Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 мая 2023 г. N 09АП-14853/23 по делу N А40-227629/2022

31 мая 2023 г.

Дело N А40-227629/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 24.05.2023 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 31.05.2023 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Семикиной О.Н., Тетюка В.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Платоновым Д.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в связи с подачей Истцом апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.02.2023 г. (резолютивная часть от 30.01.2023 г.) по делу N А40-227629/2022

спор с участием:

истец ООО "Стил" (ОГРН 1177746984634)

ответчик ООО "Первый домостроительный комбинат" (ООО "Первый ДСК") (ОГРН 1067757930635)

третье лицо ООО "Академия Фасада"

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Лабзенко В.А. по дов. от 01.07.2021 г.,

от ответчика: Анисимов С.А. по дов. от 10.01.12023г., Лощилов М.С. по дов. от 02.03.2023 г.,

от третьего лица: Боварь К.С. по дов. от 01.07.2019 г.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Стил" (правопреемник подрядчика по цессии) предъявило ООО "Первый домостроительный комбинат" (заказчик) иск о взыскании по Договору от 21.11.2017 г. N ЛСРСтМ-0893/17 задолженности по оплате стоимости выполненной работы в размере 3 998 156,64 руб., неустойки по п. 10.10. в размере 624 454,86 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 30.01.2023 г., изготовленным в полном объеме 02.02.2023 г. (т. 2 л.д. 80-82), в удовлетворении исковых требований отказано.

На решение Истцом подана апелляционная жалоба.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2023 г. (т. 3 л.д. 6) объявлен переход к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований привлечено ООО "Академия Фасада".

При новом рассмотрении дела в судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы искового заявления поддержал, Ответчик по ним возражал, Третье лицо поддержало позицию Истца.

Оценив доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, суд пришел к выводу об удовлетворении заявленного иска в полном объеме по следующим основаниям.

Между ООО "Академия Фасада" (подрядчик) и ООО "ЛСР.Строительство-М" (заказчик) заключен Договор подряда от 21.11.2017 г. N ЛСРСтМ-0893/17 (т. 1 л.д. 9-51), предусматривающий выполнение полного комплекса строительно-монтажных работ по устройству фасада на объекте: "Жилой дом под "ключ" (корпус 9а) со всеми внутренними инженерными коммуникациями и системами по адресу: г. Москва, Дмитровское ш., вл. 167".

Цена Договора согласована равной 108 399 234,24 руб.

Дополнительным соглашением от 09.11.2018 г. N 3 (т. 1 л.д. 43-51) согласовано выполнение дополнительных работ и увеличение цены Договора до 100 235 270,21 руб.

Сторонами подписаны формы КС-2, КС-3 (т. 1 л.д. 52-101), удостоверяющие сдачу подрядчиком и принятие заказчиком результата работы стоимостью 109 963 132,73 руб.

Заказчик ООО "ЛСР.Строительство-М" впоследствии переименован в ООО "Первый ДСК".

Между ООО "Академия Фасада" (подрядчик/ цедент), ООО "Первый ДСК" (заказчик) и ООО "Стил" (цессионарий) заключено Соглашение от 29.11.2019 г. (т. 1 л.д. 102-104) о передаче цессионарию всех прав и обязанностей цедента по Договору подряда от 21.11.2017 г. N ЛСРСтМ-0893/17.

Договором подряда предусмотрено обеспечение подрядчиком своих обязательств перед заказчиком посредством удержания заказчиком гарантийного обеспечения в размере 5% от стоимости выполненных работ.

В подписанных сторонами формах КС-3 (т. 1 л.д. 52-70) выделено гарантийное обеспечение в общей сумме 5 498 156,64 руб.

