Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 июня 2023 г. N 20АП-8189/22 по делу N А23-790/2022

г. Тула

19 июня 2023 г.

Дело N А23-790/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июня 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 июня 2023 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мордасова Е.В., судей Селивончика А.Г. и Тимашковой Е.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем Федоровой Ю.Ю., рассмотрев в открытом судебном заседании, проводимом путем использования информационной системы "Картотека арбитражных дел" (веб-конференция), апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "АВ-Комплекс" на решение Арбитражного суда Калужской области от 30.09.2022 по делу N А23-790/2022 (судья Масенкова О.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Стройка" (г. Москва, ОГРН 1157746867970, ИНН 7751010541) и общества с ограниченной ответственностью "АВ-Комплекс" (Московская область, г. Одинцово, ОГРН 1135032000366, ИНН 5032261607) к управлению Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (г. Калуга, ОГРН 1024001345598, ИНН 4026003620) о признании незаконным и отмене решения;

при участии в заседании:

от управления федеральной антимонопольной службы по Калужской области - Магер А.А. (доверенность от 09.01.2023, паспорт, диплом);

от общества с ограниченной ответственностью "АВ-Комплекс" - Сухов И.В. (доверенность от 01.10.2020 N 7/Б, паспорт, диплом);

иные лица, участвующие в деле, в суд апелляционной инстанции своих представителей не направили, о времени и месте рассмотрения жалобы извещены надлежащим образом;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Стройка" (далее - ООО "Стройка") обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (далее - управление) о признании незаконным и отмене решения от 29.10.2021 о признании в действиях ООО "Стройка" и общества с ограниченной ответственностью "АВ-Комплекс" (далее - ООО "АП-Комплекс") нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) (дело N А23-790/2022).

ООО "АВ-Комплекс" обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением к управлению о признании незаконным и отмене решения от 29.10.2021 о признании в действиях ООО "Стройка" и ООО "АВ-Комплекс" нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (дело N А23-853/2022).

Определением суда от 28.03.2022 дела N А23-790/2022 и N А23-853/2022 объединены в одно производство, делу присвоен N А23-790/2022.

Решением Арбитражного суда Калужской области от 30.09.2022 в удовлетворении заявленных требований ООО "Стройка" и ООО "АВ-Комплекс" отказано.

Не согласившись с состоявшимся судебным актом, ООО "АВ-Комплекс" обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование своей позиции апеллянт ссылается на то, что управлением не принято во внимание истечение установленного законом срока давности для признания факта нарушения антимонопольного законодательства; считает, что приведенные в оспариваемом ненормативном правовом акте доказательства носят косвенный характер; указывает, что управлением не учтены такие основания снижения начальной (максимальной) цены контракта (далее - НМЦК), как экономическая обоснованность предложений участников в каждом аукционе, затратные части по исполнению контрактов.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а жалобу - без удовлетворения.

Проверив в порядке, установленном ст. 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), законность обжалуемого судебного акта, Двадцатый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для его отмены в связи со следующим.

Как усматривается из материалов дела, в рамках проводимого мониторинга закупок, размещенных в Единой информационной системе в сфере закупок, управлением в действиях ООО "Стройка" и ООО "АВ-Комплекс" были выявлены признаки нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона N 135-ФЗ, выразившиеся в заключении устного ценового соглашения (сговора), которое привело либо могло привести к поддержанию цен при проведении торгов (реестровые N 0337100003020000007, 0337100003020000011, 0373100016118000069, 0373100016118000166, 0373100016119000145, 0373100016119000146, 0373100016119000116, 0373100016119000098, 0373100016119000085,0348100054419000027 (далее - электронные аукционы)), в связи с чем приказом управления от 11.02.2021 N 16 в отношении ООО "Стройка" и ООО "АВ-Комплекс" возбуждено дело N 040/01/11-93/2021.

