и установленным обстоятельствам дела вывода антимонопольного органа о занятии ООО "ППЖТ" доминирующего положения на рынке транспортных услуг по подаче и уборке вагонов на железнодорожных путях необщего пользования, границы которого совпадают с границами принадлежащего ООО "ППЖТ" железнодорожного пути необщего пользования (примыкающего к станции Салават Куйбышевской железной дороги ОАО "РЖД"), в связи с указанным заявление ООО "ППЖТ" подлежит удовлетворению.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании пункта 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба - удовлетворению.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 27.02.2023 по делу N А07-35488/2022 отменить.

Заявление общества с ограниченной ответственностью "Предприятие промышленного железнодорожного транспорта" удовлетворить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан от 25.10.2022 по делу N Т0002/01/10-667/2022 в части вывода об установлении доминирующего положения общества с ограниченной ответственностью "Предприятие промышленного железнодорожного транспорта" на рынке транспортных услуг по подаче и уборке вагонов на железнодорожных путях необщего пользования, границы которого совпадают с границами принадлежащего обществу с ограниченной ответственностью "Предприятие промышленного железнодорожного транспорта" железнодорожного пути необщего пользования (примыкающего к станции Салават Куйбышевской железной дороги ОАО "РЖД").

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан в пользу общества с ограниченной ответственностью "Предприятие промышленного железнодорожного транспорта" (ИНН 0266033300, ОГРН 1100266000240) 4 500 рублей в возмещение судебных расходов по заявлению, апелляционной жалобе.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Предприятие промышленного железнодорожного транспорта" (ИНН 0266033300, ОГРН 1100266000240) из федерального бюджета излишне уплаченную платежным поручением от 17.03.2023 N 720 государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 500 рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.В. Бояршинова

Судьи

П.Н. Киреев А.П. Скобелкин