Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 июня 2023 г. N 09АП-33873/23 по делу N А40-283725/2022

г. Москва

21 июня 2023 г.

Дело N А40-283725/22

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июня 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 июня 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: И.А.Чеботаревой,

судей:	И.В.Бекетовой, Т.Б.Красновой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.С. Криворотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу Агентства государственного заказа Красноярского края

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.04.2023 по делу N А40-283725/22 (92-2247)

по заявлению АО "ГЕРМАНИЙ", Агентства государственного заказа Красноярского края

к ФАС России

третьи лица: 1) КГКУ "Управление капитального строительства", 2) ООО "Строй-Холдинг", 3) ЭТП Газпромбанк,

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Шарпатых Р.О. по дов. от 21.11.2022;
от третьего лица:	1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен; 3) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

АО "ГЕРМАНИЙ", Агентство государственного заказа Красноярского края (далее - заявители) обратились в арбитражный суд с заявлением к ФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании незаконным решения ФАС России от 30.09.2022 по делу N 28/06/105-3045/2022.

Решением суда от 05.04.2023 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Агентство государственного заказа Красноярского края обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Агентство считает п. 2 резолютивной части решения ФАС России от 30.09.2022 N 28/06/105-3045/2022 незаконным, необоснованным и несоответствующим фактическим обстоятельствам дела, так как наименование каждой графы таблиц графика выполнения строительно-монтажных работ и оплаты выполненных по контракту работ, а также информация, указанная под табличной частью указанных графиков, полностью соответствует положениям Методики. Агентство полагает, что размещение проектов графиков в виде табличной формы в ЕИС вместе с извещением о закупке является надлежащим исполнением приказа Минстроя России от 05.06.2018 N 336/пр.

Отзывы на апелляционную жалобу не представлены.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Представители заявителей и третьих лиц в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Принимая во внимание изложенное, положения части 5 статьи 268 АПК РФ, пункта 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", а также учитывая отсутствие соответствующих возражений со стороны ответчика, законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверяется судом апелляционной инстанции только в обозначенной обжалуемой части.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Агентством, как уполномоченным органом по размещению закупок, на основании заявки заказчика (Краевое государственное казенное учреждение "Управление капитального строительства" - далее КГКУ "УКС", заказчик) размещено извещение о проведении аукциона ЭА-N -13010/22 "Выполнение работ по строительству объекта капитального строительства: Поликлиника в п. Емельяново, Емельяновского района" (извещение N 0119200000122011292).

В ФАС России поступила жалоба АО "Германий" на действия комиссии по осуществлению закупок.

ФАС России рассмотрела жалобу АО "Германий" на действия комиссии по осуществлению закупок КГКУ "Управление капитального строительства" (далее - Комиссия по осуществлению закупок) при проведении КГКУ "Управление капитального строительства" (далее - Заказчик), Агентством государственного заказа Красноярского края (далее - Уполномоченный орган), Комиссией по осуществлению закупок, ЭТП Газпромбанк (далее - Оператор электронной площадки) электронного аукциона на проведение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства: поликлиника в п. Емельяново, Емельяновского района (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее -ЕИС) - 0119200000122011292).

30.09.2022 по результатам рассмотрения жалобы заказчик и уполномоченный орган признаны нарушившими ч. 7 ст. 110.2 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Полагая, что Решение является незаконным, заявители обратились в арбитражный суд с заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое решение действующему законодательству не противоречит, доказательств нарушения прав и законных интересов заявителя не представлено.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В результате рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки Комиссия ФАС России установила следующее.

