Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 июня 2023 г. N 09АП-35821/23 по делу N А40-10481/2023

г. Москва

19 июня 2023 г.

Дело N А40-10481/23

Резолютивная часть постановления оглашена: 19 июня 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен: 19 июня 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семёновой А.Б.,

судей: Кузнецовой Е.Е., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассматривает в судебном заседании апелляционные жалобы ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" и Министерства обороны Российской Федерации на решение Арбитражного суда города Москвы от 05.05.2023 по делу N А40-10481/23 по иску (заявлению) Министерства обороны Российской Федерации (119019, город Москва, Знаменка улица, дом 19, ОГРН: 1037700255284, Дата присвоения ОГРН: 27.02.2003, ИНН: 7704252261)

к ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" (676470, Амурская область, Циолковский город, дом тер Военный городок N 10, ОГРН: 1037739019438, Дата присвоения ОГРН: 05.01.2003, ИНН: 7734003657),

о взыскании неустойки

При участии в судебном заседании:

от истца: Чуланов С.И. по доверенности от 24.04.2023,

от ответчика: Тригубец О.К. по доверенности от 05.12.2022.

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" о взыскании суммы неустойки по государственному контракту от 08.12.2017 N 1720187375622554164000000 в размере 22 948 831,42 руб.; процентов за пользование коммерческим кредитом в виде аванса в размере 119 907 644,19 руб.

Решением от 05.05.2023 исковые требования удовлетворены частично:

с ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" в пользу Министерства обороны Российской Федерации взыскано 15 000 000 руб. неустойки. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Истец и ответчик обратились с апелляционными жалобами.

Истец в апелляционной жалобе просит суд отменить решение А40-10481/2023 вынести новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Ответчик в апелляционной жалобе просит суд решение Арбитражного суда города Москвы от 05.05.2023 по делу N Л40-10481/2023 отменить в части удовлетворения требований о взыскании неустойки, принять по делу новый судебный акт, которым отказать Министерству обороны Российской Федерации в удовлетворении требований в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда истец и ответчик поддержали свои апелляционные жалобы.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия установила следующее.

Из материалов дела следует, что между Министерством обороны Российской Федерации (далее - государственный заказчик) и ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" (далее - генподрядчик) заключен государственный контракт от 08.12.2017 N 1720187375622554164000000 (далее - контракт) на завершение строительно-монтажных работ по объекту: "Реконструкция специального сооружения N 620/1 войсковой части 36199", Приморский край, г. Фокино, 1 этап (шифр объекта 062).

В соответствии с пунктом 3.1 контракта цена контракта составляет 717 150 982 руб.

Согласно пункту 2.1 контракта генподрядчик осуществляет строительно-монтажные работы в соответствии с условиями контракта, в том числе, раздела 23 контракта, ведение авторского надзора и работы (услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию объекта в соответствии с условиями контракта (возведение объекта под ключ).

Разделом 5 контракта установлены сроки выполнения обязательств:

- выполнение строительно-монтажных работ - 15.11.2020 (поскольку 15.11.2020 (воскресенье) приходится на нерабочий день, в соответствии со статьей 193 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) датой окончания данного обязательства является 16.11.2020);

- подписание итогового акта приемки выполненных работ - 01.12.2020.

Согласно иску в установленные контрактом сроки работы по контракту в полном объеме генподрядчиком не выполнены.

В соответствии с пунктом 18.4 контракта в случае нарушения сроков выполнения работ, предусмотренных контрактом, государственный заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения генподрядчиком данного обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты неустойки (пени) ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации (далее - ЦБ РФ) от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных генподрядчиком.

Неустойка за нарушение сроков выполнения работ по контракту рассчитывается по формуле: (цена контракта - стоимость фактически исполненных обязательств) х размер установленной на дату уплаты неустойки ключевой ставки ЦБ РФ х 1/300 х количество дней просрочки.

Согласно иску, по состоянию на 16.11.2020 работы к приемке генподрядчиком не предъявлялись, в связи с чем оснований для уменьшения цены контракта в целях расчета неустойки не имеется.

Согласно расчету истца неустойка за просрочку выполнения работ по этапу "выполнение строительно-монтажных работ" за период с 17.11.2020 по 01.12.2020 (15 дней) составила 1 792 877,46 руб. (717 150 982,00 - 0,00) х 1/300 х 5% х 15 (количество дней просрочки с 17.11.2020 по 01.12.2020).