В соответствии с ч. 5.1 ст. 45 Закона N 135-ФЗ управлением проведен анализ состояния конкуренции, по результатам которого составлен аналитический отчет состояния конкуренции на открытых аукционах в электронной форме, в ходе которого установлено, что ООО "Стройка" и ООО "АВ-Комплекс" являлись хозяйствующими субъектами - конкурентами в период проведения указанных аукционов.

Управлением результатам рассмотрения дела 29.10.2021 принято решение, которым действия ООО "Стройка" и ООО "АВ-Комплекс", выразившиеся в заключении картельного соглашения с целью поддержания цен на торгах при участии в электронных аукционах, признаны нарушением п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона N 135-ФЗ.

Не согласившись с решением управления, ООО "Стройка" и ООО "АВ-Комплекс" обратились в Арбитражный суд Калужской области.

Рассматривая заявление и отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с ч. 1 ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

В силу ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200 АПК РФ и п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов и органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно ч. 1 ст. 65 и ч. 5 ст. 200 АПК РФ орган, должностное лицо должны доказать соответствие их решения, действия (бездействия) закону; обязанность по доказыванию нарушения оспариваемым решением, действием (бездействием) прав и законных интересов возлагается на лицо, обратившееся в суд за его оспариванием.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Под соглашением, согласно пункту 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции, понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В пункте 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - постановление Пленума от 04.03.2021 N 2) разъяснено, что при установлении наличия картельного соглашения подлежит доказыванию факт того, что участники картеля являются конкурентами на товарном рынке и достигнутые между ними договоренности имеют предмет, определенный в пунктах 1-5 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Наличие конкурентных отношений между участниками картеля подтверждается результатами проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке. Ограничение конкуренции картелем в случаях, упомянутых в указанных пунктах, в силу закона предполагается.

Таким образом, при применении пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции необходимо учитывать, что соглашение хозяйствующих субъектов-конкурентов, направленное на установление единого ценового предложения на свои товары, работы и услуги при участии в торгах, охватывается диспозицией указанной нормы.

Как следует из материалов дела, по результатам антимонопольного расследования Калужским УФАС России 29.10.2021 принято решение по делу N 040/01/11-93/2021, которым действия ООО "Стройка" и ООО "АВ-Комплекс", выразившиеся в заключении картельного соглашения с целью поддержания цен на торгах при участии в электронных аукционах (реестровые N N 0337100003020000007, 0337100003020000011, 0373100016118000069, 0373100016118000166, 0373100016119000145, 0373100016119000146, 0373100016119000116, 0373100016119000098, 0373100016119000085, 0348100054419000027), признаны нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции".

По выводам антимонопольного органа факт заключения обществами антиконкурентного соглашения при участии в торгах, подтверждается совокупностью доказательств, приведенных в решении антимонопольного органа, согласно которым в том числе установлены следующие обстоятельства: фактическое расположение участников соглашения по одному адресу; использование идентичных IP-адресов для осуществления процессуально значимых действий; наличие банковских переводов (операций по счетам) между участниками соглашения; взаимосвязь при осуществлении процессуально значимых действий на электронно-торговых площадках; единство кадрового состава (перекрестные совмещения работы сотрудников).

Обстоятельств, которые бы указывали на то, что общества не являются конкурентами, поскольку образуют группу лицу, в том числе находятся под контролем одного субъекта (статья 9, пункты 7-8 статьи 11 Закона о защите конкуренции), судом не установлено и каких-либо доводов в подтверждение данного обстоятельства названные общества не приводили ни в ходе антимонопольного расследования, ни в рамках судебного разбирательства, следовательно, на них распространяется императивный запрет на заключение ограничивающих конкуренцию соглашений.

