Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 июня 2023 г. N 17АП-2949/23 по делу N А60-11884/2022

г. Пермь

19 июня 2023 г.

Дело N А60-11884/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июня 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 июня 2023 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Балдина Р.А.,

судей Журавлевой У.В., Сусловой О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Моор О.А.,

при участии:

от истца - Этингова Е.В., доверенность от 07.06.2023;

от иных лиц - представители не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца,

индивидуального предпринимателя Ждахина Андрея Евгеньевича,

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 25 января 2023 года

по делу N А60-11884/2022

по иску индивидуального предпринимателя Ждахина Андрея Евгеньевича (ИНН 540134745685, ОГРН 317665800206311)

к индивидуальному предпринимателю Афонину Александру Ивановичу (ИНН 660400932806, ОГРН 319665800091659)

о взыскании задолженности, неустойки по договору подряда,

по встречному иску индивидуального предпринимателя Афонина Александра Ивановича (ИНН 660400932806, ОГРН 319665800091659)

к индивидуальному предпринимателю Ждахину Андрею Евгеньевичу (ИНН 540134745685, ОГРН 317665800206311)

о взыскании неустойки по договору подряда, убытков, неосновательного обогащения,

третье лицо: Незола Альбина Рафагатовна,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Ждахин Андрей Евгеньевич (далее - ИП Ждахин А.Е., истец) обратился в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Афонину Александру Ивановичу (далее - ИП Афонин А.И., ответчик) о взыскании основного долга в размере 311 780 руб., пени в размере 17 740 руб. 52 коп., с продолжением начисления пени от общей стоимости работ по договору 521 780 руб. начиная с 01.03.2022 по день фактической оплаты суммы долга, а также расходы по оплате почтовых расходов в размере 70 руб. 80 коп.

12.04.2022 от ИП Афонина А.И. поступило встречное исковое заявление к ИП Ждахину А.Е., на основании которого он просит взыскать с ИП Ждахина А.Е. сумму убытков в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору подряда N 26-07/2021 от 26.07.2021 в размере 965 376,43 руб.; произведенный по договору аванс в размере 210 000 руб.; расходы по договору с ООО "Главэкспертизой" N 25/03/22-СТЭ от 17.03.2022 на оказание услуг по проведению экспертизы в сумме 40 000 руб.; неустойку за нарушение сроков окончания работ по договору подряда N 26-07/2021 от 26.07.2021 в размере 52 178 руб.

10.01.2023 от ИП Афонина А.И. поступило ходатайство об уточнении исковых требований, на основании которого ИП Афонин А.И. просит взыскать с ИП Ждахина А.Е. сумму убытков в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору подряда N 26-07/2021 от 26.07.2021, в размере определенном судебной строительно-технической экспертизе - 1 225 690 руб. 80 коп.; затраты на вывоз и утилизацию строительного мусора в размере 26 000 руб.; аванс в размере 210 000 руб.; проценты за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) начисленные на неотработанный аванс размере 25 171 руб. 24 коп. по состоянию на 11.01.2023 и до момента фактического исполнения обязательства; расходы по договору с ООО "Главэкспертизой" N 25/03/22-СТЭ от 17.03.2022 на оказание услуг по проведению экспертизы в сумме 40 000 руб.; неустойку за нарушение сроков окончания работ по договору подряда N 26-07/2021 от 26.07.2021 в размере 52 178 руб.

Уточнения исковых требований судом первой инстанции приняты в порядке ст. 49 АПК РФ за исключением принятия требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами на основании ст. 395 ГК РФ, начисленных на сумму неосновательного обогащения (210 000 руб.), так как в данной части ИП Афониным А.И. допущено одновременное изменение предмета и оснований иска.

В порядке ст. 51 АПК РФ к участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительного предмета спора, привлечена Незола Альбина Рафагатовна (далее - Незола А.Р., третье лицо).

Решением суда от 25.01.2023 исковые требования по иску ИП Ждахина А.Е. оставлены без удовлетворения.

Исковые требования ИП Афонина А.И. удовлетворены. С истца в пользу ответчика взыскано 1 291 690 руб. 80 коп. убытков, 210 000 руб. неосновательного обогащения, 52 178 руб. неустойки, а также 25 676 руб. расходов на оплату государственной пошлины, 10 000 руб. судебных расходов на оплату услуг эксперта. С истца в федеральный бюджет взыскано 2 863 руб. государственной пошлины по встречному иску.