Согласно пункту 13.12 контракта выполнение всех обязательств генподрядчиком (за исключением гарантийных), в том числе, государственная регистрация права собственности Российской Федерации на каждый объект капитального строительства, входящий в состав объекта (в том числе на нежилые помещения, объекты инженерной инфраструктуры), передача выписки из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, подписанной усиленной квалифицированной электронной подписью государственного регистратора, на каждый объект капитального строительства, входящий в состав объекта (в том числе на нежилые помещения, объекты инженерной инфраструктуры), подтверждается итоговым актом приемки выполненных работ.

Согласно иску по состоянию на 27.05.2021 обязательства по контракту в полном объеме генподрядчиком не исполнены и, как следствие, итоговый акт приемки выполненных работ не подписан.

В соответствии с пунктом 18.3 контракта в случае просрочки исполнения генподрядчиком своих обязательств, предусмотренных контрактом, государственный заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения генподрядчиком обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты неустойки (пени) ключевой ставки ЦБ РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных генподрядчиком.

Согласно расчету истца неустойка за просрочку исполнения генподрядчиком своих обязательств по контракту за период с 02.12.2020 по 27.05.2021 (177 дней) составила 21 155 953,97 руб. (717 150 982,00 - 0,00) х 1/300 х 5% х 177 (количество дней просрочки с 02.12,2020гю 27.05.2021).

Итоговая сумма заявленной истцом неустойки по контракту составляет:

22 948 831,42 руб. (1 792 877,46 + 21 155 953,97).

В соответствии с разделом 21 контракта государственным заказчиком в адрес генподрядчика направлена претензия от 03.09.2021 N 153/6/16969дсп. Претензия оставлена без удовлетворения.

Удовлетворяя исковые требования частично на сумму 15 000 000 руб., суд первой инстанции исходил из того, что ответчик выразил свое согласие с условиями контракта, вследствие чего принял на себя обязательство по сбору недостающих исходных данных и выполнению инженерных изысканий, а также учёл заявленное ответчиком ходатайство о применении ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Апелляционный суд учитывает, что истец необоснованно начислил неустойку, исходя из цены контракта.

В силу п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Начисление неустойки на общую сумму контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному п. 1 ст. 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом или срок выполнения которых еще не наступил.

Согласно Постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 г. N 5467/14 и Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.12.2015 N 307-ЭС15-15798 начисление неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства является злоупотреблением правом (статья 10 ГК РФ).

Согласно приложению N 3 к контракту цена работ составляет 149 253 573 руб., остаток цены контракта включает в себя оборудование (540 211 480 руб.) и прочие (27 685 929 руб.).

Следовательно, неустойка может быть начислена только от суммы 149 253 573 руб.

Отклоняя доводы апелляционной жалобы истца о необоснованном снижении размера неустойки, апелляционный суд исходит из того, что у суда первой инстанции не имелось оснований для удовлетворения иска в части неустойки по следующим основаниям.

Доводы апелляционной жалобы ответчика сводятся к встречному неисполнению истцом обязательств по контракту.

Согласно условиям контракта заказчик принял на себя обязательства по финансированию работ, передаче в установленном порядке исходных данных генподрядчику, в том числе, задания на проектирование, исходные данные необходимые для выполнения проектно-изыскательских работ, строительной площадки до начала работ, а также обязательства по оказанию содействия генподрядчику в ходе выполнения работ в том числе, по вопросам, находящихся в компетенции заказчика (пункты 7.1.10, 7.1.11, 7.1.13. 7.1.17 контракта). Аналогичные обязанности заказчика закреплены в положениях ст. ст. 718, 750, 759, 762 ГК РФ, в п.1. 2, 3 ч. 6 ст. 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ).

Таким образом, в силу императивных норм на заказчике лежит обязанность но предоставлению исходных данных и подтверждение оформленных земельно-правовых отношений на земельный участок, на котором будет осуществлено проектирование и строительство Объекта, а Генподрядчик в силу своей правоспособности может получить лишь недостающие исходные данные и то только в рамках предоставленных полномочий.

Материалами дела подтверждается, что заказчиком не были исполнены обязательства по предоставлению полного комплекта исходных данных в установленные сроки, в частности:

- положительное заключение государственной экспертизы Минобороны России (далее - ГЭ МО РФ) по технической части проектной документации по объекту получено 06.08.2018 N 77-1-4-0114-18. В адрес генподрядчика проектная документация установленным порядком направлена только 14.01.2019;

- сметная документация по объекту, прошедшая государственную экспертизу Министерства обороны РФ, получена 06.02.2019 N 77-1-4-0114-18;

- акт приема-передачи строительной площадки направлен только 12.02.2019, исх. N ФКП/ВВО/5/574;

- рабочая документация "в производство работ", получена от заказчика в 1 экземпляре только 14.01.2019, запрос на дополнительный экземпляр направлен в адрес технического заказчика письмом от 10.01.2019 N 38/10.

