Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 июня 2023 г. N 09АП-30207/23 по делу N А40-14170/2023

г. Москва

20 июня 2023 г.

Дело N А40-14170/23

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июня 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 июня 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: И.В. Бекетовой,

судей:	Т.Б. Красновой, И.А. Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.С. Криворотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Импульсмед"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 12.04.2023 по делу N А40-14170/23

по заявлению ООО "Импульсмед" (ИНН 7717744060)

к ФАС России (ИНН 7703516539)

об оспаривании постановления об административном правонарушении N 22/04/14.32- 78/2022 от 16.12.2022,

при участии:

от заявителя:	Зайцева В.Н. по дов. от 09.06.2023;
от заинтересованного лица:	Стрелкова Н.И. по дов. от 20.12.2022;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Импульсмед" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган) по делу об административном правонарушении N 22/04/14.32-78/2022 от 16.12.2022 о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ в части назначения административного наказания в виде штрафа в размере, превышающем 100 740 руб.

Решением суда от 12.04.2023 заявление ООО "Импульсмед" оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласилось ООО "Импульсмед" и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества поддержал доводы жалобы, представитель ФАС России поддержал обжалуемое решение суда.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав представителей сторон, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, основанием для возбуждения и рассмотрения дела N 22/04/14.32-78/2022 об административном правонарушении и вынесения оспариваемого Постановления ФАС России явилось принятие антимонопольным органом решения от 03.08.2022 по делу N 22/01/11-106/2021 о нарушении антимонопольного законодательства (далее - Решение ФАС России), которым установлен факт нарушения ООО "Фармпост", ООО "Битест", ООО "Медиатрейд", ООО "Импульсмед", ООО "Медгород", ООО "Империя", ООО "Оллтест", ООО "Глобал Парк", ООО "Маджести", ООО "Трастмед", ООО "Нарколаб" пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), что выразилось в заключении и реализации соглашения, которое привело к поддержанию цен в 30 торговых процедурах на поставку диагностических приборов и аппаратов для физического и химического анализа в медицинских целях, сложных диагностических и лабораторных реагентов к ним, химических реактивов, а также иных химических составов и индикаторов.

Указанное обстоятельство определено в качестве повода к возбуждению дела об административном правонарушении частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ.

С учетом правовой позиции, изложенной в абзаце пятом пункта 10.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением

арбитражными судами антимонопольного законодательства", с момента изготовления решения антимонопольного органа в полном объеме антимонопольный орган вправе возбудить дело об административном правонарушении независимо от того, обжаловано ли соответствующее решение в судебном порядке.

Как следует из Решения ФАС России, наличие антиконкурентного соглашения, участником которого являлось ООО "Импульсмед", подтверждается, в том числе следующей совокупностью доказательств:

1) отказом хозяйствующих субъектов от конкурентной борьбы между собой при совместном участии в торгах;

2) временем подачи заявок хозяйствующих субъектов-конкурентов на участие в торгах, которое носит последовательный характер;

3) систематическим совпадением IP-адресов, используемых при подаче заявок на участие в торгах, ценовых предложений и при заключении контрактов;

4) систематическим совпадением свойств файлов заявок на участие в торговых процедурах;

5) систематическим совпадением времени создания и изменения файлов

заявок на участие в торговых процедурах, а также наличием идентичных грамматических ошибок в написании их наименований;

6) электронными цифровыми подписями, полученными всеми участниками антиконкурентного соглашения для обеспечения возможности участия в торговых процедурах, переданными для участия в торгах хозяйствующему субъекту-конкуренту на неопределенный срок;

7) договорами беспроцентного займа, заключенными между хозяйствующими субъектами-конкурентами;

8) совместным организованным поведением при направлении коммерческих предложений, на основании которых заказчиками осуществлялось формирование НМЦК торговых процедур;

9) максимальным уровнем снижения НМЦК на торгах, который заранее определялся для каждой торговой процедуры посредством отправки писем;

10) достигнутым уровнем снижения НМЦК в закупочных процедурах, который не является обычным.