Истец с решением суда первой инстанции не согласился, направил апелляционную жалобу, а также письменные пояснения к ней, в которых обжалуемый судебный акт просит отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований Ждахина А.Е. Заявитель жалобы ссылается на то, что работы выполнены истцом качественно и в полном объеме. Ответчик не имеет право предъявлять требования, так как работы приняты без замечаний, при том, что недостатки являются явными. Отмечает, что ответчик присутствовал на объекте при проведении работ и постоянно наблюдал за заливкой пенобетона и, в связи с этим, ответственность за некачественно выполненные субподрядчиком работы лежит именно на нем. Указывает на наличие теплого контура при производстве работ по заливке бетона (представлены доказательства (фотоотчет) наличия тепловых пушек внутри, и закрытого недостроенного дома снаружи). ИП Афонин А.И. после письменного предупреждения о неблагоприятных последствиях, что объект может быть "разморожен" после снятия теплого контура, не предпринял никаких действий к сохранению результата работ и допустил размораживание объекта.

Апеллянт также указывает на то, что заключение эксперта является неполным, необоснованным, имеет неясности и противоречия; часть выводов эксперта сделаны без указания на факты, на основании которых эксперт пришел к такому выводу; часть выводов носят правовой характер и относятся к компетенции суда. Кроме того, осмотр объекта был проведен без участия собственника (Незола А.Р.), а также не присутствовал и сам Ждахин А.Е., ИП Афонин А.И. влиял на действия экспертной организации. ИП Афонин А.И. не согласился предоставить какие-либо контактные данные Незола А.Р. (ни адреса регистрации, ни контактного телефона).

Помимо этого апелляционная жалоба содержит указание на допущенные, по мнению истца, судом нарушения норм процессуального права, выразившиеся, в частности, в том, что экспертное заключение представлено за рамками установлено судом срока на производство судебной экспертизы; ходатайство ООО "УралСтройЭкспертиза" от 05.08.2022 о продлении срока экспертизы подписано не уполномоченным лицом, в нарушение закона данное ходатайство было принято и разрешено; отказ суда первой инстанции в ходатайстве об истребовании проектной документации и смет у ИП Афонина А.И. не мотивирован; проектная организация (Фабрика каркасов), проектировавшая весь объект строительства, не была привлечена к делу в качестве третьего лица.

К письменным пояснениям истцом приложены дополнительные доказательства: график температур за ноябрь 2021 г., архитектурно-экспертный проект, договор N 26-07/2021 с Незола А.Р.

Кроме того, от истца поступило ходатайство о назначении повторной судебной строительно-технической экспертизы.

Ответчик направил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возразил против ее удовлетворения.

В судебном заседании представитель истца на доводах апелляционной жалобы настаивал, просил решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить. Заявил ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы, а также о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств приложенных к письменным пояснениям.

Протокольным определением от 13.06.2023 судом апелляционной инстанции на основании ч. 2 ст. 268 АПК РФ отказано в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы, поскольку в суде первой инстанции ИП Ждахиным А.Е. ходатайство о назначении повторной экспертизы не было заявлено, доказательств уважительности причин не заявления такого ходатайства не представлено.

Этим же протокольным определением от 13.06.2023 судом апелляционной инстанции на основании ч. 2 ст. 268 АПК РФ отказано в приобщении документов приложенных к письменным пояснениям (график температур за ноябрь 2021 г., архитектурно-экспертный проект, договор N 26-07/2021 с Незола А.Р.), в отсутствие доказательств уважительности причин непредставления в материалы дела доказательства в суде первой инстанции. Письменные пояснения приобщены к материалам дела.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, что в силу ч. 3 ст. 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между ИП Ждахиным А.Е. (подрядчик) и ИП Афониным А.И. (заказчик) 08.11.2021 заключен договор подряда N 1/11/21 (далее - договор), в соответствии с которым подрядчик обязался выполнить по заданию заказчика комплекс строительно-монтажных работ (заливку пенобетона) на объекте "Частный дом", Свердловская область, г. Екатеринбург, поселок "Палкинский торфяник", а заказчик обязался принять и оплатить выполненные работы. Общая стоимость работ составляла 521 780 руб.

Согласно ведомости договорной цены (приложение N 1 к договору) выполнению подлежали работы по заливке пенобетона, а именно монтажные работы ограждение кровли, монтажные работы ограждающие стен внешних, монтажные работы ограждающие стен внутренних, доставка материалов.