В Соглашении цессии от 29.11.2019 г. (т. 1 л.д. 102-104) определено, что всего подрядчиком сдан, а заказчиком принят результат работ стоимостью 109 963 132,73 руб., в т.ч. размер накопленного гарантийного удержания за выполненные работы составил 5 498 156,64 руб.; заказчик в счет стоимости работ уплатил подрядчику денежные средства в общей сумме 102 474 597,47 руб., итого задолженность заказчика составляет:

- по возврату гарантийного удержания - 5 498 156,64 руб.;

- по оплате задолженности за выполненные работы - 1 990 378,62 руб. из расчета: 109 963 132,73 руб. - 5 498 156,64 руб. - 102 474 597,47 руб. = 1 990 378,62 руб.

Заказчик частично погасил задолженность перед подрядчиком п/п от 24.01.2020 г. N 329 на сумму 1 990 378,62 руб. (т. 1 л.д. 105) и п/п от 18.06.2021 г. N 2797 на сумму 1 500 000 руб. (т. 1 л.д. 106).

Итого заказчик остался должен возвратить подрядчику гарантийное удержание в размере 3 998 156,64 руб.

Договором (п. 10.10) предусмотрено применение к заказчику неустойки за просрочку в оплате по ставке 0,05% от просроченной оплаты за каждый день просрочки, но не более 10% от просроченной оплаты.

В силу п. 3.4. Договора подписанные сторонами формы КС-2, КС-3 подлежат оплате в течение 10 дней с даты их подписания.

Поскольку последние подписанные сторонами формы КС-2, КС-3 датированы 31.10.2019 г. (т. 1 л.д. 70, 100-101), то оплатить оставшуюся стоимость выполненных работ в размере 1 990 378,62 руб. заказчик должен был до 10.11.2019 г.

Согласно приложенного к исковому заявлению расчета (т. 1 л.д. 7), подрядчик правильно начисляет неустойку в связи с просрочкой в оплате задолженности за выполненные работы в размере 1 990 378,62 руб.; размер неустойки за период с 10.11.2019 г. по 24.01.2020 г. равен 74 639,20 руб. с учетом ограничения не более 10% от задолженности.

В силу п. 3.8. Договора заказчик выплачивает подрядчику гарантийное удержание:

- 50% - в течение 45 календарных дней с даты подписания сторонами Акта приемки полного комплекса работ, подтверждающего выполнение подрядчиком полного комплекса работ по строительству объекта, и передачи подрядчиком заказчику исполнительной документации на выполненные работы;

- 50% - в течение 20 календарных дней с даты истечения одного календарного года с даты подписания сторонами Акта приемки полного комплекса работ и передачи подрядчиком заказчику исполнительной документации на выполненные работы.

Акт приемки полного комплекса работ, подтверждающий выполнение подрядчиком полного комплекса работ по строительству объекта, сторонами подписан не был (ни одна из сторон не инициировала его подготовку и направление на подписание другой стороне), однако основания для подписания данного Акта возникли, а именно: подрядчиком был выполнен полный комплекс работ по строительству объекта.

То обстоятельство, что подрядчиком был выполнен полный комплекс работ по строительству объекта, подтверждается подписанными обеими сторонами формами КС-2, КС-3, и заказчиком не оспаривалось.

То обстоятельство, что подрядчик передал заказчику исполнительную документацию на выполненные работы, также подтверждается тем, что заказчик подписал все переданные ему подрядчиком формы КС-2, КС-3.

Так, в силу п. 3.4. Договора подрядчик ежемесячно составляет формы КС-2, КС-3, фиксирующие стоимость выполненных в отчетном периоде работ, и передает их заказчику для подписания вместе с исполнительной документацией.

П. 3.5. Договора заказчик в течение 15 рабочих дней с даты предоставления ему подрядчиком форм КС-2, КС-3 и исполнительной документации рассматривает представленные документы и возвращает подрядчику 1 экземпляр документов, подписанных со своей стороны, или отказывается полностью или частично от их подписания и предъявляет подрядчику возражения, оформленные в письменном виде.

При таких обстоятельствах следует вывод о том, что по состоянию на 31.10.2019 г. подрядчиком выполнен полный комплекс работ по строительству объекта и передан заказчику полный комплект исполнительной документации на выполненные работы.