В соответствии с Извещением, протоколами, составленными в ходе проведения Аукциона:

1) Извещение размещено в ЕИС - 29.08.2022;

2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - электронный аукцион;

3) начальная (максимальная) цена контракта - 1 077 151 389,62 руб.;

4) источник финансирования - бюджет Красноярского края, КБК -13009020170080100414, 1300902017N953650414;

5) дата окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе - 15.09.2022;

6) на участие в Аукционе подано 2 заявки от участников закупки;

7) дата проведения процедуры подачи предложений о цене контракта - 15.09.2022;

8) предложения о цене контракта подавали 2 участника закупки;

9) в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 52 Закона о контрактной системе Аукцион признается несостоявшимся, поскольку по результатам рассмотрения заявок на участие в закупке только одна заявка на участие в закупке соответствует требованиям, установленным в Извещении об осуществлении закупки;

10) в соответствии с протоколом подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 19.09.2022 N ИЭА1 (далее - Протокол) государственный контракт заключается с участником закупки с идентификационным номером заявки "21" по цене контракта в размере 1.071.765.632,67 руб.

В соответствии с частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг дополнительные требования, в том числе к наличию: финансовых ресурсов для исполнения контракта; на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов для исполнения контракта; опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации; необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения контракта.

Согласно части 4 статьи 31 Закона о контрактной системе в случае установления Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе дополнительных требований к участникам закупок заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования.

Указанные дополнительные требования, а также перечень документов, подтверждающих соответствие участников закупки таким требованиям, установлены постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2021 N 2571 "О дополнительных требованиях к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также об информации и документах, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям, и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений актов Правительства Российской Федерации" (далее -Постановление N 2571).

В соответствии с позицией 7 приложения к Постановлению N 2571 (далее -Приложение) к участникам закупки на выполнение работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства, за исключением линейного объекта предъявляются дополнительные требования о наличии у участника закупки следующего опыта выполнения работ:

1) опыт исполнения договора строительного подряда, предусматривающего выполнение работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства (за исключением линейного объекта);

2) опыт выполнения участником закупки, являющимся застройщиком, работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства (за исключением линейного объекта).

При этом цена выполненных работ по договору, предусмотренных пунктами 1 и 2 позиции 7 Приложения, должна составлять не менее 30 процентов начальной (максимальной) цены контракта, заключаемого по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя), если начальная (максимальная) цена контракта составляет или превышает 500 млн. рублей.

К документам, подтверждающим соответствие участников закупки дополнительным требованиям по пункту 1 позиции 7 Приложения, относятся:

1) исполненный договор;

2) акт приемки объекта капитального строительства, а также акт выполненных работ, подтверждающий цену выполненных работ, если акт приемки объекта капитального строительства не содержит цену выполненных работ;

3) разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых такое разрешение не выдается в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности) или решение о технической готовности линейного объекта инфраструктуры к временной эксплуатации.

К документам, подтверждающим соответствие участников закупки Дополнительным требованиям по пункту 2 позиции 7 Приложения относятся:

раздел 11 "Смета на строительство объектов капитального строительства" проектной документации;

разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию или решение о технической готовности линейного объекта инфраструктуры к временной эксплуатации.

Согласно подпункту "н" пункта 1 части 1 статьи 43 Закона о контрактной системе для участия в конкурентном способе заявка на участие в закупке, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе, должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника закупки требованиям, установленным пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, документы, подтверждающие соответствие участника закупки дополнительным требованиям, установленным в соответствии с частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 3 части 6 статьи 43 Закона о контрактной системе при проведении электронных процедур документы, подтверждающие соответствие участника закупки дополнительным требованиям, установленным в соответствии с частью 2 или 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе, и предусмотренные подпунктом "н" пункта 1 части 1 статьи 43 Закона о контрактной системе, не включаются участником закупки в заявку на участие в закупке. Такие документы в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе, направляются (по состоянию на дату и время их направления) заказчику оператором электронной площадки из реестра участников закупок, аккредитованных на электронной площадке.

Согласно Извещению предметом закупки является строительство объекта капитального строительства, в связи с чем, Заказчиком установлены дополнительные требования к участникам закупки в соответствии с позицией 7 Приложения.