На основании п. 4.1.1 договора подрядчик обязался выполнить все работы, указанные в п. 1.1 настоящего договора в объеме и сроки, предусмотренные настоящим договором в соответствии с действующей нормативно - технической документацией (НТД).

Согласно п. 3.1 договора: срок начала работ - 08.11.2021, окончания - 23.11.2021.

Общая стоимость по договору составляет 521 780 руб. (п. 2.1 договора).

В соответствии с п. 2.2 договора заказчик вносит авансовый платеж в размере 208 712 руб. без НДС.

ИП Афониным А.И. был произведен авансовый платеж в размере 210 000 руб., что подтверждается квитанцией от 08.11.2021 N 1

Истец указывает, что им работы на объекте были выполнены, о чем 21.01.2022 ИП Афониным А.И. был подписан акт КС-2, справка КС-3 о приемке выполненных работ на общую сумму 521 780 руб., а также акты скрытых работ от 26.01.2022.

Согласно п. 2.2 договора оплата за выполненные работы производиться заказчиком в течение 3 календарных дней после подписания акта приема-передачи выполненных работ.

Поскольку в течение месяца после подписания актов платеж от ИП Афонина А.И. по договору не поступил, истец передал ответчику досудебную претензию с требованием оплаты денежных средств 21.02.2022, в получении которой Афонин А.И. лично расписался.

28.02.2022 ответчику электронно была направлена досудебная претензия с требованием, оплатить помимо основной суммы также и пени.

01.03.2022 от ответчика поступил ответ на досудебную претензию от 28.02.2022, где он указал, что акты о приемке работ аннулированы до момента устранения некоторых недостатков.

Ссылаясь на то, что ответчик не исполнил обязательства по указанному договору в полном объеме, ИП Ждахин А.Е. обратился в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

ИП Афониным А.И. заявлен встречный иск, в котором указано, что работы по договору от 08.11.2021 выполнены ИП Ждахиным А.Е. некачественно.

При этом ИП Афонин А.И. ссылается на то, что порядок приемки выполненных работ определен в договоре. В соответствии с п. 5.1.3 договора, основанием для отказа в приемке выполненных работ является несоответствие объема выполненных работ объему, указанному в акте, выполнение работ; с недостатками, иное несоответствие выполняемых подрядчиком работ требованиям, изложенным в договоре. Допускается оформление мотивировочного отказа путем указания замечаний в акте.

Получив акты скрытых работ и сопоставив их с результатом работ на объекте, ИП Афонин А.И. воспользовался своим правом, указанном в п. 5.1.3 договора и подписал их с замечаниями по качеству и объему, а именно указал, что во внутренних перегородках частично применен утеплитель (теплоизоляция) URSA TERRA-37, что договором подряда N 1/11/21 от 08.11.2021 не предусмотрено.

По мнению ответчика, объём и количество пустот, является существенным к основному объёму. В ведомости отсутствуют позиция с объёмом работ и материалов по заполнению пустот минераловатным утеплителем. Так же в договоре подряда нет каких-либо примечаний о возможных полостях в стенах и последующим их заполнении материалами другого рода.

Согласно договору подряда, подрядчик должен был выполнить работы с 08.11.2022 по 23.11.2022 (то есть, в течении 16 календарных дней) и до наступления морозов, это вызвано необходимостью соблюдения технологии строительного процесса. Данное условие договора для заказчика является особо значимым. В виду того, что отрицательные температуры наружного воздуха однозначно влияют на качество выполнения соответствующих строительно-монтажных работ (заливка пенобетона), а фактически подрядчик, выполнял работы в декабре 2021 г. и в январе 2022 г. (то есть, в самый пик отрицательных температур).

Отсутствие методических разработок и технологических карт по заливке пенобетона в условиях пониженных и отрицательных температур, а также учитывая, что данная технология по заполнению конструкций теплоизоляционным пенобетоном является экспериментальной, отсутствие специальных знаний по данной технологии у заказчика значительно усложнило процесс приемки выполненных работ, в связи с чем назначено проведение экспертизы, проводимой экспертом Поляковым Е.Б. По результату проведения экспертизы представлено заключение эксперта N 070322.

