Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 июня 2023 г. N 20АП-2711/23 по делу N А62-10093/2022

г. Тула

21 июня 2023 г.

Дело N А62-10093/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июня 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 июня 2023 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мордасова Е.В., судей Тимашковой Е.Н. и Холодковой Ю.Е., при ведении протокола судебного заседания секретарем Федоровой Ю.Ю., рассмотрев в открытом судебном заседании, проводимом путем использования информационной системы "Картотека арбитражных дел" (веб-конференция), апелляционные жалобы управления Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области и Сергеева Николая Алексеевича на решение Арбитражного суда Смоленской области от 16.03.2023 по делу N А62-10093/2022 (судья Печорина В.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Авторусь Ритейл" (г. Москва, ОГРН 1027739824958, ИНН 7727168520) к управлению Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (г. Смоленск, ОГРН 1026701444615, ИНН 6730031796) о признании недействительным решения от 06.09.2022 N 067/05/18-335/2022, третьи лица, не заявляющее самостоятельные требования относительно предмета спора: Сергеев Николай Алексеевич (г. Смоленск), Сергеева Татьяна Сергеевна (г. Москва);

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Авторусь Ритейл" - Шаталов Д.А. (доверенность от 20.05.2022 N 434, паспорт, диплом);

иные лица, участвующие в деле, в суд апелляционной инстанции своих представителей не направили, о времени и месте рассмотрения жалобы извещены надлежащим образом;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "АВТОРУСЬ РИТЕЙЛ" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (далее - управление) о признании недействительным решения от 06.09.2022 N 067/05/18-335/2022.

Определением суда к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Сергеев Николай Алексеевич, Сергеева Татьяна Сергеевна.

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 16.03.2023 решение управления от 06.09.2022 N 067/05/18-335/2022 о признании распространенной рекламы ненадлежащей, вынесенное в отношении общества, признано недействительным.

Не согласившись с состоявшимся судебным актом, управление и Сергеев Н.А. обратились в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобами, в которых просят отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей позиции Сергеев Н.А. указывает, что не мог отказаться от получения рекламы, поскольку у него не было аккаунта на сайте общества, не было ни логина, ни пароля для входа на сайт; считает, что в его действиях отсутствует злоупотребление правом; полагает, что общество сознательно пренебрегло своей обязанностью по проверке адресов электронной почты получателей рекламы; апеллянт - управление ссылается на то, что реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а жалобу - без удовлетворения.

Проверив в порядке, установленном ст. 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), законность обжалуемого судебного акта, Двадцатый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для его отмены в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, в управление 19.05.2022 поступило заявление гр. Сергеева Н.А. о возможном нарушении ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ), выразившемся в направлении ему рекламы посредством сетей электросвязи без его предварительного согласия.

Согласно заявлению Сергеева Н.А., 19.05.2022 в 9:00 на электронную почту sergeev@mail.ru поступило электронное e-mail-сообщение, содержащее рекламу общества, с темой письма: "Товары, которые пользуются спросом" от отправителя "info.autorus.ru" с электронной почты news@info.autorus.ru с информацией рекламного характера о товарах, реализуемых в магазине АВТОРУСЬ. В теле письма содержалась следующая информация: "Цены на товары, указанные в настоящей рассылке действительны на момент отправки данного письма. Настоящая рассылка не является офертой. Актуальная информация о цене и наличии товара представлена на сайте autorus.ru. Вы получили это письмо, потому что зарегистрированы на сайте autorus.ru. Данное письмо не требует ответа. ООО "АВТОРУСЬ РИТЕЙЛ". 117186, г. Москва, ул. Нагорная, д. 33, корп. 1. ОГРН 1027739824958".

Сергеев Н.А. указал, что не пользовался услугами рекламораспространителя, не регистрировался на его сайте и не давал своего согласия на получение рекламной информации.

Управление, рассмотрев дело, возбужденное по признакам нарушения требований ч. 1 ст. 18 Закона N 38-ФЗ, решением от 06.09.2022 N 067/05/18-335/2022 признало ненадлежащей распространенную обществом рекламу о товарах, реализуемых в магазинах АВТОРУСЬ; а общество - нарушившим требования ч. 1 ст. 18 Закона N 38-ФЗ.

Общество, полагая, что решение управления является незаконным, обратилось в Арбитражный суд Смоленской области.

Рассматривая заявление и удовлетворяя требование общества, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с ч. 1 ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

В силу ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200 АПК РФ и п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов и органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно ч. 1 ст. 65 и ч. 5 ст. 200 АПК РФ орган, должностное лицо должны доказать соответствие их решения, действия (бездействия) закону; обязанность по доказыванию нарушения оспариваемым решением, действием (бездействием) прав и законных интересов возлагается на лицо, обратившееся в суд за его оспариванием.

Пунктом 1 ст. 3 Закона N 38-ФЗ установлено, что рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" электросвязь - любые излучения, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным адресатам.

В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретную электронную почту лица, предполагается диспозицией ч. 1 ст. 18 Закона N 38-ФЗ и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер распространенного e-mail-сообщения.

Таким образом, информация, распространенная посредством отправки на электронную почту sergeev@mail.ru отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством e-mail-сообщения; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

Согласно ч. 1 ст. 18 Закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. Реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Вместе с тем, Закон N 38-ФЗ не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в п. 15 постановления Пленума от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В целях защиты прав и законных интересов абонента при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.