Генподрядчик неоднократно направлял запросы на выдачу исходной документации, что подтверждается следующими письмами: от 10.01.2018 N 38/3-ВВО; от 08.02.208 N 38/128-ВВО: от 09.02.2018 N 38/135-ВВО; от 10.05.2018 N 38/499-ВВО; от 08.06.2018 N 38/643-ВВО; от 04.10.2018 N 38/1246; от 28.11.2018 N 38/1647-ВВО: от 20.12.2018 N 38/1863-ВВО; от 10.01.2019 N 38/10-ВВО; от 09.07.2020 N 38/1688-ВВО; от 30.09.2020 N 38/2609-ВВО.

В отсутствие запрашиваемых исходных данных генподрядчик лишен возможности выполнять работы, в частности производить детальный анализ документов; разрабатывать графики производства работ; осуществлять сбор нагрузок, т.е. первоочередные работы.

Ввиду несвоевременного предоставления исходных данных и невозможности выполнения работ, истек срок действия выданных Филиалом ФГЬУ "ЦЖКУ" МО РФ по 12 ГУ МО технических условий (далее - ТУ) на подключение к сетям водоснабжения и водоотведения (от 05.05.2017 N 370/У/6/102, от 11.10.2018 N 370/У/6/2601) и сетям теплоснабжения (от 17.08.2017 N 370/У/6/368).

С целью продления срока действия ТУ от РУЗКС ВВО направлялись обращения в адрес Филиала ФГБУ "ЦЖКУ" МО РФ по 12 ГУ МО (от 15.07.2020 N ФКП/ВВО/11/325, от 27.07.2020 исх. N ФКП/ВВО/11/348), что также повлияло на сроки выполнения работ.

Согласно доводам ответчика выполнение работ по демонтажу смонтированного оборудования и материалов на объекте не представлялось возможным, в связи с тем, что в срок до мая 2021 не был решен вопрос о порядке демонтажа и складирования (первая передача демонтированного имущества - 04.06.2021), а также до предприятия не доведены результаты контрольного обмера по ранее выполненным работам АО "ГУОВ".

В адрес заказчика направлялись письменные обращения с указанием о необходимости решения вопросов (от 02.07.2020 N 38/8196, от 09.09.2020 N 38/12488, от 09.07.2020 N 38/1688-ВВО. от 30.09.2020 N 38/2609-ВВО. от 02.10.2020 N 38/14033, от 06.10.2020 N 38/2658-ВВО, от 03.11.2020 N 38/3070-ВВО, от 09.02.2021 N 38/2153).

Таким образом, генподрядчик фактически не мог приступить к выполнению работ до представления всех необходимых исходных данных со стороны государственного заказчика, а увеличение сроков выполнения строительно-монтажных работ вызвано встречным неисполнением обязательств со стороны заказчика и генподрядчик не считается просрочившим до момента невозможности выполнения работ.

В соответствии со статьей 401 ГК РФ (далее - ГК РФ) лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Пунктом 3 статьи 405 ГК РФ установлено, что должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу пункта 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Согласно п. 10 Обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017), при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципального) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки Заказчика.

В соответствии с п. 17 Информационною письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", неисполнение стороной по договору строительного подряда обязанности по сотрудничеству учитывается при применении меры ответственности за неисполнение договорного обязательства.

На основании вышеизложенного, генподрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора и подлежит освобождению от применения к нему штрафных санкций в соответствии с п. 3 ст.405, п.1 СТ.406 ГК РФ, §1, §3, §5 Главы 37 ГК РФ, ст.49, 52, 55 ГрК РФ и обязательств по договору, срок выполнения работ продлевается соразмерно допущенной просрочке заказчика.

При таких обстоятельствах, оснований для удовлетворения требования о взыскании неустойки в сумме 1 792 877,46 руб. не имеется.

Апелляционный суд также не усматривает оснований для взыскания неустойки в размере 21 155 953,97 руб. ввиду следующего.

Из содержания контракта следует, что подписание итогового акта не является отдельным видом работ, за просрочку выполнения которого предусмотрена неустойка. Поскольку подписание итогового акта - это совместное действие сторон контракта, расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки, неправомерно.