В ходе проведения экспертизы строительных работ были выявлены существенные отступления подрядчика от условий договора, а именно по результатам проведенного визуального и инструментального обследования, экспертом установлено, что категория технического состояния строительных конструкций наружных стен внутренних стен, междуэтажного перекрытия и покрытия второго этажа согласно СП 13-102-2003 "Правила обследования несущих строительных конструкций зданий и сооружений", в соответствии с ГОСТ 31937-2011 "Здания и сооружения. Правила обследования и мониторинга технического состояния", относятся к категории недопустимое состояние - категория технического состояния строительной конструкции или здания и сооружения в целом, характеризующаяся снижением несущей способности и эксплуатационных характеристик, при котором существует опасность для пребывания людей и сохранности оборудования. Не соответствуют требованиям Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений".

Подрядчик с заключением данной строительно-технической экспертизы не согласился, сославшись на некомпетентность эксперта.

ИП Афониным А.И. был составлен акт о выявленных недостатках от 14.03.2022, после чего он пригласил ИП Ждахина А.Е для его подписания.

Кроме того, в протоколе от 14.03.2022 составленном при встрече сторон по составлению акта выявленных недостатков и принятия решения по дальнейшим действиям, подрядчик взял на себя обязательство произвести забор проб (керн) из пенобетона для последующего предоставления в лабораторию и просил согласовать количество точек для забора проб (керн) и время отбора проб. Заказчик согласовал время и количество точек для забора проб, но подрядчик от взятого на себя обязательства отказался и направил протокол разногласий к акту о выявленных недостатках от 14.03.2022.

Заказчик выставил подрядчику требование об устранении выявленных недостатков 21.03.2022 (письмо N 44) на основании акта о выявленных недостатках от 14.03.2022 в течение 10 календарных дней. Данное требование подрядчик проигнорировал, недостатки не устранил.

Недостатки выполненных работ подтверждается актами освидетельствования скрытых работ, в которых указаны замечания по качеству и объему выполненных работ, многочисленными письмами, ответами на досудебную претензию; уведомлением об обнаружении недостатков; протоколом встречи о составлении акта о выявленных недостатках, который велся под аудиозапись; актом о выявленных недостатках; протоколом разногласий к акту о выявленных недостатках, составленным подрядчиком; письмом о направлении экспертизы Исх. N 36 от 09.03.2022, требованием устранить выявленные недостатки; предложениями провести совместную экспертизу; уведомлением о решении ИП Афонина А.И., ввиду отказа подрядчика, самостоятельно провести строительно-техническую экспертизу; и т.д.).

ИП Афонин А.И. письмом исх. N 40 от 15.03.2022 к ответчику предложил провести независимую строительную-техническую экспертизу в ООО "Стройдоктор", расходы поделить поровну. Ответчик провести экспертизу в ООО "Стройдоктор" отказался, сославшись на некомпетентность специалистов, работающих в данной организации.

ИП Афониным А.И. была проведена независимая строительно-техническая экспертиза в ООО "Главэкспертиза", в связи с чем был заключен договор на проведение строительно-технической экспертизы N 25/03/22-СТЭ от 17.03.2022. Стоимость экспертизы составила 40 000 руб. (платежное поручение N 1 от 18.03.2022).

Экспертом установлены недостатки в рамках проводимых работ по заливки пенобетона в стенах; и перекрытиях, которые, по мнению эксперта, не зависят от устройства каркаса здания из металлических конструкций ЛСТК. Все зафиксированные недостатки не взаимосвязаны с качеством устройства несъёмной опалубки (внутренние листы ГКЛ и наружные листы ЦСП). Как и не связаны с устройством гидроизолирующего слоя из пленки, видами крепежей (саморезы, заклепки и прочие метизы).

В результате экспертизы фактически установлено, что пенобетон (пенобетонная смесь) фактически заморожена (установлено расслоение смеси), в ней присутствуют дефекты в виде сквозных трещин. Следовательно, при оттаивании смесь не наберет свою прочность. В том числе, марка по плотности и параметры по теплопроводности не будет соответствовать проектным (нормируемым) значениям для теплоизоляционного ячеистого бетона (пенобетона). Выполненную заливку пенобетонном следует полностью демонтировать из наружных и внутренних стен, перекрытий и покрытий.

Истцом представлен отзыв на заключение эксперта Полякова Е.Б., подписанный директором ООО "Баутекс" Куршпель А.В., содержащий выводы об отсутствии у Полякова Е.Б. достаточной квалификации, нарушении при подготовке заключения требований ГОСТ 31937/2011 и СП 13-102-2003.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении первоначального иска и удовлетворяя встречный иск, исходил из того, что наличие в выполненных ИП Ждановым А.Е. работах недостатков подтверждено материалами дела, в том числе проведенной судебной экспертизой.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, с учетом доводов сторон, по правилам, предусмотренным ст. 71 АПК РФ, считает, что оснований для изменения или отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Согласно п. 1 ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (ст. 740 ГК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

На основании п. 1, 2 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

В соответствии с п. 1 ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу положений п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (ст. 397).

