Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 июня 2023 г. N 09АП-31514/23 по делу N А40-288716/2021

г. Москва

20 июня 2023 г.

Дело N А40-288716/21

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июня 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 июня 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Фриева А.Л.,

судей Титовой И.А., Новиковой Е.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ветух А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ГАММАГРУПП" на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 24.03.2023 по делу N А40-288716/21, по иску ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ НПО "РЕМТЕПЛО" (141006, МОСКОВСКАЯ ОБЛАСТЬ, МЫТИЩИ ГОРОД, ОЛИМПИЙСКИЙ ПРОСПЕКТ, ДОМ 54, ОФИС 1, ОГРН: 1037739264804, Дата присвоения ОГРН: 28.01.2003, ИНН: 7705118597) к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ГАММАГРУПП" (108813, РОССИЯ, МОСКВА Г., ПОСЕЛЕНИЕ МОСКОВСКИЙ ВН.ТЕР.Г., МОСКОВСКИЙ Г., МОСКОВСКИЙ Г., ХАБАРОВА УЛ., Д. 15, СТР. 2, ОГРН: 1037723025339, Дата присвоения ОГРН: 24.06.2003, ИНН: 7723339447)

третье лицо: Временный управляющий ООО НПО "Ремтепло" - Иванова В.В.

о взыскании задолженности по договору N 02/04/0379-16 от 01.12.2016 г. в размере 36 511 942, 57 руб., задолженности по выплате гарантийного удержания в размере 5 641 478, 96 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: Макаренко А.А. по доверенности от 07.02.2023, Солдатенко С.В. по доверенности от 18.04.2022,

от третьего лица: Ушаков С.А. по доверенности от 09.02.2022, Переверзев Д.И. по доверенности от 09.03.2022,

УСТАНОВИЛ:

ООО НПО "Ремтепло" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "Гамма-Групп" (далее - ответчик) о взыскании задолженности по договору N 02/04/0379-16 от 01.12.2016 в размере 36 511 942,57 руб., задолженности по выплате гарантийного удержания в размере 5 641 478, 96 руб., с учетом уточнений принятых в порядке ст. 49 АПК РФ.

Исковое заявление мотивировано ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по оплате выполненных работ, а также гарантийного удержания.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.03.2023 исковые требования удовлетворены в части взыскания 36 511 942,57 руб. долга.

Ответчик, не согласившись с решением суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда в части удовлетворения иска отменить и принять по делу новый судебный акт, которым исковые требования оставить без удовлетворения.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы и просил ее удовлетворить.

Представитель истца в судебном заседании просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что имеются основания для изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 24.03.2023.

Как следует из материалов дела, между ООО "Гамма-Групп" (Заказчик") и ООО НПО "Ремтепло" (Подрядчик) был заключен договор строительного подряда N 02/04/0379-16 от 01.12.2016 на выполнение строительно-монтажных работ на объекте капитального строительства: "Водогрейная котельная с тепловой мощностью 130 Гкал/час по адресу: г. Москва, НАО, г. Московский" на земельном участке с кадастровым номером 50:21:0110205:596 общей площадью 15 217 кв.м.

В соответствии с Дополнительным соглашением N 12 от 01.01.2019 и дополнительным соглашением N14 от 06.11.2019 стоимость работ по Договору составляет 280 682 119,32 руб.

В целях сдачи выполненных строительно-монтажных работ (СМР) 15.10.2021 письмом N 142 истец направил в адрес ответчика КС-2 и КС-3 от 15.04.2020 на общую стоимость работ 16 301 083,73 руб.

Ответчик в своем письме N 117-35/21-исх от 28.10.2021 в приемке СМР отказал, сославшись на факт выполнения работ не в полном объеме, а именно не выполнены пуско-наладочные работы (ПНР), а также сослался на свои предыдущие письма: N 117-15/20-исх от 28.04.2020, N 117-31/20-исх от 18.08.2020, N 117-36/20-исх от 14.10.2020.

В целях сдачи выполненных пуско-наладочных работ 06.11.2021 письмом N 145 истец направил в адрес ответчика КС-2 и КС-3 от 22.09.2020 общей стоимостью 21 571 400,81 руб.

Ответчик в своем письме N 117-36/21-исх от 23.11.2021 в приемке ПНР отказал, сославшись на факт невыполнения истцом ПНР в полном объеме.

Поскольку сумма задолженности по указанным актам оплачена не была, истец обратился в суд с настоящим исковым заявлением.

Удовлетворяя исковые требования в части взыскания 36 511 942,57 руб. задолженности суд первой инстанции исходил из следующего.

Так, сумма задолженности 36 511 942,57 руб. образуется по акту формы КС-2, справке формы КС-3 N 22 от 15.04.2020 на сумму 16 301 083,73 руб., по акту формы КС-2, справке формы КС-3 N 23 от 22.09.2020 на сумму 21 571 400,81 руб.