Кроме того, в рамках рассмотрения дела N 22/01/11-106/2021 о нарушении антимонопольного законодательства от ООО "Битест", ООО "Глобал Парк" и ООО "Маджести" в порядке, предусмотренном примечаниями 1 и 5 к статье 14.32 КоАП РФ, поступили заявления о заключении и участии в недопустимом в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашении, в том числе об антиконкурентных действиях ООО "Импульсмед".

Также необходимо отметить, что Решение ФАС России не обжаловалось в судебном порядке.

За нарушение положений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции административная ответственность для хозяйствующих субъектов предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Определением ФАС России от 19.08.2022 N 22/78464/22 возбуждено дело N 22/04/14.32-78/2022 об административном правонарушении. В соответствии с пунктом 4 указанного определения законному представителю Заявителя надлежало явиться 19.09.2022 для дачи объяснений по факту нарушения и для подписания протокола об административном правонарушении.

Копия указанного определения была направлена ООО "Импульсмед" заказным письмом с уведомлением о вручении (почтовый идентификатор 80100175668312), а также посредством электронной почты.

В соответствии с требованиями части 3 статьи 28.5, части 2 статьи 28.2, статьи 25.1 КоАП РФ ФАС России составлен протокол от 19.09.2022 N 22/86709/22 по делу N 22/04/14.32-78/2022 об административном правонарушении, копия которого была вручена защитнику Заявителя по доверенности, присутствовавшему при составлении протокола, о чем сделана отметка на протоколе.

Копия указанного протокола также направлялась в адрес общества заказным письмом с уведомлением (почтовый идентификатор 80099176013699).

Определение о возбуждении дела и протокол по делу N 22/04/14.32-78/2022 об административном правонарушении в отношении Заявителя составлены начальником отдела расследований на торгах Управления по борьбе с картелями ФАС России, который на основании пункта 62 части 2, части 4 статьи 28.3 КоАП РФ и пункта 1 приказа ФАС России от 29.07.2015 N 667/15 "О перечне должностных лиц центрального аппарата Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), управомоченных составлять протоколы об административных правонарушениях", является уполномоченным должностным лицом ФАС России.

Рассмотрение дела N 22/04/14.32-78/2022 об административном правонарушении, о месте, дате и времени которого ООО "Импульсмед" было уведомлено определением от 25.11.2022 (исх. от 25.11.2022 N ПИ/107017/22) о назначении времени и месте рассмотрения дела N 22/04/14.32-78/2022 об административном правонарушении (копия направлена заказным письмом с уведомлением (почтовый идентификатор 80106178820535), а также посредством электронной почты), состоялось 16.12.2022 в присутствии защитника Общества по доверенности.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Постановление ФАС России вынесено заместителем руководителя ФАС России Ивановым П.В., который в соответствии со статьей 23.48 КоАП РФ вправе рассматривать дела об административных правонарушениях от имени антимонопольного органа.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд пришел к верному выводу, что положения статей 25.1, 28.2, 28.4, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, судом не установлено и заявителем не оспаривается.

Постановление о привлечении к административной ответственности принято в пределах годичного срока давности привлечения к административной ответственности.

В соответствии с частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами тортов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Объективную сторону вменяемого обществу административного правонарушения составляют действия по заключению соглашения, приводящего к поддержанию цен на торгах.

В силу ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 2 указанной статьи юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Как разъяснил в пункте 16.1 Постановления Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10, при рассмотрении дел об административных правонарушениях арбитражным судам следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП РФ. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет.

Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Поскольку у ООО "Импульсмед" имелась возможность для соблюдения правил и норм, закрепленных пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, однако ООО "Импульсмед" не предприняло все зависящие от него меры по их соблюдению, а также должно было предвидеть возможность наступления вредных последствий, то вина Заявителя считается установленной.

С учетом изложенного, в действиях ООО "Импульсмед" установлено событие и состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, следовательно, у антимонопольного органа имелись все необходимые основания для привлечения ООО "Импульсмед" к административной ответственности.

В отношении назначенного административным органом размера административного штрафа суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Размер административного штрафа за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.32 КоАП РФ, исчисляется согласно примечаниям к статье 14.31 КоАП РФ и статье 14.32 КоАП РФ.