Согласно п. 5 ст. 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Поскольку между сторонами возник спор относительно качества выполненных истцом работ, суд первой инстанции назначил судебную строительно-техническую экспертизу.

По результатам судебной экспертизы 18.11.2022 в материалы дела представлено экспертное заключение, подготовленное ООО "УралСтройЭкспертиза" экспертом Писковой Л.Ю., согласно которому экспертом установлено следующее.

Исследуемый объект находится в стадии незавершенного строительства. На момент обследования выполнена коробка здания: фундаменты, стены, перекрытие первого этажа и кровля. Конструкция фундамента (цокольное перекрытие) представляет собой монолитную железобетонную плиту. Конструкция каркаса выполнена по технологии строительства домов из лёгких стальных тонкостенных конструкций (далее ЛСТК). Данные конструкции поставлены на объект в виде конечных деталей заводской готовности. Наружная поверхность стен ЛСТК обшита листами цементно-стружечной плиты (ЦСП) толщиной 12 мм, внутренние поверхности стен - влагостойкими гипсокартонными листами (ГКЛ), толщиной 12,5 мм. Пространственное заполнение ЛСТК выполнено монолитным пенобетоном.

Объем фактически выполненных ИП Ждахиным А.Е. по договору подряда от 08.11.2021 N 1/11/21 работ, соответствует, объему работ, указанному в акте о приемке выполненных работ от 21.01.2021 N 1.

Экспертом произведено визуально-инструментальное обследование выполненных ИП Ждахиным А.Е. работ, с определением качества уложенного в конструкции монолитного пенобетона. Обследование производилось методом измерительного контроля качества.

Выполнено вскрытий отдельных конструктивных ограждающих элементов для доступа к уложенному телу пенобетона и отбор образцов (кернов) пенобетона для последующих лабораторных испытаний.

При визуально-инструментальном обследовании качества выполненных ИП Ждахиным А.Е. работ, зафиксировано наличие многочисленных пустот в теле пенобетона, используемого в качестве утеплителя в каркасных конструкциях стен с несъемной опалубкой; выпучивание пенобетона из несъемной опалубки; шаг установки саморезов в листах несъемной опалубки должен быть минимальным. По факту расстояние между крепежными элементами составляет 10-12 см (средний показатель); трещины в теле пенобетона, отдельные трещины имеют сквозной характер (на всю толщину уложенного бетона), ширина раскрытия более 3 мм; шелушение, крошение и отслоение уложенной в конструкции бетонной смеси на всех вскрытых участках; на вскрытых участках стен, где в качестве утеплителя в конструкциях уложен минерал ватный утеплитель URSA TERA - 37 (условиями договора не предусмотрен), имеются множественные пустоты.

Эксперт указал на то, что в договоре подряда N 1/11/21 на выполнение строительно-монтажных работ в ведомости договорной цены (приложение N1 к договору) отсутствует минерал ватный утеплитель, в качестве теплоизоляционного материала указан пенобетон. В актах освидетельствования скрытых работ прописью дописано, что во внутренних перегородках частично применен утеплитель (теплоизоляция) URSA TERA - 37. В Технологической инструкции ТИ 24255816-001-2020 пункт 3.2.6.2 указано, что воздушные карманы рекомендуется заполнять монтажной пеной или минерал ватным утеплителем, но не более 10% от площади стены. В материалах дела отсутствуют согласовательные письма сторон о применении утеплителя URSA TERA - 37 в качестве теплоизоляции.

Определить объем уложенного утеплителя, вместо указанного в договоре пенобетона, не представляется возможным, так как для этого необходимо выполнить демонтаж всех листов ГВЛ, который смонтирован в качестве несъемной опалубки.

Кроме того, экспертом установлено, что поверхность уложенного в конструкцию перекрытия второго этажа пенобетона, имеет рыхлую структуру (крошится).

Для ответа на поставленные судом вопросы, специалистами ООО "УралСтройГрупп" выполнены отборы проб пенобетона, с составлением Акта отбора проб с схематическим изображением мест отбора от 17.10.2022 года для последующих лабораторных испытаний (приложение к экспертному заключению). Из семи взятых образцов-цилиндров, в лабораторию отправлены только три, так как четыре образца рассыпались при изъятии из конструкции. Структура теплоизоляционного пенобетона рыхлая.