С учетом суммы гарантийного удержания по указным актам оплате подлежали суммы 16 019 111,80 руб. - акт по форме КС-2, КС-3 N 22 и 20 492 830,77 руб. - акт по форме КС-2, КС-3 N 23 (16 019 111,8+20492830,77 = 36 511 942,57). Указанная сумма в размере 36 511 942,57 руб. является предметом настоящего спора, а также сумма гарантийного удержания в размере 5 641 478, 96 руб.

По акту формы КС-2, справки формы КС-3 N 23 от 22.09.2020 на сумму 21 571 400,81 руб. судом первой инстанции назначена судебная экспертиза, согласно выводам которой пусконаладочные работы выполнены ООО НПО "Ремтепло" в объеме Локальной сметы и акта КС-2 N 51 от 22.09.202 года (справки КС-3 N 23 от 22.09.2020) на сумму 21 571 400,81 руб. Выявленные несоответствия являются устранимыми и на момент настоящего исследования устранялись Заказчиком ООО "Гамма-Групп". Результат фактически выполненных пусконаладочных работ оформлен надлежащим образом и может использоваться в целях, указанных в договоре N 02/04/0379-16 от 01.12.2016.

С учетом выводов проведенной по делу судебной экспертизы, суд первой инстанции пришел к выводу о необходимости удовлетворения требования о взыскании задолженности актам формы КС-2, справки формы КС-3 N 23 от 22.09.2020 на сумму 21 571 400,81 руб.

Между тем судом первой инстанции не учтено следующее.

Согласно п. 3.1 договора цена договора (280 682 119,32 рублей в редакции дополнительного соглашения N 14 от 06.11.2019) не подлежит увеличению и покрывает все расходы подрядчика, включая пуско-наладочные работы, а, следовательно, является твердой (п.4. ст. 709 ГК).

При этом пуско-наладочные работы были включены в цену договора и входили в перечень работ по договору. Так, раздел договора "Термины и их толкование" (стр.1) содержит определение понятия "Работы", выполнение которых поручено истцу (п. 1.1 договора), включающие в себя подготовительные, строительно-монтажные, пуско-наладочные и иные виды работ.

Пункт 1.7 договора определяет результат работ как введенная в эксплуатацию и с положительным результатом пуско-наладочных работ водогрейная котельная.

Абзац 2 п. 3.1 договора указывает, что цена договора включает в себя причитающееся последнему (примечание: истцу/подрядчику) вознаграждение, расходы по обязательствам и обязанностям всех видов и рисков, которые входят в выполнение и обеспечение выполнения обязательств подрядчика, предусмотренных договором.

Пункт 9.6 договора обязывает подрядчика обеспечить в процессе сдачи результата производство пуско-наладочных работ с пробной эксплуатацией.

Кроме того, согласно п. 14 приложения N 2 к договору "График производства работ" определяет сроки выполнения подрядчиком пуско-наладочных работ (строка 14 графика).

Пункт 9 приложения N 9 к договору "Перечень работ и оформляемых подрядчиком документов" определяет зону ответственности подрядчика в выполнении пуско-наладочных работ.

В сметных расчетах стороны не выделяли отдельных разделов о стоимости пуско-наладки смонтированного оборудования, поскольку по характеру работ предполагалось совместное выполнение ПНР и СМР. Поэтому в п. 1.7 договора стороны указали, что надлежащим результатом выполненных подрядчиком работ является введенный в эксплуатацию и с положительным результатом пуско-наладочных работ объект.

Исходя из указанного и приведенных условий договора пуско-наладка является неотъемлемой и завершающей стадией строительно-монтажных работ, и ее стоимость входила в общую стоимость работ по договору и ее стоимость не выделена самостоятельно.

Согласно п. 3.3 договора в случае если подрядчик приступил к выполнению дополнительных работ без предварительного согласования с заказчиком, такие работы не подлежат дополнительной оплате и риск несения расходов на их выполнение принимает на себя подрядчик.

В соответствии со ст. 16.1 договора любая договоренность между сторонами, влекущая за собой новые обстоятельства, не предусмотренные договором, считается действительной, если она подтверждена сторонами в письменной форме в виде документа, подписанного сторонами.

В соответствии с положениями статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. При этом односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно пункту 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса. Причем цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (пункт 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 5 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Причем подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

В силу пунктов 1, 2 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. При этом договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна представить соответствующую документацию.

Согласно пункту 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. Причем при неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

Для выполнения каких-либо дополнительных работ, не предусмотренных договором, между сторонами должно было быть заключено дополнительное соглашение, однако соответствующих доказательств, свидетельствующих о согласовании объема и стоимости дополнительных работ с уполномоченными лицами заказчика, истцом в материалы дела не представлено.

Не согласовав в установленном законом и условиями договора порядке необходимость увеличения цены договора, но выполнив эти работы, подрядчик принял на себя риск неблагоприятных последствий, а подписанные подрядчиком в одностороннем порядке акты выполненных дополнительных работ при отсутствии согласия заказчика на их проведение не могут рассматриваться в качестве основания для оплаты спорных работ в соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Поскольку увеличение цены договора не было согласовано в порядке, предусмотренном статьей 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также не оформлены дополнительным соглашением, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости отказа в удовлетворении требования о взыскании задолженности актам формы КС-2, справки формы КС-3 N 23 от 22.09.2020 на сумму 21 571 400,81 руб.