Как верно установлено судом, в рамках рассмотрения дела N 040/01/11-93/2021 антимонопольным органом был проведен анализ поведения ООО "Стройка" и ООО "АВ-Комплекс" в ходе их совместных участий в торгах, которым было установлено, что в ходе участия в рассматриваемых аукционах ООО "Стройка" и ООО "АВКомплекс" применяли следующую стратегию поведения. В каждом из аукционов, где принимали участие только эти общества, они, формально выступая в качестве конкурентов, уступали победу друг другу по максимально возможной цене, создавали видимость конкурентной борьбы на торгах, однако процент снижения начальной (максимальной) цены был минимальным, то есть имело место поддержание цен на торгах, при том, что торги проходили в разные периоды времени, отличались друг от друга начальной (максимальной) ценой и рядом других обстоятельств, однако описанная модель поведения участников, состоящая из повторяющихся и аналогичных действий прослеживается в каждом из рассматриваемых аукционов. Напротив, как утверждал антимонопольный орган, на торгах, в которых принимали участие иные хозяйствующие субъекты, снижение начальной (максимальной) цены контракта достигало больших значений (от 2,5% до 11%). Указанные обстоятельства свидетельствуют, что действия данных хозяйствующих субъектов были направлены на поддержание цены на торгах с целью получения большей выгоды, чем когда они бы конкурировали между собой за право заключения контрактов.

Приводимые антимонопольным органом доводы верно оценены судом первой инстанции, поскольку в своей совокупности они подтверждают, что между обществами имело место соглашение, направленное на моделирование конкуренции (создание видимости конкурентной борьбы) путем согласованного продвижения определенных результатов торгов (поддержание цены).

Каждый участник экономической деятельности самостоятельно и независимо от конкурентов определяет, какую политику он намерен проводить на соответствующем товарном рынке, в том числе при участии в государственных и муниципальных закупках, проводимых в форме торгов.

Антимонопольное законодательство не препятствует хозяйствующим субъектам учитывать возможности и поведение своих конкурентов, не запрещает взаимовыгодную кооперацию между ними, включая привлечение одним хозяйствующим субъектом другого в качестве соисполнителя (субподрядчика) по гражданско-правовому договору, возмездное техническое сотрудничество и т.п.

Однако антимонопольное законодательство запрещает хозяйствующим субъектам вступать в сговор относительно их поведения при участии в торгах с целью нарушения механизма торгов - повышения, снижения или поддержания цен на торгах вследствие соглашения нескольких участников торгов, направленных на обеспечение победы в торгах одного из них и (или) исключение возможности победы на торгах иных субъектов, не являющихся участниками соглашения.

Таким образом, при возникновении спора относительно того, имело ли место заключение между участниками торгов соглашения, нарушающего пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, установлению подлежат следующие юридически значимые обстоятельства: нахождение участников торгов в состоянии конкуренции; применение участниками торгов стратегии поведения, направленной на извлечение имущественной выгоды за счет обеспечения победы в торгах отдельным участникам (исключения победы других участников).

С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности субъектов экономического оборота обязанность по доказыванию данных обстоятельств согласно части 5 статьи 200 АПК РФ возлагается на антимонопольный орган.

Принимая во внимание, что антиконкурентные соглашения запрещены законом и их заключение может влечь наступление административной, уголовной ответственности, от хозяйствующих субъектов-конкурентов, как правило, не следует ожидать того, что их договоренности будут зафиксированы в письменной форме либо добровольно раскрыты самими участниками картеля.

Оценивая совместимость поведения хозяйствующих субъектов с требованием конкуренции, необходимо учитывать, что в большинстве случаев наличие антиконкурентного соглашения может вытекать из различных неслучайных совпадений в поведении субъектов при том, что их поведение не имеет логичного (разумного) обоснования.

В большинстве случаев наличие антиконкурентных соглашений может быть подтверждено с помощью косвенных доказательств, которые в своей совокупности и при отсутствии какого-либо другого объективного объяснения, могут служить доказательством нарушения правил конкуренции.

При возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах (пункт 24 постановления Пленума от 04.03.2021 N 2).

Так антимонопольным органом установлено, что участие на отдельных этапах рассматриваемых торгов (подача заявок, подача ценовых предложений и подписание контракта) ООО "Стройка" и ООО "АВКомплекс" осуществлялось с использованием одного и того же IP-адреса.