В соответствии с подпунктом "а" пункта 1 части 11 статьи 48 Закона о контрактной системе не позднее двух рабочих дней со дня, следующего за днем получения вторых частей заявок на участие в закупке, информации и документов в соответствии с пунктом 2 части 10 статьи 48 Закона о контрактной системе, но не позднее даты окончания срока рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в закупке, установленной в извещении об осуществлении закупки члены комиссии по осуществлению закупок рассматривают вторые части заявок на участие в закупке, а также информацию и документы, направленные оператором электронной площадки в соответствии с пунктом 2 части 10 статьи 48 Закона о контрактной системе, и принимают решение о признании второй части заявки на участие в закупке соответствующей требованиям извещения об осуществлении закупки или об отклонении заявки на участие в закупке.

Согласно пункту 3 части 12 статьи 48 Закона о контрактной системе при рассмотрении вторых частей заявок на участие в закупке соответствующая заявка подлежит отклонению в случае несоответствия участника закупки требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки в соответствии с частью 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки в соответствии с частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе.

В соответствии с Протоколом заявка Заявителя-1 признана не соответствующей требованиям Извещения и Закона о контрактной системе по следующему основанию: "В подтверждение соответствия вышеуказанным требованиям участник направил договор субподряда от 12.02.2020 N 163/216, тогда как договор субподряда не является подтверждением соответствия участника аукциона требованиям, установленным Постановлением Правительства РФ от 29.12.2021 N 2571".

Комиссией ФАС России установлено, что Оператором электронной площадки в реестре участников закупки в качестве подтверждения наличия опыта выполнения работ в соответствии с позицией 7 Приложения размещены, в том числе следующие документы, направленные Заявителем Оператору электронной площадки:

копия договора от 12.02.2020 N 163/216, заключенного между АО "Производственное объединение "Уральский оптико-механический завод" им. Э.С. Яламова" и Заявителем-1, на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Реконструкция и расширение Красноярского онкологического диспансера в г. Красноярске" на сумму 758 730 704,80 руб. (далее - Договор);

копия дополнительного соглашения от 29.07.2022 N 9 к Договору, заключенного между АО "Производственное объединение "Уральский оптико-механический завод" им. Э.С. Яламова" и Заявителем-1, согласно которому цена Договора составляет 900 000 000 руб.;

копии актов о приемке выполненных работ по формам N N КС-2, 3 на общую сумму 900 000 000 руб.;

копии актов приемки законченного строительством объекта по форме N КС-11 от 30.08.2022 NN 1, 1;

копия разрешения на ввод объекта в эксплуатацию от 31.08.2022 N 24-308-1-2020.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 706 ГК РФ если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

В силу пункта 3 статьи 706 ГК РФ генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда.

Комиссией ФАС России установлено, что Договор заключен в рамках исполнения обязательств по государственному контракту от 31.12.2019 N 499-01.1-19/01192000001190103800002, заключенному между КГКУ "Управление капитального строительства" и АО "Производственное объединение "Уральский оптико-механический завод" им. Э.С. Яламова" на сумму 1 380 689 320.11 руб.

Представители Заказчика, Уполномоченного органа на заседании Комиссии ФАС России пояснили, что согласно акту приемки законченного строительства объекта от 30.08.2022 N 1 Заявитель-1 по Договору выступал в качестве генерального субподрядчика, в качестве генерального подрядчика указано АО "Производственное объединение "Уральский оптико-механический завод" им. Э.С. Яламова".

При этом лицо, выполнявшее в качестве субподрядчика строительно-монтажные работы на объекте капитального строительства, не может признано лицом, имеющим опыт строительства объекта капитального строительства в совокупном объеме возникающих обязательств, поскольку в силу пункта 3 статьи 706 ГК РФ генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком, а перед субподрядчиком -ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда. Кроме того, обеспечение исполнения контракта предоставляется генеральным подрядчиком (АО "Производственное объединение "Уральский оптико-механический завод" им. Э.С. Яламова") заказчику (КГКУ "Управление капитального строительства").

Таким образом, Комиссия ФАС России, изучив представленные документы и информацию, пришла к выводу, что Заявителем не представлен опыт выполнения работ в соответствии с позицией 7 Приложения, в связи с чем, действия Комиссии по осуществлению закупок не противоречат положениям Закона о контрактной системе.