По результатам испытания образцов бетона, отобранных из конструкций, испытательная лаборатория ООО "Стройиспытания" предоставила протоколы N 1871 и N 1870 от 03.11.2022, где указано, в том числе, что в исследуемых образцах отобранных проб бетона (кернов) присутствуют следы замораживания пенобетона и раковины.

Визуальным осмотром экспертом зафиксированы многочисленные следы от протечек через технологические отверстия в смонтированных листах ГКЛ и в местах сопряжения листов несъемной опалубки (фото N 35 и фото N 36). Пенобетон отличается жидкой консистенцией, поэтому каркас для заливки должен быть абсолютно герметичным.

Теплоизоляционным пенобетоном заполнены каркасные конструкции с несъемной опалубкой. Тело пенобетона в конструкции деформируется, разрушается и крошится вследствие воздействия неблагоприятных факторов, например, сырости или термических перепадов. Причин может быть несколько, в том числе: применение низкокачественной бетонной смеси (несоблюдение соотношения ингредиентов), проникновение молекул воды в структуру затвердевшей пенобетонной смеси, пренебрежение необходимостью уплотнения во время укладки, нарушение процесса гидратации (испарения влаги) в процессе застывания. Наиболее распространенным фактором, провоцирующим разрушение бетона, считается проникновение в структуру изделия влаги и ее последующее замерзание.

Согласно нормативным требованиям, проведение укладки бетона при отрицательных температурах возможно только при создании особых условий, обеспечивающих необходимые свойства бетона.

Эксперт также обратил внимание на то, что ТУ 5870-001-21655395-2000 "Пенобетон", указанный ИП Ждахиным А.Е. в актах освидетельствования скрытых работ распространяет технические условия, на пенобетон, начиная с марки D300, однако в Акте разногласий от 14 марта 2022 года Ждахин А.Е. ссылается на пенобетон марки D-250. Разночтение в марках пенобетона примененного производителем работ при устройстве теплоизоляции в каркасных конструкциях.

Экспертом указано на наличие следующих недостатков выполненных истцом работ:

N	Недостатки в выполненных работах, выявленные при осмотре	Причина возникновения недостатков	Характер недостатков
1	многочисленные пустоты в теле пенобетона	Отсутствие контроля производителем работ во время заполнения конструкций пенобетонной смесью. Формирование пустот из-за скопившегося воздуха вовремя заполнению полостей пенобетонной смесью. Некачественное выполнение работ.	существенный, неустранимый
2	выпучивание пенобетона из несъемной опалубки	Несоблюдение технологий ведения бетонных работ при отрицательных температурах воздуха (зимнее время) и выражается разрушением и вспучиванием уложенного в конструкцию пенобетона, что свидетельствует о нарушении технологии производства работ.	существенный, неустранимый
3	трещины в теле пенобетона, в том числе сквозные
4	шелушение, крошение и отслоение уложенной в конструкции бетонной смеси
5	на вскрытых участках стен, где в качестве утеплителя в конструкциях уложен минерал ватный утеплитель URSA TERA - 37, имеются множественные пустоты	Отсутствия технического контроля во время заполнения конструкций минерал ватным утеплителем. Некачественное выполнение работ. Отступление от условий договорных отношений.	существенный, неустранимый

Основной причиной образования недостатков на исследуемом объекте, является отступление от условий договорных отношений и некачественное выполнение работ, т.е. не соблюдения технологии производства работ.

Все выявленные на объекте исследования дефекты являются существенными и неустранимыми, так как их устранение экономически нецелесообразно. Данные дефекты не могут быть устранены без несоразмерных расходов (расходы на устранение приближены к стоимости или превышают стоимость самого товара (работы, услуги)). Выполненные ИП Ждахиным А.Е. работы по заливке пенобетоном конструкций ЛСТК необходимо демонтировать из конструкций, далее выполнить заново заливку пенобетоном в рамках выполнения обязательств по договору подряда с соблюдением нормативных требований для Пенобетона теплоизоляционного неавтоклавного.

Все выявленные недостатки (указаны в таблице N 02) не могли быть обнаружены заказчиком при обычном способе приемки. Конструкции, которые заливались пенобетоном выполнены в несъемной опалубке. Заполнение пенобетоном конструкций являются скрытыми работами.

Наличие недостатков препятствуют использованию результата работ по назначению.