При участии в торгах (реестровые N N 0337100003020000007, 0337100003020000011, 0373100016118000166, 0348100054419000027, 0373100016119000145, 0373100016119000146, 0373100016119000116, 0373100016119000085) ООО "Стройка" и ООО "АВ-Комплекс" был использован IP-адрес 89.188.120.227. В свою очередь IP-адрес является персональным идентификатором абонента, с которым заключается возмездный договор об оказании телематических услуг, присвоение одного IP-адреса нескольким абонентам исключено.

Данный IP-адрес, согласно информации, предоставленной оператором связи ООО "Филанко" (письмо от 01.12.2020) выделен ООО "АВ-Комплекс" на основании договора на оказание услуг от 17.07.2018 N Д182368. Вместе с тем, при участии в электронном аукционе N 0373100016118000069 от 17.07.2018 общества осуществляли подачу заявок, ценовых предложений с использованием одного IP-адреса 91.143.45.206, который был выделен ООО "АВ-Комплекс" оператором связи ООО "Цифра Один" на основании договора о предоставлении телекоммуникационных услуг от 09.07.2014 N S8442.

Таким образом, вопреки доводам заявителя, использование разными организациями одного и того же IP-адреса при участии в одних торгах указывает на их взаимосвязь.

Исходя из письма ИП Старенькова М.С., представленного в материалы дела ООО "АВ-Комплекс", следует, что в период с 2018 года по 2019 год подключение оргтехники ООО "АВ-Комплекс" и ООО "Стройка" к сети Интернет в помещениях N 14 и N 18, расположенных в торце 2 этажа здания по адресу: 143006, Московская область, г. Одинцово, ул. Транспортная, д.2, стр. 19, осуществлялось посредством подключения к организованной ранее (существующей), структурированной кабельной сети в порты роутера, расположенного в арендуемом помещении N 14.

Вместе с тем, комиссией Калужского УФАС России установлено, что у ООО "Стройка" имелся отдельный договор N Д191688 на оказание услуг связи от 09.04.2019, заключенный с ООО "ДОМОНЕТ", согласно которому обществу выделен IP-адрес 31.28.0.143. Использование данного IP-адреса со стороны ООО "Стройка" подтверждается представленными Межрайонной ИФНС России N22 по Московской области сведениями. Таким образом, согласно представленным операторами связи сведениям IP-адреса 89.188.120.227 и 91.143.45.206 выделялись только ООО "АВ-Комплекс", на основании соответствующих договоров оказания услуг связи.

Сведений о том, что данными IP-адресами могли пользоваться иные организации ответы интернет-провайдеров не содержат, доказательств данного факта в материалы дела также не представлено.

Также при анализе свойств файлов, приложенных в составе заявок ООО "Стройка" и ООО "АВ-Комплекс" антимонопольным органом установлено их совпадение по автору, а также по дате и времени, когда они были созданы или напечатаны, а именно:

- аукцион N 0373100016119000098. Полное совпадение по автору файла (4), дате и времени создания (1 марта 2013 г. 12:22:00), дате и времени напечатания (23 марта 2018 г. 10:12:49);

- аукцион N 0373100016119000116. Полное совпадение по автору файла (Workl), дате создания (27 августа 2019 г.), дате и времени напечатания (22 июля 2019 г. 13:36:00); - Аукцион N 0373100016119000145. Полное совпадение по автору файла (Work4) и дате создания (17 октября 2019 г.);

- аукцион N 0373100016119000146. Полное соответствие по автору файла (Workl), автору изменений (Елена) и дате создания (17 октября 2019 г. 15:58:00);

- аукцион N 0337100003020000007. Полное совпадение по автору файла (User), дате создания (1 июня 2020 г.), дате и времени напечатания (1 июня 2020 г. 13:15:00);

- аукцион N 0337100003020000011. Полное совпадение по автору файла (User);

- аукцион N 0373100016118000069. Полное совпадение по автору файла (4) и автору изменений (User);

- аукцион N 0373100016118000166. Полное совпадение по автору файла (Учетная запись Майкрософт).