Таким образом, неустойка за нарушение срока подписания итогового акта не подлежит начислению, поскольку подписание итогового акта не является обязательством генподрядчика, предусмотренным контрактом, либо работой по договору подряда в смысле ГК РФ, а представляет собой лишь двустороннее подписание документа.

При этом контрактом не предусмотрена ответственность за не подписание (несвоевременное подписание) итогового акта.

Согласно п. 18.3. контракта, на который ссылается истец как на основание для начисления неустойки, неустойка подлежит начислению за просрочку исполнения генподрядчиком своих обязательств, предусмотренных контрактом.

Вопрос своевременного подписания государственным заказчиком итогового акта приемки выполненных работ находится вне компетенции генподрядчика, и он не может нести ответственности за описанные обстоятельства.

Таким образом, оснований для удовлетворения иска в части неустойки на сумму 21 155 953,97 руб. у суда первой инстанции не имелось.

Истец также просил взыскать проценты за пользование коммерческим кредитом.

Согласно пункту 4.18 контракта в случае неисполнения генподрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, в срок, установленный пунктом 19.1 контракта (31.12.2020), и (или) в случае одностороннего отказа государственного заказчика от исполнения контракта (подпункт 20.1.3 контракта) генподрядчик лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом), и к авансу (или его соответствующей части) применяются правила статьи 823 ГК РФ о коммерческом кредите. Проценты за пользование коммерческим кредитом в виде аванса (или его соответствующей части) уплачиваются, начиная со дня, следующего после дня получения аванса (или его соответствующей части), по день фактического исполнения обязательств. Плата за пользование коммерческим кредитом устанавливается в размере одной трехсотой ключевой ставки ЦБ РФ, действующей на день уплаты процентов, от суммы выданного аванса (или его соответствующей части) за каждый день пользования авансом (или его соответствующей частью) как коммерческим кредитом.

Аванс в сумме 573 720 785,60 руб. выплачен генподрядчику платежным поручением от 20.12.2017 N 612838.

Согласно расчету истца размер процентов составил 119 907 644,19 руб. (573 720 785,60 - 0,00) х 1/300 х 5% х 1254 (количество дней пользования авансом с 21.12.2017 по 27.05.2021).

В соответствии с п. 1 ст. 823 ГК РФ договорами, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, может предусматриваться предоставление кредита, в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (коммерческий кредит), если иное не установлено законом.

В соответствии со ст. 823 ГК РФ договорами, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками может быть предусмотрена отсрочка кредитования отсрочка и рассрочка оплаты работ услуг, при этом применяются правила ст. 42 Гражданского кодекса Российской Федерации о займе.

Согласно разъяснениям, изложенным в пунктах 12, 14 постановления Пленумов Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации N 13/14 от 08.10.1998 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами", следует, что согласно статье 823 ГК РФ к коммерческому кредиту относятся гражданско-правовые обязательства, предусматривающие отсрочку или рассрочку оплаты товаров, работ или услуг, а также предоставление денежных средств в виде аванса или предварительной оплаты.

Условиями контракта предусмотрено, что право на начисление процентов за пользование авансом наступает у истца только в случае нарушения ответчиком обязательства по контракту, в частности нарушения срока выполнения работ

Поскольку в данном случае какие-либо виновные действия подрядчика по контракту не установлены, при этом заказчик не ссылается на обстоятельства и не представляет доказательств, что срок выполнения работ был нарушен, по обстоятельствам зависевшем исключительно от действий генподрядчика, генподрядчик не может нести ответственность в виде процентов за пользование коммерческим кредитом.

Кроме того, апелляционный суд учитывает, что срок выполнения обязательств по контракту продлен. Согласно подпункту 1.2. дополнительного соглашения от 30.11.2020 N 4 к контракту обязательства по контракту подлежат исполнению сторонами в срок не позднее 23.12.2023.

Учитывая, что срок исполнения обязательств установлен до 23.12.2023, начисление процентов неправомерно в силу того, что срок исполнения обязательств не наступил.

При таких обстоятельствах, решение Арбитражного суда города Москвы от 05.05.2023 по делу N А40-10481/23 подлежит отмене.

Руководствуясь ст. ст. 110, 267-269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 05.05.2023 по делу N А40-10481/23 отменить.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать с Министерства обороны Российской Федерации в пользу к ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" расходы по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 3 000 руб. 00 коп.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Б. Семёнова

Судьи

О.Н. Семикина Е.Е. Кузнецова