Кроме того, представитель Заявителя на заседании Комиссии ФАС России не представил документы и сведения, свидетельствующие об обратном, в связи с чем довод Заявителя не нашел своего подтверждения.

При этом необходимо отметить, что с 01.01.2022 со вступлением в силу Постановления N 2571, утратило силу постановление Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" (далее - Постановление N 99), в соответствии с которым устанавливались дополнительные требования к участникам закупки, предусмотренные частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе, в связи с чем для разрешения вопроса о законности Решения и Предписания необходимо руководствоваться сложившейся практикой Верховного суда Российской Федерации по аналогичному вопросу, сфера регулирования которого, подпадала под действие Постановления N 99.

Довод Агентства государственного заказа Красноярского края об отсутствии нарушений части 7 статьи 110.2 Закона о контрактной системе в действиях Уполномоченного органа несостоятелен ввиду следующего.

В соответствии с пунктом 5 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе извещение об осуществлении закупки должно содержать проект контракта.

В силу части 6 статьи 110.2 Закона о контрактной системе объем, содержание работ по контрактам, предметом которых являются строительство, реконструкция объектов капитального строительства, определяются проектной документацией объектов капитального строительства, а также иной технической документацией, предусмотренной такими контрактами. При этом выполнение работ по таким контрактам осуществляется в соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных работ, являющимся обязательным приложением к таким контрактам.

В соответствии с частью 6.1 статьи 110.2 Закона о контрактной системе оплата выполненных работ осуществляется в пределах цены контрактов, предметом которых являются строительство, реконструкция объектов капитального строительства, в соответствии с их сметой в сроки и в размерах, которые установлены таким контрактом или графиком оплаты выполненных по контракту работ (при наличии) с учетом графика выполнения строительно-монтажных работ и фактически выполненных подрядчиком работ.

Частью 7 статьи 110.2 Закона о контрактной системе установлено, что методики составления сметы контракта, графика оплаты выполненных по контракту работ, графика выполнения строительно-монтажных работ утверждаются уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти. Приказом Минстроя России от 05.06.2018 N 336/пр "Об утверждении Методики составления графика выполнения строительно-монтажных работ и графика оплаты выполненных по контракту (договору), предметом которого являются строительство, реконструкция объектов капитального строительства, работ" (далее - Приказ Минстроя N 336/пр) утверждена методика составления графика выполнения строительно- монтажных работ и графика оплаты выполненных по контракту (договору), предметом которого являются строительство, реконструкция объектов капитального строительства (далее - Методика).

Пунктом 3.9 проекта государственного контракта Извещения установлено, что подрядчик обязан разработать и согласовать с Заказчиком проект графика оплаты выполненных работ.

Комиссией ФАС России установлено, что приложение N 2 к государственному контракту содержит форму заполнения графика выполнения строительно-монтажных работ.

Между тем, в соответствии с пунктом 1.4 Методики прямо установлено. что проекты графика выполнения работ и графика оплаты выполненных работ составляются заказчиком одновременно с проектом контракта, являются его приложением и размещаются заказчиком в единой информационной системе в сфере закупок вместе с документацией об осуществлении закупки, извещением о закупке.

Таким образом. Комиссия ФАС России пришла к выводу, что Заказчиком, Уполномоченным органом не размешены графики выполнения строительно-монтажных работ и оплаты выполненных работ, составленные в соответствии с Приказом Минстроя N 336/пр.

Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России правомерно пришла к выводу, что вышеуказанные действия Заказчика, Уполномоченного органа нарушают часть 7 статьи 110.2 Закона о контрактной системе.

Оспариваемое Решение ФАС России не препятствует осуществлению Заявителем предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагает какие-либо незаконные обязанности на Заявителя.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, сводятся к повторению доводов, заявленных Агентством в обоснование своей позиции при рассмотрении дела судом первой инстанции.

При этом данные доводы не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 05.04.2023 по делу N А40-283725/22 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

И.В. Бекетова Т.Б. Краснова