Следовательно, на 01.11.2019 г. приходится начало предусмотренного п. 3.8. Договора срока для выплаты заказчиком подрядчику гарантийного удержания, окончание которого приходится:

- для выплаты первых 50% - 15.12.2019 г.,

- для выплаты вторых 50% - 20.11.2020 г.

Согласно приложенного к исковому заявлению расчета (т. 1 л.д. 7), подрядчик исчисляет неустойку за просрочку в выплате гарантийного удержания:

- за просрочку в выплате первой части гарантийного удержания - с 15.12.2019 г. по 17.10.2022 г., с учетом имевшего место 18.01.2021 г. частичного погашения (размер неустойки равен 274 807,83 руб. с учетом ограничения не более 10% от задолженности);

- за просрочку в выплате второй части гарантийного удержания - с 20.11.2020 г. по 17.10.2022 г. (размер неустойки равен 274 807,83 руб. с учетом ограничения не более 10% от задолженности).

При исключении из расчета неустойки периода действия моратория с 01.04.2022 г. по 01.10.2022 г. размер неустойки остается неизменным, поскольку расчет выполнен с учетом ограничения не более 10% от задолженности.

Итого общий размер неустойки, подлежащий взысканию с заказчика, составляет 624 454,86 руб.

Наличия предусмотренных ст. 333 ГК РФ оснований для снижения неустойки не установлено.

Довод заказчика о том, что по Соглашению цессии от 29.11.2019 г. уступлено будущее право требования выплаты гарантийного удержания, - не имеет правового значения, т.к. уступка будущего требования допустима в силу ст. 388.1 ГК РФ.

Довод заказчика о том, что в Соглашении цессии от 29.11.2019 г. отсутствует условие о цене уступленного права, что свидетельствует о дарении права, что запрещено между коммерческими организациями, - является необоснованным, т.к. в Соглашении цессии нет буквального указания на безвозмездность уступки, что в силу п. 3 ст. 423 ГК РФ означает, что уступка является возмездной, а ее цена в силу п. 3 ст. 424 ГК РФ может быть определена исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичное предоставление.

В соответствии с п. 8.3. Договора гарантийный срок на результат работ составляет 60мес.

В соответствии с п. 3.9. Договора из суммы денежных средств, подлежащей выплате подрядчику в порядке осуществления расчета за выполненные последним работы по Договору, подлежат возмещению расходы, понесенные заказчиком в рамках возмещения ущерба, причиненного подрядчиком третьим лицам, а также в случае оплаты заказчиком работ, выполненных третьими лицами (подрядными организациями, привлеченными заказчиком к выполнению работ, в случае их невыполнения подрядчиком), по поручению заказчика в связи с неисполнением подрядчиком обязательства по выполнению работ (устранение недостатков выполненных работ) по Договору. Сумма денежных средств, подлежащая выплате подрядчику в порядке осуществления расчета за выполненные последним работы по Договору, уменьшается на сумму денежных средств, подлежащую выплате заказчику в порядке возмещения подрядчиком указанных выше расходов.

В соответствии с п. 8.5. Договора при уклонении подрядчика от устранения недостатков заказчик вправе самостоятельно устранить выявленные недостатки, с последующим взысканием с подрядчика стоимости выполненных работ по устранению недостатков.

В соответствии с п. 10.1. Договора в случае уклонения подрядчика от устранения выявленных недостатков подрядчик выплачивает заказчику неустойку по ставке 0,05% от стоимости невыполненных (выполненных ненадлежащим образом) работ за каждый день просрочки; при этом заказчик вправе удержать сумму неустойки из неоплаченной, но подлежащей оплате подрядчику суммы за выполненные работы по Договору.