В соответствии с примечанием 4 к статье 14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного, в числе прочего статьей 14.32 КоАП РФ, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Начальная стоимость предмета торгов, на которые распространялось соглашение, составила 125 737 491,51 руб.

Согласно части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ административный штраф являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства юридическим лицам, отнесенным к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства, назначается в размере от половины минимального размера (минимальной величины) до половины максимального размера (максимальной величины) административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) для юридического лица.

Согласно сведениям из Единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства ООО "Импульсмед" с 01.08.2016 по настоящее время относится к категории "микропредприятие".

С учетом указанного обстоятельства размер минимального административного штрафа за административное правонарушение, совершенное ООО "Импульсмед", составляет 6 286 874,58 руб.

В свою очередь, размер максимального административного штрафа за административное правонарушение, совершенное ООО "Импульсмед", составляет 31 434 372,88 руб.

Размер административного штрафа без учета обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, составляет 18 860 623,73 руб.

Согласно статье 4.1 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении должны учитываться обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность.

В отношении ООО "Импульсмед" выявлено следующее обстоятельство, смягчающее административную ответственность: лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них (пункт 1 примечания 3 к статье 14.32 КоАП РФ).

В качестве обстоятельств, отягчающих административную ответственность, было установлено совершение ООО "Импульсмед" длящегося административного правонарушения, продолжительность которого превышает один год (пункт 1 примечания 3 к статье 14.31 КоАП РФ), а также извлечение в результате совершения административного правонарушения дохода в размере более пяти миллионов рублей (пункт 2 примечания 3 к статье 14.31 КоАП РФ).

Одна восьмая разности максимального и минимального размера административного штрафа равна 3 143 437,29 руб.

С учетом наличия обстоятельства, смягчающего административную ответственность, и двух обстоятельств, отягчающих административную ответственность, при квалификации действий ООО "Импульсмед" по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ по правилам примечания 4 к статье 14.31 КоАП РФ размер административного штрафа составит 22 004 061, 02 руб.

Согласно части 2 статьи 14.32 КоАП РФ размер административного штрафа, подлежащего наложению, не может быть менее 100 000 рублей и не может превышать одну двадцать пятую (4 %) совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг).

Совокупный размер суммы выручки ООО "Импульсмед" от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2020 год составил 5 037 000 руб.

Одна двадцать пятая от совокупного размера суммы выручки ООО "Импульсмед" от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2020 год составляет 201 480 руб.

Таким образом, рассчитанный штраф превышает 4% совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), следовательно, в отношении ООО "Импульсмед" штраф, подлежащий применению, равен 201 480 руб., что составляет 4% от совокупного размера суммы выручки.

Заявитель указывает на необходимость применения положений части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ к штрафу, назначенному оспариваемым постановлением.

Вместе с тем, как было отмечено ранее, положения части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ были применены антимонопольным органом при определении размера подлежащего уплате административного штрафа.

Основания для освобождения ООО "Импульсмед" от административной ответственности в силу статьи 2.9 КоАП РФ отсутствуют.

В связи с тем, что исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением ООО "Импульсмед", позволяющих применить положения части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, в рамках производства по делу N 22/04/14.32-78/2022 об административном правонарушении не установлено, ООО "Импульсмед" обоснованно назначен административный штраф в размере 201 480 руб., который в рассматриваемом случае соответствует тяжести совершенного Обществом правонарушения, а также принципам справедливости, целесообразности и законности административной ответственности.

Учитывая, что наличие состава административного правонарушения в действиях заявителя подтверждено материалами дела, сроки и порядок привлечения Общества к административной ответственности административным органом соблюдены, размер ответственности административным органом определен с учетом правил, определенных ст. 4.1 КоАП РФ, суд пришел к верному выводу об отсутствии правовых оснований для снижения установленного административным органом размера штрафа и удовлетворения требований заявителя.

Доводы подателя апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом первой инстанции допущено не было.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 12.04.2023 по делу N А40-14170/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Т.Б. Краснова И.А. Чеботарева