Совпадение одних и тех же учетных записей файлов заявок свидетельствует об использовании и обмене файлами заявок между ООО "Стройка" и ООО "АВКомплекс" и осуществлении координации по подготовке и участии в вышеуказанных электронных аукционах. Данное обстоятельство свидетельствует об использовании вышеуказанными лицами единой инфраструктуры. Использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры возможно только в случае кооперации и консолидации, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели. Однако коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой, не действуют в интересах друг друга.

Кроме того, исходя из сведений, полученных в рамках рассмотрения дела антимонопольным органом установлено, что ООО "Стройка" арендует нежилое помещение, расположенное на территории ООО "Московский насосный завод" по адресу: 143006, Московская область, г. Одинцово, ул. Транспортная, д.2 (офисное помещение N 18 на 2 этаже производственного корпуса N 1, литер БТИ Б1) по договору аренды от 01.01.2018N 24/18-0, при этом ООО "АВ-Комплекс" также арендует нежилые помещения, расположенные на территории ООО "Московский насосный завод" по адресу: 143006, Московская область, г. Одинцово, ул. Транспортная, д. 2 (офисное помещение N 14 на 2 этаже производственного корпуса N 1, литер БТИ Б1, строение 19 и помещение N 11 в здании столярного цеха, литер БТИ Б25) по договору от 01.01.2019 N 01/19-0.

Таким образом, заявители в 2018-2020 годах осуществляли свою предпринимательскую деятельность по одному и тому же адресу: Московская область, г. Одинцово, ул. Транспортная, д. 2.

Также из представленных налоговыми органами сведений, следует, что ООО "Стройка" является одним из основных поставщиков ООО "АВ-Комплекс" за период с 2017 года по 2019 год, о чем свидетельствуют заключенные между данными организациями договоры: от 15.11.2019 N 2019-СТР/48, от 17.07.2019 N 2019-СТР/16 и др. Кроме того, между ООО "Стройка" и ООО "АВ-Комплекс" заключались иные договоры: договор беспроцентного займа от 14.02.2020 N 1 на закупку оборудования, договор от 22.09.2020 N 2020/3-СТР на оказание услуг по обеспечению жизнедеятельности, содержанию и эксплуатации инженерных систем и оборудования объектов, договоры на выполнение работ (оказание услуг) от 15.02.2018 N 15-02/АВКСТР, от 01.10.2018 N 01-10/АВК, от 18.07.2019 N 2019-СТР/22, что свидетельствует о наличии тесной предпринимательской связи между обществами.

Помимо того, из представленной налоговыми органами информации следует, что основные доходы сотрудники ООО "Стройка" получали в ООО "АВ-Комплекс". При этом за 2018-2019 года сотрудники ООО "Стройка" получали доход непосредственно в данной организации только в одном-двух месяцах в году.

Все вышеуказанные обстоятельства обоснованно были квалифицированны управлением, как указывающие на наличие между ООО "Стройка" и ООО "АВ-Комплекс" тесной связи, как между организациями, так и между сотрудниками. При этом данная связь с очевидностью свидетельствует о наличии между организациями не просто гражданско-правовых, а именно партнерских отношений, что в совокупности с иными доказательствами (совместная подготовка и подача заявок, формальное снижение НМЦК и др.) свидетельствует о наличии между заявителями устного соглашения, направленного на поддержание цены на торгах, что является нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции".

Таким образом, выводы суда первой инстанции основаны на нормах законодательства и обстоятельствах дела. Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка.

Доводы апеллянта не могут быть признаны обоснованными, так как, не опровергая выводов суда первой инстанции, сводятся к несогласию с оценкой установленных судом обстоятельств по делу, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

Неправильного применения судом норм процессуального права, являющегося в соответствии с ч. 4 ст. 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 30.09.2022 по делу N А23-790/2022 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "АВ-Комплекс" из федерального бюджета 1500 рублей излишне уплаченной государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.В. Мордасов

Судьи

А.Г. Селивончик Е.Н. Тимашкова