В соответствии с п. 10.2. Договора в случае уклонения подрядчика от устранения выявленных недостатков заказчик вправе устранить такие недостатки за свой счет, а подрядчик обязан по письменному требованию заказчика возместить последнему расходы и уплатить неустойку (штраф) в размере 2% от стоимости работ, подлежащих выполнению по Договору.

Заказчик со ссылкой на вышеуказанные условия Договоров указывает, что он зачел причитающуюся подрядчику оплату против встречного права требования к подрядчику, возникшего в связи с некачественным выполнением подрядчиком работ и отказом подрядчика от устранения недостатков в работе.

Заказчик указывает, что неоднократные требования к подрядчику устранить недостатки в работе были выражены в письмах исх. от 23.03.2021 г. N 01-01-593 (т. 2 л.д. 48), от 06.04.2021 г. N 01-01-727 (т. 2 л.д. 50), от 20.05.2021 г. N 01-01-1054 (т. 2 л.д. 52), от 03.06.2021 г. N 01-01-1252 (т. 2 л.д. 61), от 20.08.2021 г. N 01-01-1964 (т. 2 л.д. 53-55).

Суд апелляционной инстанции полагает, что заказчиком не представлено относимых и допустимых доказательств в обоснование довода о некачественном выполнении работ подрядчиком.

Так, в письме исх. от 23.03.2021 г. N 01-01-593 (т. 2 л.д. 48), направленном почтовой связью 23.03.2021 г. (т. 2 л.д. 49), заказчик указывает подрядчику, что последним не устранены замечания, ранее направленные в адрес подрядчика по электронной почте, касательно претензий собственников квартир и ООО "УК Информат", в связи с чем заказчик требует от подрядчика направить ответственного представителя по вопросу устранения замечаний по корпусам 7а, 9а.

При этом замечания, ранее направленные в адрес подрядчика по электронной почте, касательно претензий собственников квартир и ООО "УК Информат", в материалы дела не представлены.

И в самом письме исх. от 23.03.2021 г. N 01-01-593 (т. 2 л.д. 48) нет описания выявленных недостатков в работе.

В письме исх. от 06.04.2021 г. N 01-01-727 (т. 2 л.д. 50), направленном почтовой связью 07.04.2021 г. (т. 2 л.д. 51), заказчик указывает подрядчику, что представитель последнего не явился по вызову, направленному уведомлением исх. от 23.03.2021 г. N 01-01-593, и что заказчик составил Акт о неявке от 29.03.2021 г. и Акт обследования дефектов, копии которых направляет подрядчику.

Между тем Акт обследования дефектов от 29.03.2021 г. в материалы дела не представлен.

И в письме исх. от 06.04.2021 г. N 01-01-727 (т. 2 л.д. 50) нет описания выявленных недостатков в работе.

В письме исх. от 20.05.2021 г. N 01-01-1054 (т. 2 л.д. 52) заказчик указывает подрядчику, что заказчику поступили замечания от АО "Моспроект-3" исх. N 01-08-3062 от 06.05.2021 г. и ДГИ исх. N ДГИ-И-22755/21 от 01.04.2021 г. по дефектам работ, в связи с чем заказчик требует от подрядчика направить ответственного представителя 26.05.2021 г. к 10-00 ч. по вопросу устранения замечаний.

Однако в деле нет доказательств направления заказчиком подрядчику письма исх. от 20.05.2021 г. N 01-01-1054 (т. 2 л.д. 52).

И в письме исх. от 20.05.2021 г. N 01-01-1054 (т. 2 л.д. 52) нет описания выявленных недостатков в работе.

В письме исх. от 20.08.2021 г. N 01-01-1964 (т. 2 л.д. 53-55), направленном подрядчику почтовой связью 23.08.2021 г. (т. 2 л.д. 59, 60), заказчик со ссылкой на Акт обследования от 17.08.2021 г. (т. 2 л.д. 56-57) перечисляет объекты (корпуса домов) и номера квартир в них, в которых выявлены недостатки, а также указывает существо недостатков (дефектов).