Доводы заявителя апелляционной жалобы, со ссылкой на недостоверность выводов судебных экспертиз, судом апелляционной инстанции отклоняются. Оснований для непринятия выводов, содержащихся в заключении судебной экспертизы, не имеется. Экспертиза проведена на основании определения суда с соблюдением всех процессуальных требований закона, эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного экспертного заключения. Сомнений в обоснованности заключения эксперта у суда не возникло, наличие противоречий в выводах эксперта судом не установлено. При этом исследование и оценка выводов судебной эксперты судом первой инстанции была правомерно произведена с учетом совокупности представленных в дело доказательств.

Представленные ИП Ждахиным А.И. рецензии на заключение судебной экспертизы, подготовленные Куршпель А.В., а также Скониным А.А. и Щипачевым И.Г., в подтверждение доводов о необоснованности и недостоверности выводов эксперта, не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку рецензии не являются экспертным заключением, при этом исследование непосредственно самого объекта (результата спорных работ) специалистами не проводилось, по сути это субъективная оценка специалиста в отношении экспертного заключения.

Ходатайство о назначении повторной либо дополнительной экспертизы сторонами в суде первой инстанции не заявлялось (ст. 9, 65 АПК РФ).

Доводы жалобы о том, что осмотр объекта был проведен без участия собственника, а также, что не присутствовал сам Ждахин А.Е., отклоняются, поскольку присутствие собственника строительного объекта и самого Ждахина А.Е. подтверждается документально, в самом экспертном заключении (том 3 л.д. 32).

Ссылки на то, что в материалы дела не были предоставлены контактные данные третьего лица (Незола А.Р.) не принимаются, поскольку опровергаются материалами дела. Так, ответчик 18.08.2022 приобщил к делу дополнительные документы, где указана необходимая информация о заказчике для привлечения его в качестве третьего лица (указаны как место регистрации, так и место фактического проживания).

Истец, возражая относительно того, что причина недостатков работ заключается в некачественном выполнении работ, ссылается на ненадлежащее выполнение ИП Афониным А.И. работ по монтажу несъемной опалубки (внешней и внутренней), в которую происходила заливка пенобетона.

Вместе с тем, как верно указал суд первой инстанции на основании положений ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в п. 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Доказательств того, что подрядчик в настоящем случае предупредил заказчика о наличии соответствующих препятствий для выполнения работ и приостановил работу не имеется. Таким образом, истец, выполнивший порученные ему работы, не вправе ссылаться на указанные обстоятельства и отвечает за качество выполненных им работ.

Доводы заявителя жалобы о том, что выявленные недостатки являлись явными, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку в выводах экспертов указано, что все выявленные недостатки (указаны в таблице N 02) не могли быть обнаружены заказчиком при обычном способе приемки. Конструкции, которые заливались пенобетоном выполнены в несъемной опалубке. Заполнение пенобетоном конструкций являются скрытыми работами.

Утверждение истца о наличии теплового контура также не принимается апелляционным судом, поскольку не нашло подтверждения при исследованиях при проведении экспертизы. Кроме того, это обстоятельство, само по себе, при доказанности наличия в результате работ существенных и неустранимых недостатков, правового значения не имеет.

Ссылки истца на подписание ответчиком без замечаний актов выполненных работ судом апелляционной инстанции также не принимаются, поскольку согласно разъяснениям, изложенным в п. 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Указанное разъяснение в совокупности со ст. 753 - 756 ГК РФ, направлено на защиту заказчика от недобросовестных действий подрядчика и не препятствует ему заявить в суде возражения по качеству, объему и стоимости работ.

Таким образом, принимая во внимание результаты судебной экспертизы, подтверждающие факт выполнения истцом работ с существенными неустранимыми недостатками, отсутствие в деле доказательств надлежащего выполнения работ и передачи результата ответчику, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что работы не подлежат оплате в полном объеме. В связи с чем, в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано правомерно, а требования ИП Афонина А.И. о взыскании оплаченного аванса в сумме 210 000 руб. в качестве неосновательного обогащения обоснованно удовлетворено.

На основании п. 3 ст. 723 ГК РФ заказчик имеет право требовать взыскания убытков.

В настоящем случае ответчиком заявлены убытки в размере стоимости работ, которые необходимо выполнить для приведения объекта в состояние, существовавшее до выполнения подрядчиком работ, а также стоимости подлежащего демонтажу материала, принадлежащего заказчику.

На основании ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Пленум Верховного Суда Российской Федерации в п. 12 Постановления от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума ВС РФ N 25) разъяснил, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (п. 2 ст. 15 ГК РФ).