Кроме того, суд апелляционной инстанции не находит оснований для взыскания суммы долга по актам формы КС-2, справки формы КС-3 N 22 от 15.04.2020 на сумму 16 301 083,73 руб.

При этом ответчик произвел соответствующую корректировку для целей вычитания их стоимости из общей стоимости работ, составив локальную смету и отразив стоимость ПНР в акте КС-2 N 48, КС-3 N 22 от 30.09.2020 (т. 4, л. д. 4-22).

При досрочном прекращении договора и комиссионной приемке итогового результата выполненных работ, не выполненные пуско-наладочные работы были исключены ("сминусованы") при подведении баланса встречных обязательств сторон, что отраженно в указанных КС-2 N 48, КС-3 N 22 от 30.09.2020. (размер возмещения ООО НПО "Ремтепло" составил 6 256 932,76 руб.).

В рамках дела N А40-76671/2021 был рассмотрен иск ООО НПО "Ремтепло" к ООО "Гамма-Групп" о взыскании задолженности по оплате выполненных работ по договору на разработку проектной документации N 02/05/0436-15 от 09.12.2015 в размере 1 064 166,76 рублей, а также 903 405,48 руб. пени.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 27.09.2021, вступившим в законную силу, иск удовлетворен в части 691 170,74 руб. задолженности, 691 170,74 руб. пени.

При этом суд установил, что уведомлением от 26.11.2020 ООО "Гамма Групп" был произведен зачет встречных однородных требований (задолженность ООО НПО "Ремтепло" в размере 6 256 932 руб. 76 коп., задолженность ООО "Гамма Групп" в размере 5 466 591,15 руб. (гарантийное удержание 5 095 991,14 руб. и 370 600,01 руб. задолженность по оплате выполненных работ по договору N 02/05/0436-15 от 09.12.2015).

Оставшаяся задолженность ООО НПО "РЕМТЕПЛО" в пользу ООО "Гамма Групп" по возврату неосновательно удерживаемых денежных средств, полученных по договору N 02/04/0379-16 от 01.12.2016, составляла 790 341 руб. 61 коп.

Часть обязательств в размере 372 996,02 рублей была прекращена зачетом встречных однородных требований на основании уведомления ООО "Гамма-Групп" от 30.12.2020.

В связи с этим в рамках дела N А40-76671/2021 суды пришли к выводу о том, что исковые требования о взыскании задолженности признаются судом обоснованными в размере 691 170 руб. 74 коп., поскольку данные требования подтверждены материалами дела, а обязательство ответчика по оплате задолженности в размере 372996 руб. 02 коп. прекращено.

Таким образом, в указанном деле арбитражный суд установил обстоятельства, имеющие преюдициальное значение, а именно, что часть спорных обязательств сторон была прекращена зачетом встречных однородных требований на основании уведомления ООО "Гамма-Групп" от 26.11.2020. Указанным уведомлением, составленным после прекращения договорных отношений сторон и подведения балансового сальдо по договору N 02/04/0379-16 от 01.12.2016 с учетом справки КС-3 N 22 от 30.09.2020 и гарантийного удержания, обязательства по которым прекращены.

В судебных актах по делу N А40-76671/2021 с учетом произведенного зачета 26.11.2020 указано, что задолженность ООО НПО "РЕМТЕПЛО" в пользу ООО "Гамма Групп" по возврату неосновательно удерживаемых денежных средств, полученных по договору N 02/04/0379-16 от 01.12.2016 составляет 790 341 руб. 61 коп. Возражений на совершенный зачет от истца не поступало. Зачет как односторонняя сделка не был оспорен истцом в судебном порядке.

Суды указали, что указанные условия зачета существовали на момент заявления ответчиком о зачете и признали заявленный ответчиком зачет правомерным.

Принимая во внимание, что в результате проведённой сторонами после досрочного прекращения договора итоговой комиссионной приемки результата работ образовалось балансовое сальдо - переплата ответчиком фактически выполненных работ (сумма принятых работ с учетом гарантийных удержаний была меньше предоставленного объема авансирования), т.е. оплата стоимости принятых и завершающих строительно-монтажных работ в сумме 16 301 083,73 рублей, входящих в предмет рассматриваемого судебного спора, а также гарантийного удержания прекращены сальдированием.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости отказа в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

С учетом вышеизложенного решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Расходы по уплате госпошлины относятся на истца в соответствии со статьями 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 24.03.2023 по делу N А40-288716/2021 изменить, изложив в следующей редакции:

В удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью НПО "Ремтепло" (ИНН: 7705118597) в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в размере 200 000 руб.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью НПО "Ремтепло" (ИНН: 7705118597) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Гамма-Групп" (ИНН: 7723339447) судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 3 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Л. Фриев

Судьи

Е.М. Новикова И.А. Титова