В письме исх. от 20.08.2021 г. N 01-01-1964 (т. 2 л.д. 53-55) и в Акте обследования от 17.08.2021 г. (т. 2 л.д. 56-57) указаны дефекты по объекту - дом 15 корп. 1, в отношении которого выполнялись работы в рамках Договора подряда от 21.11.2017 г. N ЛСРСтМ-0893-17 и Договора подряда от 31.08.2018 г. N ДСКП-01-133-18.

При этом в письме исх. от 20.08.2021 г. N 01-01-1964 (т. 2 л.д. 53-55) и в Акте обследования от 17.08.2021 г. (т. 2 л.д. 56-57) не конкретизировано, какие из указанных в нем дефектов относятся именно к Договору от 21.11.2017 г. N ЛСРСтМ-0893-17.

При этом в Акте обследования от 17.08.2021 г. (т. 2 л.д. 56-57) представитель подрядчика отразил свои возражения и указал мотивы, по которым полагает, что за указанные в Акте недостатки не должен отвечать подрядчик.

Письмом исх. от 03.06.2021 г. N 01-01-1252 (т. 2 л.д. 61), направленным почтовой связью 08.06.2021 г. (т. 2 л.д. 65, 66), заказчик потребовал от подрядчика устранить недостатки в работах, зафиксированные в прилагаемом Акте обследования от 26.05.2021 г. (т. 2 л.д. 63).

Между тем Акт обследования от 26.05.2021 г. (т. 2 л.д. 63) был составлен без участия подрядчика.

Письмо заказчика исх. от 19.05.2021 г. N ОПП-1178 (т. 2 л.д. 64), адресованное подрядчику, с предложением направить ответственного представителя 26.05.2021 г. к 10-00 ч. по вопросу устранения замечаний, - было направлено заказчиком подрядчику почтовой связью только 08.06.2021 г. (т. 2 л.д. 65, 66).

При таких обстоятельствах реальность недостатков, отраженных в Актах обследования, на которые ссылается заказчик, - не доказана.

В т.ч. в подтверждение реальности недостатков заказчиком не представлено доказательств их устранения.

Светокопии Актов устранения недостатков (т. 2.л.д. 67-71), представленные подрядчиком, не соотносятся с Актами обследования, на которые ссылается заказчик, т.е. Акты устранения недостатков не подтверждают наличие конкретно тех дефектов, которые отражены в Актах обследования.

Кроме того, во всех Актах обследования, на которые ссылается заказчик, не указаны причины зафиксированных в них недостатках.

Заказчиком в подтверждение реальности недостатков не представлено доказательств того, что те недостатки, которые отражены в Актах обследования, впоследствии были устранены заказчиком или иными подрядчиками, коль скоро заказчик указывает, что подрядчик уклонился от их устранения.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что у заказчика не возникло право зачесть причитающуюся подрядчику оплату против встречного права требования к подрядчику, возникшего в связи с некачественным выполнением подрядчиком работ и отказом подрядчика от устранения недостатков в работе.

Итого исковые требования подрядчика подлежат удовлетворению в полном объеме.

На основании ст.ст. 333.21 НК РФ, 110 АПК РФ на Ответчика подлежит отнесению 46 113 руб. расходов Истца (т. 1 л.д. 8) по уплате госпошлины при подаче искового заявления и 3 000 руб. расходов Истца (т. 3 л.д. 91) по уплате госпошлины при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь ч. 6.1. ст. 268, ч. 2 ст. 269, ч. 4 ст. 270, ст. 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 02.02.2023 г. по делу N А40-227629/2022 отменить применительно к ч. 6.1. ст. 268 АПК РФ.

Иск удовлетворить.

Взыскать с ООО "Первый домостроительный комбинат" в пользу ООО "Стил" основной долг в размере 3 998 156,64 руб., неустойку в размере 624 454,86 руб., возмещение расходов по госпошлине в размере 49 113 руб.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Кузнецова Е.Е.

Судьи

Семикина О.Н. Тетюк В.И.