Экспертом определен объем и стоимость демонтажных работ, которые необходимо выполнить для приведения объекта в состояние, существовавшее до выполнения подрядчиком работ (таблица 3 заключения), а также определена общая стоимость указанных работ в сумме 1 225 690 руб. 08 коп.

При этом эксперт указал на то, что в расчет не включены затраты на вывоз и утилизацию строительного мусора (демонтированный пенобетон и листы ГВЛ). Данные затраты по усмотрению заказчика.

Ответчиком в обоснование требований о взыскании убытков в сумме 26 000 руб. (затраты на вывоз и утилизацию строительного мусора) представлено коммерческое предложение ООО "Коммунально-строительный сервис", согласно которому стоимость услуг по транспортировке отходов металловозом с грейдерным захватом составляет 13 000 руб. за рейс, а также представлен расчет, согласно которому для вывоза строительного мусора массой 21,415 тонн, который образуется после демонтажа теплоизоляционного пенобетона и облицовки из ГВЛ, потребуется понести расходы по оплате двух рейсов металловоза (13 000*2=26 000).

Данный расчет истцом не оспорен, признан судом правильным.

Таким образом, факт необходимости несения ответчиком расходов для приведения объекта в состояние, существовавшее до выполнения подрядчиком работ, а также стоимость подлежащего демонтажу материала, принадлежащего заказчику, стоимость затрат на вывоз и утилизацию строительного мусора, подтверждается представленными в материалы дела документами, истцом не оспорен.

Установив указанные обстоятельства, учитывая, что возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения права, наличие и размер понесенных убытков, причинную связь между нарушением права и возникшими убытками, указанная совокупность обстоятельств ответчиком доказана, суд первой инстанции правомерно взыскал с истца убытки в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору подряда N 26-07/2021 от 26.07.2021, в размере определенном судебной строительно-технической экспертизе - 1 225 690 руб. 80 коп. и затраты на вывоз и утилизацию строительного мусора в размере 26 000 руб.

Кроме того, ответчик просит взыскать с истца расходы на оплату заключения досудебной экспертизы, подготовленной ООО "Главэкспертиза" в размере 40 000 руб.

Частью 1 ст. 110 АПК РФ определено, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в п. 2 Постановления Пленума N 1 от 21.01.2016 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" расходы, понесенные истцом в связи с собиранием доказательств до предъявления искового заявления в суд, могут быть признаны судебными издержками, если несение таких расходов было необходимо для реализации права на обращение в суд и собранные до предъявления иска доказательства соответствуют требованиям относимости, допустимости. Например, истцу могут быть возмещены расходы на проведение досудебного исследования состояния имущества, на основании которого впоследствии определена цена предъявленного в суд иска, его подсудность.

Несение расходов на оплату заключения досудебной экспертизы подтверждено платежным поручением от 18.03.2022 N 1.

С учетом того, что проведение указанной экспертизы было необходимо для защиты нарушенного права, с истца в пользу ответчика правомерно взысканы затраты, связанные с подготовкой досудебного экспертного заключения, в сумме 40 000 руб.

Предметом рассмотрения суда первой инстанции явились также требования о взыскании с истца неустойки в сумме 66 787 руб. 84 коп., начисленной за нарушение срока выполнения работ за период с 24.11.2021 по 31.03.2022 (128 дней).

Согласно ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с п. 6.2 договора подряда N 1/11/21 от 08.11.2021 за нарушение сроков окончания работ по договору подрядчик оплачивает заказчику пени в размере 0,1% процент от общей стоимости работ по договору за каждый день просрочки, но не более 10% от общей стоимости работ. Срок выполнения работ - 23.11.2022.

С учетом того, что фактически работы ИП Ждахиным А.Е. выполнены не были, так как достигнутый результат не имеет потребительской ценности, подлежит полной переделке, суд первой инстанции верно признал обоснованным требование о взыскании неустойки на основании п. 6.2 договора в сумме 52 178 руб., скорректированной судом с учетом ограничения суммы неустойки 10 % от цены работ.

Доводы истца о допущенных судом процессуальных нарушениях несостоятельны, и не нашли своего подтверждения.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции не находит предусмотренных ст. 270 АПК РФ оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Решение арбитражного суда от 25.01.2023 следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя апелляционной жалобы в порядке ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 25 января 2023 года по делу N А60-11884/2022 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Р.А. Балдин

Судьи

У.В. Журавлева О.В. Суслова