Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 июня 2023 г. N 09АП-26320/23 по делу N А40-276743/2022

г. Москва

20 июня 2023 г.

Дело N А40-276743/22

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июня 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 июня 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.И. Попов

судей С.М. Мухин, Л.Г. Яковлева

при ведении протокола секретарем судебного заседания М.Е. Нестеровой, рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу ООО "СМС-Центр" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 22.03.2023 по делу N А40-276743/22 принятое

по заявлению ООО "СМС-центр" к УФАС по Москве,

третье лицо: ООО "Инновационные технологии",

о признании незаконным постановления,

при участии:

от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: Бунятов Э.К. дов. от 25.05.2023;

от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "СМС-центр" (далее- заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве (далее- заинтересованное лицо, Управление) от 06.12.2022 по делу N 077/04/14.3-17747/2022 о привлечении к административной ответственности по ч.1 ст.14.3 КоАП РФ.

Решением суда первой инстанции от 22.03.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано. При этом суд пришел к выводу о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, соблюдении административным органом процедуры и сроков давности привлечения к ответственности.

Заявитель с указанным решением не согласился и обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой по изложенным в жалобе основаниям просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заинтересованного лица поддержал обжалуемое решение суда первой инстанции.

Представители заявителя и третьего лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено без их участия.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав представителя заинтересованного лиц, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, основанием для возбуждения в отношении Общества дела об административном правонарушении в соответствии с ч.1.2 ст.28.1 КоАП РФ послужило принятие Московским УФАС России решения от 05.07.2022 по делу N 077/05/18-3262/2022 о нарушении ООО "СМС-центр" ч.1 ст.18 Федерального закона от 13.03.2006 N38-ФЗ "О рекламе".

При этом, антимонопольным органом было установлено, что нарушение Обществом ч.1 ст.18 указанного Федерального закона выразилось в распространении 14.12.2021 в 19:40 SMS-сообщения на телефонный номер +7(925)***-**-** рекламы следующего содержания: "Займ готов - Получите 25.100 руб. zzzm.ru/r_3b0vw" от отправителя a-house без предварительного согласия абонента на ее получение.

Оспариваемым постановлением Московского УФАС России Общество признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч.1 ст.14.3 КоАП РФ.

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа, суд не связан с доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме на основании ч.7 ст.210 АПК РФ.

В соответствии с ч.1 ст.14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно ст.3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (п.1); объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (п.2); ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (п.4); рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (п.7).

Статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" установлено, что абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации (п.1); электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам (п.35).

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.

При этом, такая персонализация, а равно более широкое толкование понятия рекламы прямо следует из диспозиции ч.1 ст.18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ, согласно которой распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Из материалов дела усматривается, что распространенная заявителем посредством отправки SMS-сообщения на телефонный номер +7(925)***-**-** информация отвечает всем признакам рекламы, а именно: распространена посредством SMS-сообщения; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого они направлены; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

При этом данная реклама в нарушение требований ст.18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ была направлена владельцу телефонного номера +7(925)***-**-** без его предварительного согласия.

Доказательств обратного заявителем в материалы дела не представлено.

Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ не определяет порядок и форму получения такого согласия, в связи с чем, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламодателя или рекламораспространителя.

Как следует из материалов дела, означенная реклама распространялась на основании: договора N ДМИ-СМСЦ-260220 от 26.02.2020 и соглашения о передаче прав и обязанностей от 01.05.2021, заключенных между ПАО "Мегафон" и ООО "СМС-центр"; договора N 297647 от 07.06.2017, заключенного между ООО "СМС-центр" и ООО "Инновационные технологии"; договора N ИН-014/01/19 от 01.05.2019, заключенного между ООО "Инновационные технологии" и ИП Ермак Е.Ю.

Вопреки мнению заявителя, в рассматриваемом случае, Общество является рекламораспространителем и субъектом вмененного административного правонарушения, в связи с чем согласно положениям ч.7 ст.38 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ несет ответственность за нарушение требований, установленных ст.18 настоящего Федерального закона.

Нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях (ч.4 ст.38 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ).

Факт нарушения Обществом ч.1 ст.18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ выявлен ранее Московским УФАС России в решении от 05.07.2022, принятом по результатам рассмотрения дела N 077/05/18-3262/2022, а также иными материалами административного дела.

Означенное решение в судебном порядке оспорено не было и вступило в законную силу.

При этом предмет доказывания по настоящему делу состоит из обстоятельств, исследованных и установленных антимонопольным органом при рассмотрении дела N 077/05/18-3262/2022.

Из пояснений Московского УФАС России следует, что выданное в рамках дела N 077/05/18-3262/2021 предписание Обществом исполнено.

В соответствии с нормами частей 1-2 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, иными документами.

В данном случае факт совершения Обществом вмененного административного правонарушения подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает установленным и подтвержденным материалами дела об административном правонарушении факт совершения заявителем вмененного административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.3 КоАП РФ.

В силу ч.1 ст.2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно ч.2 ст.2.1 КоАП юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Общество не представило доказательств, подтверждающих принятие им всех возможных и необходимых мер по соблюдению требований действующего законодательства о рекламе.

Доказательств невозможности соблюдения указанных требований в материалы дела также не представлено.

Собранные по настоящему делу доказательства в их совокупности и взаимосвязи позволяют сделать вывод о наличии вины Общества в совершении вмененного ему административного правонарушения, в связи с чем, принимая во внимание изложенные выше обстоятельства, отсутствуют законные основания для признания оспариваемого постановления ответчика незаконным.

Процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену оспариваемого постановления в соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", не установлено.

Срок давности привлечения Общества к административной ответственности не нарушен.

Обстоятельств, свидетельствующих о возможности применения положений ст.2.9 КоАП РФ, не установлено.

Административное наказание назначено Обществу в соответствии с санкцией, установленной ч.1 ст.14.3 КоАП РФ, с учетом отягчающих обстоятельств согласно п.2 ч.1 ст.4.3 КоАП РФ (неоднократное привлечение к административной ответственности на основании ст.14.3 КоАП РФ).

Таким образом, вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных Обществом требований является обоснованным.

Доводы апелляционной жалобы заявителя направлены на переоценку выводов, изложенных в решении антимонопольного органа от 05.07.2022 по делу N 077/05/18-3262/2022, которым установлен факт нарушения Обществом ч.1 ст.18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ.

При этом данные не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения иного судебного акта по существу, влияли бы на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали бы выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта в соответствии с ч.4 ст.270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

Учитывая изложенное, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 22.03.2023 по делу N А40-276743/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

С.М. Мухин Л.Г. Яковлева