Как следует из материалов дела, на сайте общества была произведена регистрация пользователя с использованием электронной почты sergeev@mail.ru; анкета заполнялась от имени Владимира Сергеева, при этом:

- пользователем были указаны персональные данные: фамилия, имя, мобильный телефон и адрес электронной почты;

- при регистрации на сайте общества пользователь прошел "Процесс регистрации пользователя", при котором подтвердил свой номер телефона, сообщил персональные данные, задал пароль для своей учетной записи;

- пользователь принял решение по участию в программе лояльности АВТОРУСЬ.КЛУБ, которое является добровольным, что подтверждается тем, что пользователь не снял галочку с пункта "Хочу участвовать в программе лояльности АВТОРУСЬ.КЛУБ и принимаю правила клуба";

- после вступления в АВТОРУСЬ.КЛУБ, пользователь продолжил совершать активные действия - заполнил анкету, где указал свои имя, фамилию, E-mail, дату рождения и пол;

- данные, указанные пользователем удостоверены проверочным кодом, который пришел ему в смс-сообщении.

Таким образом, все возможные меры для идентификации лица, заполнившего анкету, обществом были приняты, и до даты возбуждения управлением дела у общества не было оснований считать данные, указанные в анкете участником, недостоверными.

В соответствии с п. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

Следовательно, все действия, совершенные под учетной записью пользователя, считаются произведенными самим пользователем, за исключением случаев, когда пользователь уведомил общество о несанкционированном доступе с использованием учетной записи пользователя и / или о любом нарушении конфиденциальности своих средств доступа к учетной записи.

С учетом презюмируемой добросовестности любого участника гражданского оборота обществом разработано и размещено на сайте "Пользовательское соглашение", с которыми пользователь согласился и принял его при регистрации.

В разделах 2, 3 "Пользовательского соглашения" указано, что администрация сайта может устанавливать для пользователей рассылку информации, связанной с заказами, графиками работы своих розничных магазинов, проводимыми акциями и иной необходимой информацией. Рассылка осуществляется посредством sms-сообщений или электронной почты. Необходимая контактная информация предоставляется пользователем при регистрации. Любая информация и / или данные, которые пользователь предоставляет, считаются правдивыми, правильными и предоставленными конкретным пользователем. Пользователь несет ответственность за убытки и любые риски, связанные с предоставлением неверной, ложной и/или фальсифицированной информации и / или данных, и не может ссылаться на любые ошибки в такой информации и / или данных в дальнейшем.

Таким образом, совершение такого порядка действий не может быть случайным и регистрация на сайте в качестве члена клуба подтверждает согласие пользователя на участие в программе клуба, в том числе, на получение рекламы. При этом пользователю предоставлено право путем проставления соответствующей отметки на сайте отказаться от рассылки рекламы.

Тот факт, что обществом не проведена верификация электронной почты пользователя не может свидетельствовать о вине общества, поскольку, как справедливо отметил суд первой инстанции, нормами законодательства Российской Федерации определен ограниченный перечень лиц, которым рекомендовано или в чьи обязанности входит в целях идентификации подтверждать принадлежность адреса электронной почты или абонентского номера телефона конкретному физическому лицу; общество к перечню таких лиц не относится, проверить информацию о владельцах адресов электронной почты через почтовые серверы не имеет возможности, так как информация о владельце адреса электронной почты в силу ст. 7 Федерального закона от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных" и ч. 2 ст. 9 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" относится к защищаемой информации, доступ к которой обществу не предоставлен.

С учетом изложенного, вопреки доводам апеллянтов, направление рекламных сообщений на адрес электронной почты Сергеева Н.А. возникло не в результате виновных действий общества, а по причине представления недостоверной информации со стороны пользователя "Владимира Сергеева".

Кроме того, Сергеевым Н.А. не представлено доказательств, что он с целью прекращения поступления на адрес его электронной почты рекламных сообщений предпринимал попытки "отписаться" от их получения.

Согласно постановлению Конституционного Суда РФ от 24.06.2009 N 11-П необходимым элементом общего понятия состава правонарушения и предпосылкой возложения юридической ответственности является вина привлекаемого к ней лица. Административный орган не может ограничиваться формальной констатацией лишь факта нарушения установленных законом правил, не выявляя иные связанные с ним обстоятельства, в том числе наличие или отсутствие вины соответствующих субъектов.

В данном случае пользователь "Владимир Сергеев" самостоятельно указал сведения о себе, включая адрес электронной почты sergeev@mail.ru, на которую выразил желание получать письма от общества, при этом авторизовался на сайте, совершал покупки, в связи с чем у общества не возникло сомнений, что распространение рекламы осуществляется действительному члену клуба "Программа лояльности".

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование общества и признал решение управления недействительным.

Доводы апеллянта не могут быть признаны обоснованными, так как, не опровергая выводов суда первой инстанции, сводятся к несогласию с оценкой установленных судом обстоятельств по делу, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

Неправильного применения судом норм процессуального права, являющегося в соответствии с ч. 4 ст. 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 16.03.2023 по делу N А62-10093/2022 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.В. Мордасов

Судьи

Е.Н. Тимашкова Ю.Е. Холодкова